盧德楊

摘 要：本文首先闡釋了政府公共服務(wù)合同外包的基本內(nèi)涵，然后分析政府公共服務(wù)合同外包存在專門性法律缺失、競爭不充分、信息不對稱、監(jiān)管不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)确矫娴膯栴}，最后有針對性的提出公共服務(wù)合同外包的完善路徑。

關(guān)鍵詞：公共服務(wù)合同外包;政府;非政府組織;承包方

根據(jù)各國的社會實踐可以看出，無論是國內(nèi)還是國外，也無論是大陸法系國家還是英美法系國家，近幾十年以來，公共服務(wù)的市場化已然是政府改革的最主要的方向之一。而公共服務(wù)市場化改革的進(jìn)程中，公共服務(wù)合同外包是最核心的實現(xiàn)機制，也是政府改革最重要的工具。近些年來，我國政府同樣采取公共服務(wù)外包的模式，解決了財政等很多問題，獲得了良好的社會效果，高速公路、輕軌、機場等公共設(shè)施就是我國很好的政府公共服務(wù)合同外包的典型示例。

一、政府公共服務(wù)合同外包的基本內(nèi)涵

1.概念

政府公共服務(wù)合同外包，顧名思義，就是政府為了實現(xiàn)某一公共服務(wù)的目標(biāo)，通過與非政府組織之間的溝通、協(xié)商，最后達(dá)成一致形成合同，將某公共服務(wù)的項目交給該非政府組織承包?？梢钥闯觯卜?wù)合同外包的實質(zhì)就是非政府組織成為了公共服務(wù)的生產(chǎn)者或者提供者，而政府最主要充當(dāng)?shù)氖琴Y金提供者的角色。

2.特征

政府公共服務(wù)合同明顯有行政合同的性質(zhì)，因此，政府公共服務(wù)合同外包主要有以下幾個特征：其一，目的特殊，是為了公共利益，為了社會有更好的公共服務(wù);其二，主體特殊，政府公共服務(wù)合同的當(dāng)事人一方是政府，另一方是非政府組織;其三，法律地位平等，政府公共服務(wù)合同是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的，在法律上有平等的地位;其四，權(quán)利義務(wù)不平等，一般情況下，政府在合同的履行、變更、解除等方面有優(yōu)益權(quán)。[1]

3.范圍

一般認(rèn)為，作為公共管理的社會公共服務(wù)是指由政府經(jīng)辦的、涉及社會生活各個領(lǐng)域的民眾基本利益的可收費的或不可收費的公用事業(yè)。[2]大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為并非所有的公共服務(wù)都可以外包，而是有適合外包的標(biāo)準(zhǔn)，最重要的觀點包括：（1）該公共服務(wù)是否屬于政府的核心職能，如果不是政府核心職能則可以外包;（2）該公共服務(wù)的質(zhì)量保證的難易程度，從項目的可表述性、競爭力、監(jiān)督效果等進(jìn)行判斷，如果較為容易則可以外包;（3）該公共服務(wù)項目要求的公共責(zé)任性大小，如果要求公益性不高則可以外包。

4.意義

政府公共服務(wù)合同外包是社會進(jìn)步的體現(xiàn)，它對政府、非政府組織甚至是整個社會大眾都會有很積極的影響。具體有：（1）對政府而言，政府公共服務(wù)合同的外包可以提高行政效率，降低行政成本;（2）對非政府組織來說，政府公共服務(wù)合同外包招標(biāo)、競標(biāo)過程中無一不存在競爭，這種競爭會產(chǎn)生積極的作用，促使非政府組織不斷改革創(chuàng)新，最終突破自己提高生產(chǎn)率;（3）在社會大眾看來，政府公共服務(wù)合同的外包可以使該公共服務(wù)更專業(yè)化，更產(chǎn)品化，更優(yōu)質(zhì)化，普通群眾對公共服務(wù)更加滿意。

二、我國政府公共服務(wù)合同外包存在的問題

我國政府公共服務(wù)合同外包的實踐中存在一些問題，具體概括如下：

1.法律缺位導(dǎo)致不能充分保障承包方的利益

我國沒有針對政府公共服務(wù)合同外包方面的法律法規(guī)，因此目前最常見的做法就是依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》，但這明顯不規(guī)范，完全混淆了政府采購與政府公共服務(wù)外包。盡管政府與相對人也是平等協(xié)商的法律地位，然而政府采購實質(zhì)上是受民法、合同法等私法調(diào)整，屬于私法領(lǐng)域的范疇;但是政府公共服務(wù)合同在理論上適用于公法還是私法并沒有明確的統(tǒng)一，甚至可能更傾向于行政合同的性質(zhì)。

