王學(xué)輝，李桂紅

（1.西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120；2.重慶市云陽(yáng)縣人民法院，重慶 404500）

受大陸法系公、私法分立觀念的影響，我國(guó)《合同法》并沒(méi)有明確行政合同制度，我國(guó)行政訴訟制度受形式法治理念的影響亦未建構(gòu)行政合同司法審查機(jī)制。隨著公私合營(yíng)、公共事務(wù)民營(yíng)化等現(xiàn)代行政行為模式的興起，行政合同愈發(fā)大行其道，行政合同司法審查的制度闕如，使得行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力在行政合同中難以受到司法權(quán)的監(jiān)督、制約，公民、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)益亦難以得到有效救濟(jì)。因此，順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，通過(guò)實(shí)務(wù)發(fā)展行政合同制度，有利于行政合同糾紛的解決，有利于控制行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力，最終有利于保障公民、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)益。

一、行政訴訟立法中行政合同司法審查的制度闕如

大陸法系公、私法的劃分，使得私法領(lǐng)域?qū)⒑贤瑖?yán)格限定在平等主體之間，至于自然人、法人或其他社會(huì)組織與國(guó)家之間的契約行為則排除在傳統(tǒng)意義上的合同范圍之外。我國(guó)的民法學(xué)界亦歷來(lái)否認(rèn)存在行政合同［1］，雖然行政法學(xué)學(xué)者極力倡導(dǎo)應(yīng)當(dāng)正視行政合同的存在，但亦未能阻止民法學(xué)者理論言說(shuō)的強(qiáng)勢(shì)反對(duì)。我國(guó)《合同法》沒(méi)有明確規(guī)定行政合同制度，便是行政法學(xué)界對(duì)行政合同理論論證不足，制度建構(gòu)闕如的最大例證。①比如“行政契約幾乎仍在課堂距離的階段”。參見(jiàn)：于立深.通過(guò)實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度［J］.當(dāng)代法學(xué)，2008（6）：16.

雖然行政合同制度存在立法層面的缺失，但并沒(méi)有因此消減行政法學(xué)者對(duì)行政合同制度的積極論證。行政法學(xué)者認(rèn)為，隨著政府職能由“消極行政”向“積極行政”的轉(zhuǎn)變，尤其是現(xiàn)代政府行政方式逐步從“命令與服從”強(qiáng)制性的行政向“服務(wù)與合作”柔性化的行政轉(zhuǎn)變，行政的方式發(fā)生著極大的變化。［2］行政協(xié)商、行政合同、行政指導(dǎo)等柔性的行政方式在補(bǔ)充行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收等強(qiáng)制性行政方式上有著不可替代的積極作用。然則，在素有成文法要求的大陸法系國(guó)家，國(guó)家立法對(duì)行政合同制度的缺位，使得行政法學(xué)者對(duì)行政合同制度建構(gòu)的理論言說(shuō)始終難以尋求行政合同制度生根發(fā)芽的肥沃土壤，導(dǎo)致行政合同制度在實(shí)體、程序、監(jiān)督、救濟(jì)等領(lǐng)域難以建立。

