朱志輝

【摘要】隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是房地產(chǎn)業(yè)的迅速突起，近年來，房地產(chǎn)抵押作為債權(quán)擔(dān)保的形式，正為越來越多的債權(quán)人所運(yùn)用。抵押作為債的擔(dān)保方式的一種，由于能夠較好地?fù)?dān)保債的履行，在實踐中被廣泛采用，而房地產(chǎn)又以其現(xiàn)實性、穩(wěn)定性、保值性、安全性成為普遍采用的抵押物。本文主要依據(jù)依據(jù)當(dāng)前房地產(chǎn)抵押擔(dān)保進(jìn)行分析，并對所涉及的房產(chǎn)證等問題進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)抵押；擔(dān)保

實踐中，房地產(chǎn)抵押后，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)管理部門會對辦理抵押登記的房屋在《房屋所有權(quán)證》、《土地使用權(quán)證》上進(jìn)行他項權(quán)記載，并同時頒發(fā)《房屋他項權(quán)證》、《土地使用權(quán)他項權(quán)證》，但是對于辦完抵押登記后，這證件到底應(yīng)該由誰保管，是抵押人處還是抵押權(quán)人處，放在哪方保管更能平衡抵押人和抵押權(quán)人的權(quán)利，實踐中雙方當(dāng)事人態(tài)度上存在著一定的分歧。

一、我國現(xiàn)行法律規(guī)定

《房屋所有權(quán)證》和《土地所有權(quán)證》是房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)頒發(fā)給權(quán)利人的法定憑證，權(quán)利人依法憑證行使房屋的所有權(quán)。《房屋他項權(quán)證》和《土地他項權(quán)證》）是房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)頒發(fā)給抵押權(quán)人等他項權(quán)利人的法定憑證。他項權(quán)利人依憑證行使他項權(quán)利，受國家法律保護(hù)。

在實踐中，對于《房屋所有權(quán)證》和《房屋他項權(quán)證》（包括土地的兩證，以下同）由誰保管，抵押人、抵押權(quán)人分別保管，還是一并由抵押權(quán)人保管，不同的抵押權(quán)人其采取的做法是不同的。由于實踐中銀行作為抵押權(quán)人的情況更多一些，所以筆者對幾家知名銀行的房屋抵押情況進(jìn)行了了解。調(diào)查的結(jié)果是各家銀行作為抵押權(quán)人時，對于《房屋所有權(quán)證》和《房屋他項權(quán)證》由誰保管，具體的做法由各家銀行決定。有的銀行只保管《房屋他項權(quán)證》，有的銀行連同《房屋他項權(quán)證》一并收取保管。

二、房產(chǎn)抵押現(xiàn)行狀況評析

一種制度是否具有正義性，常常取決于它是否能兼顧各方利益，能否平等地對待各種利益主體。法律的價值就在于能否最大限度的維護(hù)最大多數(shù)人的利益平衡。房屋抵押登記制度亦應(yīng)如此。

（一）根據(jù)現(xiàn)行部門規(guī)章規(guī)定對抵押權(quán)人利益的保護(hù)是不利的

根據(jù)我國建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（部門規(guī)章），由于抵押權(quán)人手中只持有他項權(quán)證，這使得一旦其債權(quán)出現(xiàn)實現(xiàn)的風(fēng)險，只能根據(jù)我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》的規(guī)定實現(xiàn)抵押權(quán)。《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！倍傻默F(xiàn)行規(guī)定對抵押權(quán)人權(quán)利的保護(hù)似乎有所欠缺。

就算抵押權(quán)人可以憑借《房屋他項權(quán)證》實現(xiàn)抵押權(quán)，但手里壓著很多不能還款的房子，要去變現(xiàn)，拍賣，變賣，去找人收購，在變現(xiàn)過程中的人力、物力、財力使自身的經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)生偏離，對抵押權(quán)人來說，這樣的成本是不是太高了呢？這對抵押權(quán)人來講，是不是有失公平呢？

產(chǎn)權(quán)證掌握在抵押人手中，根據(jù)《擔(dān)保法》第53條的法律規(guī)定，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，也就是說，一旦我們和抵押人達(dá)不成協(xié)議，那么我們只有唯一一條實現(xiàn)抵押權(quán)的途徑，那就是向法院提起訴訟程序。下面幾種情形即可予以證明：

1、我國民法實行的是“私法自治”“意思自治”原則，在私法關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)主體的意思表示，減少國家干預(yù)。當(dāng)事人之間訂立的合同，按照有約定依約定，“無約定從法定”和“約定大于法定”的一般民法原理，只要是在法律許可的范圍內(nèi)自愿達(dá)成的雙方約定，就是雙方之間的法律，對雙方均有約束力，即約定大于法定，但以不損害公共利益為限。

2、抵押權(quán)人和抵押人雙方可以通過仲裁方式解決糾紛。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！薄爱?dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議的，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理?！彼愿鶕?jù)仲裁的排他性，一旦當(dāng)事人雙方選擇了仲裁方式解決糾紛即排除了法院的管轄權(quán)。

