吳彤

【摘要】陰陽合同是社會公眾對同一事項的兩份內(nèi)容不同合同的俗稱，訂立“陰陽合同”的當(dāng)事人，往往基于追求不法利益的目的。而往往這種不法目的因為受法律的否定，對當(dāng)事人而言，充滿著風(fēng)險，一旦發(fā)生效力的認(rèn)定，必然會損害當(dāng)事人的利益。建設(shè)工程領(lǐng)域頻頻出現(xiàn)的‘陰陽合同，規(guī)避政府管理，嚴(yán)重擾亂了建筑市場秩序。本文重點對建筑施工陰陽合同的法律效力進(jìn)行分析。

【關(guān)鍵詞】合同效力；陰陽合同

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）07-123-01

我國的合同效力制度，經(jīng)歷了明顯的變化?！翱偟内厔菔牵馑甲灾卧瓌t越來越發(fā)揮出實際效能，公序良俗原則越來越定位合理，鼓勵交易原則越來越落到實處，無效的范圍逐漸縮小，效力形式越來越多樣化，有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效并存的模式漸趨完善”①?，F(xiàn)行的《合同法》專章規(guī)定了合同的效力?！逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。同時，第五十二條規(guī)定了合同無效的情形，有下列情形之一的，合同無效：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十四條，規(guī)定了可撤銷、可變更的合同，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：1.因重大誤解訂立的；2.在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

“在實踐中，合同效力的認(rèn)定是一個至關(guān)重要的問題，很多合同糾紛的處理都從合同效力進(jìn)行認(rèn)定開始，甚至有一些合同糾紛的處理就是對合同效力所做的妥當(dāng)認(rèn)定作為終結(jié)的”②。我國現(xiàn)行法，規(guī)定建筑工程施工合同的相關(guān)法律，主要有《招投法》第46條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。但對于“陰陽合同”效力仍然沒有規(guī)定，只是以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

一、建筑施工領(lǐng)域的“陰陽合同”備案的效力

合同備案的法律性質(zhì)，現(xiàn)行法并沒有作出明確的規(guī)定。國務(wù)院的行政法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》中提到備案既不是審批，也不是核準(zhǔn)，應(yīng)屬于存檔備查。即便是對申請備案的合同進(jìn)行審查，也應(yīng)是形式審查，而不是實質(zhì)審查。《合同法》44條規(guī)定，在法律、行政法規(guī)明文規(guī)定的應(yīng)進(jìn)行登記備案的情形下，登記備案是合同生效的形式要件，未進(jìn)行登記的，合同應(yīng)處于成立未生效的狀態(tài)而不是無效。所以，僅就備案而言，不能判定建筑施工合同“陽合同”有效，而“陰合同”無效。

二、建筑施工領(lǐng)域的“陰陽合同”是否違法

無效合同是指雖已成立但不具備法律規(guī)定的生效要件，不發(fā)生法律效力的合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。從該司法解釋來看，并沒有將建筑施工領(lǐng)域的“陰陽合同”納入無效合同的范疇，可見最高院對“陰陽合同”的效力持有謹(jǐn)慎的態(tài)度。

那么根據(jù)合同法五十二條，訂立“陰陽合同”是否因違法而無效？依據(jù)《建筑法》第二十條，“建筑工程實行公開招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件”。以及《招投標(biāo)法》第四十六條，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。雙方簽訂“陰陽合同”已達(dá)到實質(zhì)性修改《招投標(biāo)法》，并違背了招投標(biāo)活動應(yīng)遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則。按此分析，不應(yīng)該認(rèn)定，無論“陰合同”還是“陽合同”都是無效行為，而應(yīng)該效力分開評價。如果“陰合同”是對“陽合同”非實質(zhì)性修改，“陰陽合同”均有效；如果“陰合同”對“陽合同”實質(zhì)性修改，“陽合同”有效，“陰合同”無效。但是，《招投標(biāo)法》只是禁止訂立“陰合同”，但沒有規(guī)定“陰合同”效力問題。所以，目前只能確定“陰合同”不能確定無效。

三、建筑施工領(lǐng)域的“陰陽合同”是否可撤銷

可撤銷合同，是意思表示瑕疵的合同，主要有重大誤解、顯失公平型和欺詐、脅迫的手段或者乘人之危型。意思表示是合同的核心，建筑施工領(lǐng)域的“陰陽合同”的效力可以從意思表示是否瑕疵來分析其效力。這里只討論“陰合同”實質(zhì)變更“陽合同”的情形，一種是“陰陽合同”均是雙方真實意思表示；另一種“陽合同”是虛假意思表示，只是掩人耳目，依照法律形式上的要求，而“陰合同”才是雙方真實的意思表示；還有一種，“陽合同”是雙方真實意思表示，而“陰合同”不是雙方真實意思表示。這主要體現(xiàn)在施工方完成招投標(biāo)后，后續(xù)又通過非法方式，如脅迫、乘人之危，又簽訂一種合同。在實際履行中，“陰合同”取代了“陽合同”。對于第一種情形，依據(jù)《合同法》兩份合同均是有效地合同，從《合同法》角度沒有討論的必要。對于第二種情形，也是典型的“陰陽合同”?！瓣柡贤笔请p方惡意串通損害第三人，亦即其他投標(biāo)人的利益，故而此種情形下“陽合同”無效?！瓣幒贤彪m是雙方真實意思表示，但其履行必將損害第三利益，故應(yīng)判定無效。第三種情況下，由于“陰合同”是在招標(biāo)方違背自己真實意思表示下而訂立的合同，依照《合同法》五十四條，應(yīng)認(rèn)定依申請可撤銷合同。

注釋：

①崔建遠(yuǎn).我國合同效力制度的演變[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007（2）.

②王秩.合同效力認(rèn)定的若干問題[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010（5）.