實(shí)踐中，在行政領(lǐng)域存在大量的行政合同用以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共管理與服務(wù)目的。1984年國(guó)家計(jì)委、教育部、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《高等學(xué)校接受委托培養(yǎng)學(xué)生的試行辦法》，第一次將學(xué)生的委托培養(yǎng)規(guī)定為合同制度，由行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家與學(xué)生簽訂委托培養(yǎng)協(xié)議。雖然由此產(chǎn)生了許多的合同履行糾紛，但幾乎沒(méi)有在實(shí)體上促進(jìn)行政合同制度的確立、發(fā)展和完善。2003年國(guó)家計(jì)劃生育委員會(huì)出臺(tái)《流動(dòng)人口計(jì)劃生育管理和服務(wù)若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“流動(dòng)人口戶籍地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或者街道計(jì)劃生育工作機(jī)構(gòu)，可根據(jù)本地實(shí)際，堅(jiān)持公民權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則，與流出人口已婚育齡婦女簽訂計(jì)劃生育合同?！?004年國(guó)務(wù)院為推進(jìn)法治政府建設(shè)出臺(tái)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求改革現(xiàn)有的行政管理方式，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。2008年湖南省為推進(jìn)“法治湖南”建設(shè)，出臺(tái)了《湖南省行政程序規(guī)定》，其第五章第一節(jié)專門(mén)規(guī)定了行政合同。對(duì)行政合同的定義、行政合同主要適用范圍、行政合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則等方面進(jìn)行了專門(mén)規(guī)定，這是較早的通過(guò)地方政府規(guī)章方式專門(mén)規(guī)定行政合同的立法。從國(guó)務(wù)院發(fā)布政策倡導(dǎo)改變現(xiàn)有行政管理方式，探索行政合同實(shí)現(xiàn)行政目的，到國(guó)家部委、地方政府通過(guò)行政規(guī)章確認(rèn)行政合同制度，行政合同制度正在逐步的建立當(dāng)中。

然而，實(shí)踐中司法對(duì)大量存在的行政合同以及因行政合同履行發(fā)生的矛盾糾紛難以作出有效的回應(yīng)。由于行政機(jī)關(guān)具有行政優(yōu)益權(quán)和單方解除權(quán)，行政合同不能嚴(yán)格意義上的適用民事訴訟程序。同時(shí)，行政訴訟程序又缺乏對(duì)行政合同司法審查的制度，這導(dǎo)致行政訴訟在行政合同司法審查方面存在受理、審查標(biāo)準(zhǔn)、法律適用、判決等多方面難題。雖然部分國(guó)家部委、地方政府的政府規(guī)章對(duì)行政合同的履行、救濟(jì)作出了相應(yīng)規(guī)定，但是規(guī)章在訴訟中只能參照適用，同時(shí)由于《合同法》關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定，導(dǎo)致了許多行政合同糾紛得不到司法救濟(jì)。

二、行政合同司法實(shí)務(wù)需求下的制度變革

司法是社會(huì)正義的最后一道防線，司法制度對(duì)行政合同制度審查的制度闕如，讓現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的行政合同糾紛得不到及時(shí)的監(jiān)督、救濟(jì)，行政合同的司法審查幾成法外之地。但是，司法實(shí)踐又不得不應(yīng)對(duì)這些行政合同糾紛，因此，在司法實(shí)務(wù)需求的推動(dòng)下，行政合同司法審查制度逐漸發(fā)生了一些變革。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，行政合同是司法審查的內(nèi)容?！缎姓V訟法》第二條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。該法通過(guò)第十一條列舉、十二條排除的方式，限定了行政訴訟的受案范圍，將部分行政糾紛排除在行政訴訟受案范圍之外，導(dǎo)致許多行政糾紛不能通過(guò)行政訴訟解決。為有效的保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干問(wèn)題的解釋》）。該解釋第一條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。該條將原來(lái)的“具體行政行為”改為“行政行為”，這一修改大大拓展了行政訴訟的受案范圍。因?yàn)榫唧w行政行為僅限于單方行政行為，這使得作為雙方行政行為的行政合同可能成為行政訴訟的受案范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)的意見(jiàn)》（法釋〔2009〕54號(hào)）指出：“各級(jí)人民法院不得以任何借口隨意限制受案范圍……法律和司法解釋沒(méi)有明確排除的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院的受案范圍?！币蛐姓贤⒉粚儆凇缎姓V訟法》《若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的排除范圍，行政合同可以通過(guò)行政訴訟進(jìn)行司法審查。

雖然行政合同可以進(jìn)行司法審查，但是行政合同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)、法律適用等多方面問(wèn)題均沒(méi)有明確細(xì)致的規(guī)定，行政合同的司法審查仍然面臨許多現(xiàn)實(shí)困境。

