馬 瓅

（河南檢察職業(yè)學(xué)院，河南 鄭州450000）

西方國家證據(jù)制度的歷史發(fā)展沿革與其訴訟模式的變化有著密切的關(guān)系，證據(jù)制度的歷史沿襲著從古時的神明裁判到封建時代近乎絕對的人證制度，再到現(xiàn)代物證制度的發(fā)展。然而，由于訴訟模式的不同，不同國家自身司法證據(jù)制度的具體發(fā)展方向也有所不同。在現(xiàn)代物證中的鑒定結(jié)論是大陸法系的一個概念，英美法系與之相對應(yīng)的概念是專家證言。但是兩者決不可以混同，它們之間也絕非僅是概念稱謂上的名詞區(qū)別，而是深深根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中：

1 在主體方面的有關(guān)規(guī)定

大陸法系國家實行鑒定人制度，即鑒定結(jié)論是由法律認可的鑒定機構(gòu)中的鑒定人做出。鑒定人的主體資格有非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，一般說來必須持有國家管理機構(gòu)頒發(fā)的相關(guān)的資格證書才有資格作出鑒定結(jié)論。這種對專門性問題的鑒定，即使沒有相應(yīng)的法定鑒定部門，法院也會指定某一專業(yè)鑒定部門進行鑒定。

而英美法系實行的是專家證人制度，即專家證言由專家證人提供。而在英美法系國家成為專家并不要求相關(guān)人員必須獲得某種資格證書，而是只需要相關(guān)人員憑借豐富的實際經(jīng)驗或是通過認真的學(xué)習(xí)研究就有資格在控辯雙方面前就某一科學(xué)、行業(yè)的某一具體領(lǐng)域提出明確的意見，并有可能為法庭及陪審團采信。無論是有名的外科醫(yī)生、生物學(xué)教授，還是普通的汽車修理工、電器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作專家證人，只要他們熟悉并勝任自己的工作，無論資歷深淺、是否出名，都被稱作是其各自領(lǐng)域的真正專家。［尾注：高忠智：《美國證據(jù)法新解》，法律出版社2004年版，第150頁。］其次，羅馬法中有所謂“鑒定人是關(guān)于事實的法官”這樣一句古諺，而受傳統(tǒng)羅馬法影響的大陸法系國家，實施鑒定的決定通常是由法院做出并由其指定鑒定人。比如，德國刑事訴訟法第73條規(guī)定：有關(guān)要請誰擔(dān)任鑒定人及請多少人數(shù)，此原則上乃由法官或者是檢察官決定之，并且需與該所選聘之鑒定人約定在一定期間內(nèi)提出鑒定書。［《德國刑事訴訟法》，第78條。]因此，大陸法系國家的司法鑒定結(jié)論由于是由法院指定鑒定人并收集證據(jù)，使其難免要加入個人主觀意見，有作出不公平判決之嫌，而在英美法系國家由于有當(dāng)事人對抗制的特點，當(dāng)事人擁有更多的權(quán)利，對于是否聘請專家、具體聘請哪位專家皆由當(dāng)事人自行決定。根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條規(guī)定：“法院可以根據(jù)自己的決定或者當(dāng)事人的申請任命一名專家證人，當(dāng)事人可以提交一份專家證人名單，然后由法官在名單中挑選專家證人。”［《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，第706條。不過這種情況也是建立在當(dāng)事人所選定的專家證人范圍基礎(chǔ)之上的。許多大陸法系國家例如德國始終堅持“鑒定人純粹只是‘法院的助手’”也就是說，鑒定人應(yīng)像法官一樣保持中立。相應(yīng)地，大陸法系各國普遍規(guī)定了鑒定人的回避條款，包括自行回避及當(dāng)事人申請回避。如法國民事訴訟法第234條規(guī)定：“對技術(shù)人員，得依申請回避之相同理由申請回避。”而德國刑事訴訟法第22條也規(guī)定了法定回避理由，對于應(yīng)該回避而未回避的，將以程序不合法為由將案件發(fā)回重申。而在英美法系中，專家證人只由一方當(dāng)事人選定并收取報酬，不可避免地會帶有有利于本方當(dāng)事人的傾向，而且只要是某一領(lǐng)域的專家，無論是否和當(dāng)事人有利害關(guān)系，都可以作為證人，因此也就無須規(guī)定回避條款。最后，由于大陸法系國家通行的慣例是把鑒定人作為法官的輔助人，因此在德國、法國等國家都賦予鑒定人在了解案情事實方面比英美法系國家的專家證人更多的權(quán)利，德國刑事訴訟法就規(guī)定鑒定人為鑒定方便可以檢閱卷宗，可以在訊問被告人或證人時在場并直接對其發(fā)問。而英美法系國家的專家證人只能就案件所涉及的特定領(lǐng)域或?qū)ｉT問題出具意見書，而無權(quán)參與對事實的調(diào)查等各項具體工作。