正是由于法律規(guī)定上的缺失，導(dǎo)致政府公共服務(wù)合同外包存在很多現(xiàn)實中的問題，最明顯體現(xiàn)在合同具體的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等沒能有效地規(guī)制。而實踐中，政府作為一方當(dāng)事人往往擁有比較強勢的地位，常會以行政命令的方式去直接干預(yù)承包方項目的實施，并且在實際履行公共服務(wù)合同時有更多的權(quán)利，比如變更合同、解除合同、增加或者減少合同違約金等等。無論是法律的缺失還是政策的變動，非政府組織相對于政府而言都可能會面臨合同變動所帶來的一系列問題，但是法律在對承包方蒙受損失后并沒有給予補償?shù)纫?guī)定，根本不能充分保障承包方的權(quán)益。

2.政府專業(yè)性不夠?qū)е陆灰壮杀据^高

公共服務(wù)外包是通過政府與非政府組織之間的合同進(jìn)行交易的，在交易過程中最重要當(dāng)然是合同約定的價格，這也是政府給予承包方的相應(yīng)報酬。政府作為資金的提供者，在核算整個公共服務(wù)項目需要的成本上顯得尤為重要，這就更需要對該公共服務(wù)項目有充分的認(rèn)識，有專業(yè)的水準(zhǔn)。但是實際上，在招標(biāo)競標(biāo)成本、公共設(shè)施設(shè)備的建設(shè)成本、交通工具的使用成本等各種公共服務(wù)項目的具體成本上，政府部門相比較于非政府組織而言缺乏相應(yīng)的專業(yè)能力，再加上公共服務(wù)成本本身的難估算性，使得承包方在價格商定上有很大的優(yōu)勢，這導(dǎo)致了政府公共服務(wù)合同外包的交易成本較高。

3.招標(biāo)中的競爭不充分導(dǎo)致承包商并非最優(yōu)

政府進(jìn)行公開招標(biāo)，其最終目的是為了選擇最有實力的競標(biāo)者來承擔(dān)提供公共服務(wù)的責(zé)任。[3]招標(biāo)應(yīng)秉承“公平、公正、公開”的理念，充分保障各競標(biāo)人的合法權(quán)利。但是現(xiàn)實生活中，首先因為我國社會主義市場體制的發(fā)展還不是很健全，所以真正完全具備公共服務(wù)項目承包能力的第三方非政府組織（無論是非營利性企業(yè)還是營利性企業(yè)）數(shù)量有限，可選擇的對象較少;其次，受地方保護(hù)主義的某些影響，在進(jìn)行競標(biāo)的時候，一些當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)可能已經(jīng)被優(yōu)先看好，不公平的現(xiàn)象時有發(fā)生，使得可挑選的競爭對象更少;最后，還存在“內(nèi)幕交易”，一些企業(yè)賄賂，一些國家工作人員以權(quán)謀私，致使整個招標(biāo)競標(biāo)流于形式。種種現(xiàn)狀導(dǎo)致市場競爭不充分，并沒有招到該公共服務(wù)項目最適合的承包方。

4.政府監(jiān)管不足導(dǎo)致項目質(zhì)量得不到保障

政府訂立公共服務(wù)合同的目的是讓公共利益最大化，而承包方作為非政府組織往往是營利性企業(yè)，以私人利益最大化為目標(biāo)，這本來就存在矛盾。因此，為防止承包方全然不顧公共利益的考量，政府必須加強對項目實施的監(jiān)管。但是在實際操作中，承包方往往會利用與政府的信息不對稱巧取私利，政府部門也缺乏公共服務(wù)技術(shù)問題的專業(yè)性，導(dǎo)致政府很難進(jìn)行監(jiān)管。另外，因為公共服務(wù)項目本身所應(yīng)該具備的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗收標(biāo)準(zhǔn)很難估摸，更加導(dǎo)致政府在公共服務(wù)領(lǐng)域的監(jiān)管不足，主要是以績效評估作為項目質(zhì)量的考核依據(jù)。

通過上面對我國政府公共服務(wù)合同外包的問題的分析，我們可以對癥下藥，探索相應(yīng)的完善途徑，這對于提高公共服務(wù)的質(zhì)量、降低公共服務(wù)外包的風(fēng)險以及保障社會大眾享受更好的公共服務(wù)的權(quán)益來說，有很重要的意義。