第一，行政合同的概念界定以及行政合同與民事合同的區(qū)分亟待理論上的厘清。例如，2003年最高人民法院副院長(zhǎng)李國(guó)光的報(bào)告《努力開(kāi)創(chuàng)行政審判工作新局面，為全面建設(shè)小康社會(huì)提供司法保障》中指出，現(xiàn)實(shí)中“形成大量的國(guó)有土地出讓、國(guó)有資產(chǎn)租賃等獨(dú)具特色的行政合同……不同于平等主體之間訂立的以設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事合同”。但是2005年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，將國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛歸屬于民事審判。從以上兩個(gè)文件來(lái)看，最高人民法院對(duì)行政合同的界定、以及行政合同與民事合同的區(qū)分都存在矛盾，這導(dǎo)致了基層法院司法實(shí)踐對(duì)行政合同案件的司法審查困境。

第二，行政合同主體的特殊性導(dǎo)致因行政合同產(chǎn)生的糾紛難以進(jìn)入訴訟。在行政合同中，基于行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)、單方解除權(quán)，使得相對(duì)人往往無(wú)法訴訟。在我國(guó)的行政訴訟中，原告只能是行政相對(duì)人，行政相對(duì)方違反行政合同，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)該情況不能行使單方解除權(quán)，行政機(jī)關(guān)又無(wú)法提起行政訴訟，因該行政合同產(chǎn)生的糾紛便難以解決，行政合同司法審查的困境可見(jiàn)一斑。［3］

2015年5月1日施行的修改后的《行政訴訟法》擴(kuò)大了行政訴訟受案范圍，其第十二條規(guī)定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的。這種不完全列舉的方式將行政機(jī)關(guān)不依法履行與公民、法人或者其他組織簽訂的協(xié)議納入到行政訴訟受案范圍。雖然新修訂的《行政訴訟法》并未明確規(guī)定因“行政合同”引發(fā)的糾紛可以通過(guò)行政訴訟途徑進(jìn)行救濟(jì)，也未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以作為原告就“協(xié)議”主動(dòng)提起行政訴訟，但該條通過(guò)不完全列舉的方式，為以后眾多“行政協(xié)議”納入行政訴訟受案范圍埋下了伏筆。

三、行政合同運(yùn)行的實(shí)踐分析及司法審查的制度完善

理論上行政合同存廢存在爭(zhēng)議，加上國(guó)家立法上沒(méi)有確定行政合同，這使得建構(gòu)行政合同司法審查制度困難重重。然而，實(shí)踐中大量存在的行政合同，諸如公務(wù)懸賞合同、征收補(bǔ)償合同、行政捐贈(zèng)合同、特許經(jīng)營(yíng)合同、行政協(xié)作合同、行政委托合同、公租房租賃合同亟待實(shí)體法律確權(quán)、程序法律規(guī)范和救濟(jì)法律維權(quán)。公租房合同是行政合同的典型代表，由于重慶市公租房是我國(guó)最早出臺(tái)公租房政策的城市之一，公租房實(shí)踐較為發(fā)達(dá)，具有一定的代表性，故選定重慶公租房合同作為樣本進(jìn)行分析，試圖為我國(guó)行政合同的司法審查提供思路。

（一）樣本的選取

樣本：重慶市某區(qū)法院審理的原告重慶市公共租賃住房管理局訴被告張某的房屋租賃合同糾紛一案。

案件詳情：2011年，被告張某向公租房申請(qǐng)點(diǎn)申請(qǐng)租住公租房。經(jīng)重慶市公共租賃房管理局審核配租、搖號(hào)，2011年4月25日張某作為乙方（承租人）與甲方（出租人）重慶市公共住房開(kāi)發(fā)建設(shè)投資有限公司按照集體簽約方式簽訂了《重慶市公共租賃住房租賃合同》。合同第九條約定了合同的解除與終止：（一）甲方有以下行為之一的，乙方有權(quán)解除合同：甲方不能按照本合同約定的期限交付房屋，交付逾期30日以上的；甲方提供的房屋不符合安全條件的，或者在房屋使用期間未盡約定的修繕義務(wù)，經(jīng)房屋安全鑒定機(jī)構(gòu)書(shū)面確認(rèn)嚴(yán)重影響居住的。（二）乙方有下列行為之一的，甲方有權(quán)解除合同，收回出租房屋：……無(wú)正當(dāng)理由連續(xù)空置6個(gè)月以上的、拖欠租金累計(jì)6個(gè)月以上的……。另，合同第十三條約定：甲方委托重慶市公共租賃房管理局對(duì)該房屋進(jìn)行管理，代為履行甲方在本合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。