2 證據(jù)的特性及效力

鑒定結(jié)論是指有鑒定資格的專業(yè)人員就案件的專門問題向司法機關(guān)提供的結(jié)論性意見。它不是對案件事實的客觀記錄或單純描述，而是鑒定人在觀察、檢驗、分析等物質(zhì)性活動的基礎(chǔ)上得出的某種主觀性結(jié)論，是一種意見性證據(jù)，而不是對事實與法律的裁判。而且鑒定結(jié)論必須是一種中立性證據(jù)，具有相對的獨立性。而專家證言是指具有某一專門領(lǐng)域?qū)I(yè)知識、技能或經(jīng)驗的人，以現(xiàn)有的案件情況為條件，進行專業(yè)推斷而得出的專門性意見，包括專家所作的書面鑒定結(jié)論和專家證人向法庭提供的證言。專家是由一方當(dāng)事人聘請的，其報酬當(dāng)然由當(dāng)事人承擔(dān)，其所做出的專家證言往往有利于本方當(dāng)事人，而英美法系的對抗制訴訟制度也決定了對方當(dāng)事人也可以聘請專家證人，雙方可以在訴訟中就鑒定及證據(jù)問題進行控辯對抗。

鑒定結(jié)論和專家證言不同的特性決定了它們的效力同樣存在差異：鑒定結(jié)論只是證據(jù)形式的一種沒有預(yù)先的證明力，只有經(jīng)過相應(yīng)的查證屬實才能作為確定案件事實的有效依據(jù)。但在實踐中，由于它是建立在一定科學(xué)知識基礎(chǔ)之上、出自一定權(quán)威機關(guān)的，人們往往賦予它更高的權(quán)威性。這就在事實上出現(xiàn)了僅以鑒定結(jié)論作為認定案件事實依據(jù)的情況，當(dāng)兩個或兩個以上鑒定結(jié)論有矛盾時，法官往往采信級別較高的機構(gòu)做出的鑒定結(jié)論。這種實質(zhì)上違反了運用證據(jù)基本規(guī)則的做法，已經(jīng)成為一種默認的慣例。而英美法系的專家證據(jù)制度規(guī)定專家證據(jù)并沒有優(yōu)于其他證據(jù)的必然優(yōu)位效力，法官也同樣沒有必然接受某一或某幾項專家證據(jù)的義務(wù)。如果專家意見看來并不合理，則法院可任命其他專家。因為專家證人與律師一樣是受當(dāng)事人聘請或委托提供服務(wù)并接受其報酬，所以專家證人無意識、甚至有意識地提供傾向于本方當(dāng)事人的證詞就在所難免了。專家證言的公正性無法得到保障，導(dǎo)致其越來越難以得到法官的信任，而出庭雙方很可能就同一問題提供互相沖突乃至完全相反的專家證言，這也是對法官自由裁量能力的考驗。

3 兩者的適用審查方式不同

作為一種證據(jù)，在對鑒定結(jié)論和專家證言的合理性、合法性、科學(xué)性進行全面審查之前，二者都沒有絕對的適用效力。由于兩大法系訴訟模式的不同，它們具體的審查方式各有特點：

在大陸法系國家，由法院指定鑒定人作出司法鑒定結(jié)論。這就必須必須對司法鑒定進行全面審查：首先，鑒定客體必須與有關(guān)案件相關(guān)，只有為了查明具體案件的真實情況，才可以對有關(guān)的專門問題做鑒定結(jié)論，而對其他無關(guān)內(nèi)容則不予鑒定。其次，鑒定必須僅限定于事實問題，即具有一領(lǐng)域鑒定資格的專業(yè)人員才能參于與案情有關(guān)的科學(xué)技術(shù)方面專門問題的鑒定工作，鑒定結(jié)論的主、客體要件必須同時具備。然后，應(yīng)對其科學(xué)性進行審查。這是最重要的一項審查，因為其檢驗手段、方法、時間、程序是否正確直接關(guān)系到鑒定結(jié)論的可靠性、真實性，包括審查鑒定材料、審查鑒定方法是否恰當(dāng)、審查鑒定時間是否恰當(dāng)以及鑒定人是否適格。就主體來講，非經(jīng)司法機關(guān)委托私自做出的鑒定結(jié)論不可以在訴訟中使用，同時，鑒定人必須是控辯雙方以外的保持客觀立場的中立人士，這就排除了涉案的偵查人員、公訴人員、審判人員或律師出任鑒定人的可能。必須在程序和實質(zhì)上進行嚴(yán)格審查才能保證鑒定結(jié)論的公正及有效。

在英美法系國家，當(dāng)事人在案件被受理后即有權(quán)向法院提出申請將其選定的專家證人帶入法庭。法院會對專家證人進行相應(yīng)資格審查，主要是以詢問的方式查明證人的文憑、從業(yè)領(lǐng)域及時間長短、職位、著作以及可能擁有的證書等，同時還要看其是否有過違反職業(yè)道德的不良記錄。而且在審判實踐中，專家證人也都應(yīng)出庭接受質(zhì)詢。如果應(yīng)出庭的一方專家證人不具有法定排除事由而不出庭，則無法對抗對方當(dāng)事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人意見所持有的異議。

上述幾方面的比較再次清楚的說明，訴訟模式的不同會導(dǎo)致司法證據(jù)制度具體發(fā)展方向的不同，鑒定結(jié)論和專家證言的區(qū)別是根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中的。

［1］高忠智.美國證據(jù)法新解[M].法律出版社,2004.

［2］德國刑事訴訟法[Z].

［3］畢玉謙.民事證據(jù)判例實務(wù)研究[M].法律出版社,1999.

［4］司法鑒定結(jié)論在刑事訴訟中的正確使用[Z].

［5］關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定[S].最高人民法院,2002(4).