三、設(shè)想政府公共服務(wù)合同外包的完善路徑

1.出臺公共服務(wù)合同外包的專門性立法

公共服務(wù)合同外包屬于行政行為，也屬于法律上的行為。雖然我國有關(guān)的法律、法規(guī)甚至政策為公共服務(wù)合同外包提供了一些依據(jù)，比如2001年國家計委《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)和引導(dǎo)民間投資的若干意見的通知》、2002年國家計委《“十五”期間加快發(fā)展服務(wù)業(yè)若干政策措施的意見》、2002年建設(shè)部《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》等，但是并沒有專門性的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制與調(diào)整。我認(rèn)為日前政府公共服務(wù)合同外包的逐步推廣，需要盡快出臺專門性立法，明確規(guī)定公共服務(wù)外包合同的性質(zhì)、雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任（包括政府責(zé)任），變更、解除合同的嚴(yán)格條件與程序以及承包方因政府的原因或其他不可抗力的原因而蒙受損失后的補償?shù)取?/p>

2.招標(biāo)中注重公平競爭的原則

為使項目招標(biāo)過程中能夠得到公平、公正、公開的競爭，防止暗箱操作，應(yīng)該營造良好的市場競爭環(huán)境。首先，政府應(yīng)該依法向社會大眾發(fā)出招標(biāo)公告，并且公告力爭在國家級或者省級期刊媒體上發(fā)布，爭取吸納更多有意向的企業(yè)參與競標(biāo)，招標(biāo)書盡量詳細(xì)，包括作為招標(biāo)人的政府的名稱、地址，項目的性質(zhì)、數(shù)量，招標(biāo)文件獲取方法等等，這可以充分保障各非政府組織平等的知情權(quán);其次，競標(biāo)過程中列席媒體工作人員以及與該項目有密切聯(lián)系的公民的代表人物，動員社會的監(jiān)督力量，保證競標(biāo)過程中的相對公平;最后，讓各競標(biāo)者提出自己實施該公共服務(wù)的具體方案，將各具體方案公布在特定網(wǎng)站上，根據(jù)各方案的優(yōu)勢、社會大眾的反響以及最有能力勝任與政府合作的競標(biāo)者選為該政府公共服務(wù)合同外包的當(dāng)事人，并將中標(biāo)者的基本信息以及選任原因公開。

3.建立強制信息披露的機制

委托代理理論中，限制委托人目標(biāo)實現(xiàn)的最大問題就在于信息不對稱，使代理人擁有更多的機會和動機實施機會主義行為[4]。因此，為防止承包方利用信息不對稱而使政府蒙受損失，或者價格不合理導(dǎo)致合同較為不公平，建立強制信息披露機制顯得尤為重要。當(dāng)然，政府在決定公共服務(wù)合同外包之前，就應(yīng)該在掌握大量的社會信息的基礎(chǔ)之上對該項目進(jìn)行評估，包括市場環(huán)境是否適合該項目的外包等。而強制信息披露機制更重要是保障社會大眾的知情權(quán)，有關(guān)該政府公共服務(wù)外包合同的基本信息，該項目的進(jìn)展情況等要定期進(jìn)行信息披露，而項目完成后也要將定期檢測結(jié)果或者質(zhì)量評估結(jié)果公之于眾。

4.設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)

為防止項目質(zhì)量驗收不合格，克服政府缺乏專業(yè)性評估等監(jiān)管經(jīng)驗，政府可以設(shè)專門的監(jiān)管機構(gòu)以加強政府公共服務(wù)合同外包的監(jiān)管。該機構(gòu)負(fù)有法律上的監(jiān)管職責(zé)，可以采取一系列具體措施，比如明確制定績效考核標(biāo)準(zhǔn)、績效評價管理辦法，合同簽訂前的評估標(biāo)準(zhǔn)、合同履行后的檢測標(biāo)準(zhǔn)等等。這些評估、檢測的手段可以包括實地考察、民意反饋、投訴監(jiān)督、工作記錄的查看等，也可以及時處理在監(jiān)管過程中的一些違法或者違紀(jì)行為。另外，該監(jiān)管機構(gòu)能夠享有一定的獎懲權(quán)利，對其制定的各項指標(biāo)都達(dá)到，可以給予該政府公共服務(wù)合同之外的一些物質(zhì)或者榮譽獎勵，而如果低于某些硬性標(biāo)準(zhǔn)，則可以采取處以罰款或者將其納入到失信企業(yè)的黑名單等懲罰措施。

注釋：

[1]參見：陳靜.論政府公共服務(wù)合同外包[J].河南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010（2）：176.

[2]Joseph Nye，Soft Power[J].Foreign Policy，F(xiàn)all 1990.

[3]陳薇.政府公共服務(wù)外包：問題及對策[J].蘭州學(xué)刊，2005（3）：44.

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