合同簽訂之日，被告方按3個(gè)月的租金標(biāo)準(zhǔn)向原告繳納了履約保證金2 674元，并向物業(yè)公司繳納了一個(gè)季度的物管費(fèi)。張某領(lǐng)取了公租房鑰匙后，發(fā)現(xiàn)房屋存在電線裸露、廚房未安裝水閥不能正常用水、墻面滲水發(fā)霉、廁所漏水等質(zhì)量問(wèn)題，遂向民心佳園管理中心報(bào)修，并多次向原告等單位反映、要求整改。后工程維修人員給予了維修，并附有載明廁所漏水等問(wèn)題的情況說(shuō)明。2011年8月14日，張某向中國(guó)鐵通申請(qǐng)了寬帶安裝業(yè)務(wù)，但仍以房屋存在質(zhì)量問(wèn)題影響居住為由未入住并拒付租金，直到2012年6月實(shí)際入住該公租房。

2012年2月14日，重慶市公共租賃房管理局民心佳園房管中心、重慶洪泉物業(yè)民心佳園管理處做出《重慶市公租房解約通知書(shū)》。該通知書(shū)載明：民心佳園XX棟XX號(hào)公租房廚房未安裝水閥不能正常用水、廚房?jī)?nèi)電線裸露、墻面滲水發(fā)霉、臥室門(mén)不能正常關(guān)閉四個(gè)問(wèn)題，于2011年7月6日整改完畢，經(jīng)被告本人申請(qǐng)、房管、物管、建設(shè)施工單位現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)并報(bào)經(jīng)市公租房局批準(zhǔn)，對(duì)該戶從2011年7月1日起計(jì)租；因連續(xù)空置六個(gè)月以上或欠租金累計(jì)6個(gè)月以上，決定對(duì)承租的公租房進(jìn)行解約，實(shí)施強(qiáng)制收回。被告張某表示未收到該通知書(shū)。原告重慶市公共租賃房管理局也沒(méi)有提交證據(jù)證明被告張某收到該通知書(shū)。

2012年3月15日，張某向重慶市公共住房開(kāi)發(fā)建設(shè)投資有限公司寄送“欠租情況說(shuō)明書(shū)”，載明：民心佳園XX棟XX號(hào)公租房租賃過(guò)程、房屋質(zhì)量問(wèn)題，以及出租人未按合同約定按期交付能正常使用的房屋。

另查明，重慶市公共住房開(kāi)發(fā)建設(shè)投資有限公司與重慶市公共租賃房管理局簽訂協(xié)議書(shū)，約定：其名下位于重慶市主城區(qū)的重慶市公共租賃住房的管理權(quán)利義務(wù)和基于管理而涉及訴訟方面的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給重慶市公共租賃房管理局，重慶市公共租賃房管理局享有管理和基于管理提起訴訟的相應(yīng)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。此外，重慶市公共租賃房管理局與渝中區(qū)房屋管理局簽訂委托協(xié)議，約定委托渝中區(qū)房屋管理局組建“民心佳園房屋管理中心”，代表重慶市公共租賃房管理局行使公租房小區(qū)日常管理，定期向其匯報(bào)執(zhí)行情況，負(fù)責(zé)辦理簽訂租賃合同、收取履約保證金、租金、退租、續(xù)租等事宜。