3、抵押權(quán)人和抵押人雙方事先對抵押合同進(jìn)行了公證，即此合同若經(jīng)公證機(jī)關(guān)賦予公證效力的債權(quán)文書，那么當(dāng)事人可以憑借公證的執(zhí)行證書直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，不經(jīng)訴訟程序即直接進(jìn)入法院的執(zhí)行程序。根據(jù)我國《公證暫行條例》第24條的規(guī)定，經(jīng)過公證處公證證明有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，是指國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，對于借款合同、還款協(xié)議等文書，經(jīng)審查核實認(rèn)為無疑義的，對債權(quán)文書進(jìn)行公證，并依法賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力，債務(wù)人不履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時，債權(quán)人即可不經(jīng)過訴訟程序，而直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的證明活動。

三、尋找權(quán)利的平衡點：對平衡各方權(quán)益的建議

任何良好法律制度的構(gòu)建都必須尋求其內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡。一旦發(fā)生糾紛，法律就要權(quán)衡當(dāng)事人雙方的利益，保證其利益平衡，從而維護(hù)市場的交易安全和保證交易的順利進(jìn)行。

但對于房屋抵押《房屋所有權(quán)證》到底由誰保管的問題，通過上述我們的分析，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定和實踐中的做法，都不能很好的維護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)利平衡，那么我們能否尋找到雙方權(quán)利的平衡點呢？就此，筆者提出以下兩點建議。

（一）立法層面：一方面，由于我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)對權(quán)利證書究竟放在哪方保管尚沒有明確的規(guī)定，而是在國務(wù)院部門規(guī)章中予以規(guī)定，而部門規(guī)章的效力較低，部門規(guī)章效力低的現(xiàn)實直接造成了其適用范圍和力度的不足。所以，需要國家通過立法來彌補(bǔ)此處的空白，給予明確的法律規(guī)定，以更好的維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，完善我國的擔(dān)保制度。另一方面，在我國《物權(quán)法》中應(yīng)明確規(guī)定抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時無須通過訴訟的方式，抵押權(quán)人只要提出了抵押權(quán)登記簿的副本即可直接申請法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，法院僅進(jìn)行形式審查，以保證快速、便捷的實現(xiàn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)，加快抵押物的流轉(zhuǎn)。如果債務(wù)人或者抵押人對于抵押權(quán)以及被擔(dān)保的債權(quán)是否存在等實體法律關(guān)系有異議，應(yīng)當(dāng)提起異議之訴，或者由抵押人對債權(quán)人、債務(wù)人合并提起抵押權(quán)不存在之訴。

（二）行政管理層面：權(quán)利憑證可由房地產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)進(jìn)行保管，并出具保管證明。

根據(jù)上述分析，抵押的權(quán)利憑證放在抵押人和抵押權(quán)人處都存在一定的弊端和不便，那么我們能否通過某一中間機(jī)關(guān)來解決此問題呢？筆者認(rèn)為，房地產(chǎn)管理部門作為抵押登記的主管機(jī)關(guān)是解決雙方利益平衡的最佳權(quán)利平衡點。房地產(chǎn)管理部門作為第三方當(dāng)事人保管《房屋所有權(quán)證》可以同時保護(hù)抵押權(quán)人和抵押人雙方的利益，有效地維護(hù)抵押權(quán)人、抵押人的合法權(quán)益。

一方面，抵押人的設(shè)立抵押之后，進(jìn)行他項權(quán)標(biāo)注，自己保管無實際用途，抵押人此時對其房屋只有占有、使用、收益權(quán)，其處分權(quán)受限。一旦遺失，不光要補(bǔ)辦所有權(quán)證，還要重簽抵押合同補(bǔ)辦他項權(quán)證。補(bǔ)辦所有權(quán)證、他項權(quán)證手續(xù)繁瑣，且同時給抵押權(quán)人也帶來很多麻煩。

另一方面，抵押權(quán)人在登記機(jī)關(guān)設(shè)有他項權(quán)后，希望權(quán)利得到充分的保證。若把《房屋所有權(quán)證》放在房地產(chǎn)管理部門這樣具有政府公信力的行政機(jī)關(guān)，抵押權(quán)人抵押權(quán)也可以較為容易的實現(xiàn)。一旦抵押人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可以直接向房地產(chǎn)管理部門申請，盡快實現(xiàn)自己的抵押權(quán)。

四、結(jié)語

為了確保抵押登記的信息公開、互聯(lián)、共享，為潛在交易人提供一個開放的信息公示平臺，使其他利害關(guān)系人可迅速、便捷、低成本地查詢房產(chǎn)（抵押物）的狀態(tài)及相關(guān)信息，及時作出自己的判斷，這不但有利于市場交易的安全和效率的提高，同時對于抵押權(quán)人的權(quán)利也可得到較好的保護(hù)。

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