（二）公租房租賃合同糾紛中司法審查亟待解決的困惑

公租房租賃合同糾紛司法審查的困惑在于：司法實(shí)踐中將公租房租賃合同這種行政合同民事化處理。公租房租賃合同從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是行政合同的一種，因?yàn)槠浞闲姓贤乃刑卣?，但是囿于《合同法》中行政合同立法的缺位，?dǎo)致實(shí)踐中行政合同法律依據(jù)不足，部分地方政府為避免公租房租賃合同違背《合同法》上位法的強(qiáng)制性規(guī)定，采取了將公租房合同民事化的處理模式。①以《天津市公共租賃住房管理辦法》為例，該辦法第二十六條規(guī)定：“租賃合同解除或終止，承租家庭應(yīng)及時(shí)退出租賃房屋；逾期不退出的，經(jīng)營(yíng)單位可向房屋所在地的區(qū)人民法院提起民事訴訟”。這種將公租房租賃合同民事化的處理模式，導(dǎo)致了公租房合同簽訂主體與合同實(shí)際履行主體不一致的問(wèn)題，亦造成了公租房管理上的困難。因此，改變傳統(tǒng)的公租房租賃合同民事化的處理模式，進(jìn)行公租房租賃合同行政化處理模式的變革，有利于公租房制度的健康發(fā)展。因行政訴訟是專門(mén)審查行政行為合法性的訴訟制度，其設(shè)置了許多特殊的訴訟規(guī)則，有利于對(duì)行政合同合法性的審查，因此通過(guò)將公租房租賃合同行政合同化的方式可以有效化解諸多難題，并能改變現(xiàn)有司法審查制度對(duì)公租房租賃合同糾紛的審查模式。將行政合同糾紛納入行政訴訟受案范圍，通過(guò)司法審查解決首先需要完善我國(guó)的行政合同司法審查制度，為此，國(guó)家立法機(jī)關(guān)需要在以下幾個(gè)方面進(jìn)行立法變革：

1.國(guó)家通過(guò)特別立法明確行政合同制度。全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)可以通過(guò)特別立法確立行政合同制度，明確行政合同的法律依據(jù)，可以在今后的“行政程序法”中明確行政合同制度。在保障房領(lǐng)域，也可以在今后統(tǒng)一的“住房保障法”中通過(guò)專門(mén)的規(guī)定明確保障住房類的行政合同。以公租房為例，在“住房保障法”中國(guó)家可以明確規(guī)定地方政府的房屋管理部門(mén)承擔(dān)公租房的具體法律職責(zé)，由政府的房屋管理部門(mén)與公民簽訂住房保障合同，賦予房屋管理部門(mén)一定的行政優(yōu)益權(quán)、單方解除權(quán)，對(duì)履行住房保障合同產(chǎn)生的矛盾糾紛通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟途徑解決。通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一的行政合同立法，可以劃清民事合同與行政合同的界限。亦可以通過(guò)行政合同實(shí)體法律的立法，推進(jìn)《行政訴訟法》行政合同司法審查的法律完善。

2.明確行政合同的一方必須是依法成立的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有社會(huì)管理與服務(wù)職能的公共組織。由行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的公共組織與相對(duì)人簽訂行政合同有利于明確行政合同的行政特點(diǎn)，對(duì)行政機(jī)關(guān)享受行政優(yōu)益權(quán)，主導(dǎo)行政合同的實(shí)際履行過(guò)程有很大積極作用。以重慶市公共租賃住房管理局訴被告張某的房屋租賃合同糾紛一案為例，重慶市公共租賃住房管理局并不是行政機(jī)關(guān)，而是事業(yè)單位，其主要承擔(dān)公租房的行政管理工作，故亟待法律、法規(guī)的授權(quán)。明確行政合同中行政機(jī)關(guān)的特殊法律地位，亦有利于糾紛發(fā)生以后進(jìn)行行政復(fù)議、行政訴訟。

3.進(jìn)一步細(xì)化行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)的事實(shí)條件。行政合同不同于民事合同的最大區(qū)別是行政合同的雙方主體是不平等的，或者說(shuō)行政機(jī)關(guān)能夠主導(dǎo)行政合同享有一定的行政優(yōu)益權(quán)，能夠單方面基于情形變更或者公共利益的需要解除合同。行政合同中行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的界定至關(guān)重要，其關(guān)系到公共利益是否得以實(shí)現(xiàn)，也關(guān)系到行政相對(duì)人的權(quán)益是否會(huì)因行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)而受到損害。以重慶市公租房格式合同為例，其第十三條第一項(xiàng)約定“乙方拖欠租金和其他費(fèi)用的，可以通報(bào)其所在單位，從其工資收入中直接劃扣；也可以通報(bào)市住房公積金管理中心，從乙方或其共同申請(qǐng)人的住房公積金賬戶中直接劃扣”。直接劃扣房屋租金體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在行政合同中的優(yōu)益權(quán)，雖然這一條款與《行政強(qiáng)制法》關(guān)于劃撥存款等由法律予以規(guī)定相沖突，但是這并不排除國(guó)家通過(guò)統(tǒng)一立法明確這一制度，消解與《行政強(qiáng)制法》的沖突。就行政合同中因行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生的行政合同履行糾紛是司法審查的重點(diǎn)、難點(diǎn)，這需要法院在審理案件過(guò)程中重點(diǎn)審查行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政優(yōu)益權(quán)是否給予法律、法規(guī)的特別規(guī)定，或者合同約定的情形，或者是否基于公共利益，或者是否基于因重大自然災(zāi)害、社會(huì)事件引起的情形變更，等等。［4］

4.嚴(yán)格規(guī)定行政合同的履行程序?！霸谌祟惞芾砉彩聞?wù)的歷史上，先后有兩種制度發(fā)揮了神奇的作用，一個(gè)是程序，一個(gè)是契約。程序的運(yùn)用推開(kāi)了法治文明的大門(mén)，實(shí)現(xiàn)了馴服統(tǒng)治者、把權(quán)力曬在陽(yáng)光下的夢(mèng)想，人類自此可以與恣意和專橫的人治揖別；契約的運(yùn)用則使人類找到了通往善治的階梯，實(shí)現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵⑴e，使公民有序參與政治、人人皆享有治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并藉此破解‘主仆關(guān)系’名實(shí)難符的千古難題?！保?］行政合同也是一樣，國(guó)家必須通過(guò)立法完善行政合同履行的程序。行政合同不同于一般的民事合同，其具有很強(qiáng)的公益性，且行政機(jī)關(guān)具有很強(qiáng)的行政優(yōu)益權(quán)，因此行政合同的履行、解除必須遵循嚴(yán)格的程序。以原告重慶市公共租賃住房管理局訴被告張某的房屋租賃合同糾紛一案為例，2012年2月14日，重慶市公共租賃房管理局民心佳園房管中心、重慶洪泉物業(yè)民心佳園管理處做出《重慶市公租房解約通知書(shū)》，決定對(duì)承租的公租房進(jìn)行解約，實(shí)施強(qiáng)制收回。被告張某表示未收到該通知書(shū)，原告重慶市公共租賃房管理局也沒(méi)有提交證據(jù)證明被告張某收到該通知書(shū)。從程序法治的角度看，行政機(jī)關(guān)在作出不利于行政相對(duì)人的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知并說(shuō)明理由，還需要告知其享有陳述、申辯的權(quán)利以及救濟(jì)途徑。原告重慶市公共租賃房管理局沒(méi)有提交證據(jù)證明被告張某收到該通知書(shū)，一定程度上損害了被告張某的知情權(quán)。

5.明確行政機(jī)關(guān)在行政合同司法審查中的舉證責(zé)任。部分專家學(xué)者認(rèn)為行政合同具有雙向性，行政機(jī)關(guān)可能違約，行政相對(duì)人亦可能違約，建議修改《行政訴訟法》關(guān)于起訴的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)可以就行政相對(duì)人違反行政合同規(guī)定向法院提起行政訴訟的權(quán)利。［6］筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題，可以通過(guò)賦予行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)解決，實(shí)際上，在行政合同中只要賦予了行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)，行政相對(duì)人違約都可以通過(guò)行政機(jī)關(guān)作出一定行政行為來(lái)保障合同的履行或者解除合同，而沒(méi)有必要修改《行政訴訟法》賦予行政機(jī)關(guān)起訴的權(quán)利。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)作出一定行政行為要求行政相對(duì)人履行或者解除行政合同，需要提供法律依據(jù)及事實(shí)依據(jù)，也就是說(shuō)，在行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政優(yōu)益權(quán)的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)需要為此提供法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。由此，才能保障處于弱勢(shì)一方行政相對(duì)人的合法權(quán)益。行政合同司法審查的重點(diǎn)亦主要在此方面，即主要審查行政機(jī)關(guān)在行政合同中運(yùn)用行政優(yōu)益權(quán)是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定。以原告重慶市公共租賃住房管理局訴被告張某的房屋租賃合同糾紛一案為例，原告認(rèn)為被告連續(xù)空置房屋6個(gè)月以上，但是法律沒(méi)有賦予它足夠調(diào)查取證的權(quán)力，其在收集、固定被告連續(xù)空置房屋6個(gè)月以上的證據(jù)時(shí)法律依據(jù)不足，亦導(dǎo)致了公租房管理的實(shí)際困難，也可能導(dǎo)致其直接敗訴。

6.嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)在行政合同中的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。因在行政合同中已經(jīng)賦予了行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)，為防止行政機(jī)關(guān)既做運(yùn)動(dòng)員，又做裁判員，就需要嚴(yán)格控制行政機(jī)關(guān)在行政合同中的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。以《重慶市公共租賃住房租賃管理暫行辦法》（渝府發(fā)〔2010〕61號(hào)）中第三十九條為例，其規(guī)定：“承租人在合同期滿或終止租賃合同時(shí)應(yīng)當(dāng)退出。確有特殊困難的，給予一定的過(guò)渡期限；拒不騰退的，按合同約定處理，并在適當(dāng)范圍內(nèi)公告，必要時(shí)市住房保障機(jī)構(gòu)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！比嗣穹ㄔ簞t需要嚴(yán)格按照《行政訴訟法》《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定審查是否裁定準(zhǔn)予執(zhí)行。

（三）行政合同司法審查的制度供給

通過(guò)對(duì)原告重慶市公共租賃住房管理局訴被告張某的房屋租賃合同糾紛一案進(jìn)行實(shí)證分析，筆者認(rèn)為，導(dǎo)致我國(guó)行政合同司法審查制度不完善的根本原因是在法律層面沒(méi)有確定行政合同制度。雖然最高人民法院通過(guò)發(fā)布司法政策文件、司法解釋將行政合同納入到司法審查的范圍，但是仍然難以消解橫亙?cè)谛姓C(jī)關(guān)、法院面前立法不足的現(xiàn)實(shí)障礙。要鋪就行政合同的法治化之道，必須首先明確行政合同的法律地位，從國(guó)家立法的層面肯定行政合同制度，如此行政合同的實(shí)踐運(yùn)行、司法審查才能有法可依。同時(shí)，除了國(guó)家對(duì)行政合同進(jìn)行立法以外，《行政訴訟法》亦需要在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，以滿足行政合同司法審查的制度供給需求：

1.進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟調(diào)解的范圍。新修訂的《行政訴訟法》第六十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益?！睂?duì)原《行政訴訟法》第五十條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”進(jìn)行了調(diào)整，增加了行政訴訟調(diào)解制度，但行政訴訟調(diào)解的范圍極為狹窄。隨著行政自由裁量權(quán)范圍的擴(kuò)大，行政案件數(shù)量的增多，行政案件調(diào)解適用的范圍過(guò)于狹窄，很多案件通過(guò)判決反而容易引發(fā)連環(huán)訴訟，案了事不了。［7］《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見(jiàn)》（法發(fā)〔2007〕9號(hào)）指出：“要不斷創(chuàng)新訴訟和解方法，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不斷完善行政訴訟和刑事自訴案件及其他輕微刑事案件和解工作機(jī)制?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕38號(hào)）指出：“要注重行政審判協(xié)調(diào)、和解結(jié)案，通過(guò)推動(dòng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，為協(xié)調(diào)、和解提供有效的溝通平臺(tái)?！毙姓贤哂泻軓?qiáng)的合意性，只要行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在不違背法律禁止性規(guī)定、不損害國(guó)家、社會(huì)及第三人合法權(quán)益的情況下就行政合同進(jìn)行調(diào)解，這將最大程度的緩和官民矛盾，實(shí)質(zhì)性的化解行政糾紛，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。

2.明晰對(duì)行政程序的司法審查?！缎姓V訟法》第五十四規(guī)定了對(duì)違反法定程序的可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。《若干問(wèn)題的解釋》第五十四條對(duì)經(jīng)人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決被告重新作出具體行政行為的，不屬于以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為。筆者認(rèn)為在行政合同等諸多的行政行為司法審查中，有必要進(jìn)一步細(xì)化對(duì)行政行為行政程序的司法審查以盡量減少行政機(jī)關(guān)野蠻、粗暴，不經(jīng)法定程序執(zhí)法的現(xiàn)象。

3.增加行政訴訟判決方式。傳統(tǒng)的行政訴訟主要就行政行為的合法性進(jìn)行判斷作出違法或者合法有效的判決，后經(jīng)最高人民法院的司法解釋增加了撤銷判決、變更判決、駁回訴訟請(qǐng)求等判決，但是這仍然不能滿足社會(huì)發(fā)展對(duì)行政行為司法審查的需求。為有效的化解行政合同糾紛，有必要增加財(cái)產(chǎn)給付判決、變更合同內(nèi)容判決、確認(rèn)合同有效或者無(wú)效判決以及解釋合同內(nèi)容等判決。［8］

四、結(jié) 語(yǔ)

抑或是私法學(xué)者對(duì)行政合同的“傲慢與偏見(jiàn)”，抑或是行政法學(xué)者自身對(duì)行政合同缺乏足夠的“重視與認(rèn)同”，導(dǎo)致了《合同法》對(duì)行政合同的排斥，亦導(dǎo)致了在行政領(lǐng)域大量存在的諸如公務(wù)懸賞合同、征收補(bǔ)償合同、行政捐贈(zèng)合同、特許經(jīng)營(yíng)合同、行政協(xié)作合同、行政委托合同、公租房租賃合同等等行政合同得不到法律的認(rèn)可，亦直接導(dǎo)致大量存在的行政合同糾紛難以得到有效的司法救濟(jì)。進(jìn)入21世紀(jì)，政府實(shí)現(xiàn)行政目的的手段愈發(fā)多樣，行政合同柔性的行政方式愈發(fā)大行其道，不論是私法學(xué)者抑或是行政法學(xué)學(xué)者都需要正視行政合同，為行政合同在法律上正名。如此，才能尋求到行政合同司法審查的法治之道！

［1］梁慧星.討論合同法征求意見(jiàn)稿專家會(huì)議上的爭(zhēng)論［M］／／本編輯委員會(huì).法學(xué)前沿：第2輯.北京：法律出版社，1998：125.

［2］葉偉平.行政合同糾紛幾個(gè)法律問(wèn)題探討［J］.行政法學(xué)研究，2005（3）：24.

［3］周軍.國(guó)際法視野下行政合同司法審查的思考［J］.法治論壇，2011（2）：31.

［4］張坤世，文國(guó)銀.行政合同訴訟的法律思考［J］.人民司法，2011（4）：48.

［5］江必新.中國(guó)行政合同法律制度——體系、內(nèi)容及其構(gòu)建［J］.中外法學(xué)，2012（6）：8.

［6］李艷豐，雷建國(guó).行政合同救濟(jì)的反思與重構(gòu)［J］.行政與法，2007（5）：66.

［7］江必新.完善行政訴訟制度的若干思考［J］.中國(guó)法學(xué)，2013（1）：8.

［8］趙清林，劉奕淇.行政合同訴訟研究——兼論我國(guó)行政訴訟的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型［J］.訴訟法論叢，2005：601.