余曉文

大陸《反不正當(dāng)競爭法》在實施2 2年之後，即將迎來首次大修。近日，國家工商總局已完成《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿（以下簡稱「修訂稿」），並待時機成熟時上報國務(wù)院法制辦。

據(jù)參加此次修訂工作的專家透露，本次修訂是一次大修，在原有的框架內(nèi)該法內(nèi)容將會發(fā)生重大變化。除了增加新的不正當(dāng)競爭行為類型，還會涉及到加大行政處罰力度、明確執(zhí)法主體等問題。其中，罰款最高限額或?qū)倪^去的20萬元變?yōu)?00萬元，而工商部門則進一步被明確為執(zhí)法主體。

範(fàn)圍拓寬劍指電商競爭

一位參與制定修訂稿的專家透露，此次《反不正當(dāng)競爭法》的修訂可以說是一次大修。除了增加新的不正當(dāng)競爭行為類型，還會涉及到加大行政處罰力度、明確執(zhí)法主體等問題。

自1993年頒佈至今22年間，《反不正當(dāng)競爭法》從未進行過修改。隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，該法的立法理念和某些規(guī)定已陳舊，無法應(yīng)對現(xiàn)實中出現(xiàn)的新問題。大陸工商總局自2003年開始該法的修改工作，2010年初步完成了《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿，此後一直在修改完善。

2014年，工商總局彙集來自學(xué)術(shù)界與競爭執(zhí)法一線的精英骨幹，將修訂課題分成8個子課題，分別委託一個學(xué)術(shù)機構(gòu)和一個省級工商局共同組成課題組進行研究。經(jīng)過近一年的理論論證與實務(wù)調(diào)研，形成了8份課題報告。武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)等幾所高校和中國律師協(xié)會參與了此次課題報告調(diào)研。

2015年1月底，8份課題報告完成後，其中部分意見被採納寫入修訂稿。

一位參與制定修訂稿的專家透露，修訂稿中重大變化之一是，不正當(dāng)競爭行為概念界定範(fàn)圍擴大——修訂稿中對不正當(dāng)競爭的界定，增加了「違反商業(yè)道德的行為」這一兜底條款。而現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭的界定是：「本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！怪袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院教授史際春介紹，現(xiàn)行法律通過列舉的方式將11種行為界定為不正當(dāng)競爭行為。

現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》於1993年頒佈實施。然而隨著時間的推移，不正當(dāng)競爭的方式發(fā)生了巨大變化，打「擦邊球」的現(xiàn)象越來越多，難以適應(yīng)新的經(jīng)濟環(huán)境。近年來，「3Q大戰(zhàn)」「電商價格戰(zhàn)」等案例層出不窮。上述行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》，曾在理論和實務(wù)界引發(fā)爭議。

史際春認為，為了克服立法的滯後性，國際上大多數(shù)國家的反不正當(dāng)競爭法，都有能夠概括全部不正當(dāng)競爭行為一般特徵的專門條款，這種條款被稱為「一般條款」。新增「違反商業(yè)道德的行為」這一兜底條款，可以防止掛一漏萬。

北京律協(xié)競爭與反壟斷專業(yè)委員會秘書長魏士廩表示，隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，新型的不正當(dāng)競爭行為不斷出現(xiàn)，例如互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等。現(xiàn)在很多不正當(dāng)競爭行為都找不到對應(yīng)的法律，只能參考「誠實」、「信用」等原則?！脯F(xiàn)行法律規(guī)定的比較模糊，使得不正當(dāng)訴訟的難度很大，勝訴率不高?！刮菏繌[說。為了解決此問題，修訂稿中考慮到這種情況，根據(jù)行政執(zhí)法和司法審判中積累的經(jīng)驗，增加了新的不正當(dāng)競爭行為類型。

實踐中，執(zhí)法手段薄弱、行政措施不力，一直是《反不正當(dāng)競爭法》的軟肋。

曾經(jīng)有這樣的案例，甲航空公司向工商機關(guān)舉報乙航空公司，在某報紙上發(fā)佈的廣告中捏造、散佈虛偽事實，損害了甲航空公司的商業(yè)信譽，給甲公司在該地的經(jīng)營造成很大損失。但在處理該違法行為時，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，如何認定乙公司的「違法所得」十分困難。

處罰加大最高或達400萬元

現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，對於實施不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者處以「1萬元以上20萬元以下」或者「違法所得1倍以上3倍以下」的罰款幅度。乙公司發(fā)佈的該虛假廣告費用只有300元，如果按照《廣告法》處罰的最大幅度只是1500元，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》處罰，最高額度也只有20萬元。但是與甲公司數(shù)百萬元的損失相比，行政處罰力度上明顯不足。

與此形成對比的是，2009年，歐盟以不正當(dāng)競爭為由向英特爾公司開出了一張10.6億歐元的「天價罰單」，罰款數(shù)額相當(dāng)於2008年英特爾公司淨(jìng)利潤的近1/3。

中國政法大學(xué)教授吳景明認為，最高限額20萬的罰款已遠遠不適應(yīng)目前的執(zhí)法需要，難以對一些違法獲利豐厚的不正當(dāng)競爭行為形成有效的威懾。同時，在執(zhí)法中對於「違法所得」的認定是一個難題。為了解決此問題，修訂稿中，對於實施不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者的罰款大幅度提高。根據(jù)不同的不正當(dāng)競爭行為，進行額度不等的處罰，其中最低也要過百萬，最高或達到400萬元。

史際春教授建議，對於實施不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者的罰款，應(yīng)該大幅度提高，甚至應(yīng)該把其通過不法手段獲取的利潤全部罰沒。「只有使違法者無法通過非法行為獲利，才能鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為?！?/p>

處罰加大最高或達400萬元

明確執(zhí)法主體部門也是此次法律修訂的一大變化。根據(jù)現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，工商行政部門以外的其他部門如質(zhì)檢、物價、衛(wèi)生、建設(shè)、文化等也可以對不正當(dāng)競爭行為行使監(jiān)督權(quán)。但這一規(guī)定，為此後出臺的其他法律法規(guī)留下了缺口。比如，此後制定實施的《保險法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《商業(yè)銀行法》以及《電信條例》等法律法規(guī)中都規(guī)定了不同的監(jiān)管部門，造成了《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律法規(guī)在執(zhí)法主體上的衝突。

例如，2001年，河北省興隆縣工商局（以下簡稱「興隆工商局」）根據(jù)舉報，對該縣電信局強制用戶購買和接受其提供的相關(guān)商品和服務(wù)的行為進行了調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查取證後，興隆工商局準(zhǔn)備依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對電信局進行處罰。但是，興隆工商局的執(zhí)法人員在查閱相關(guān)法規(guī)時發(fā)現(xiàn)，工商部門已無權(quán)再依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對電信局進行查處了。因為2000年9月25日，國務(wù)院公佈施行了《電信條例》。該條例規(guī)定，在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動中進行不正當(dāng)競爭的，由國務(wù)院資訊產(chǎn)業(yè)主管部門或省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正。

這意味著，電信行業(yè)不正當(dāng)競爭行為由電信主管部門負責(zé)查處。無奈之下，興隆工商局不得不中止了這次執(zhí)法行動。對此類問題，修訂稿規(guī)定，國務(wù)院工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門是不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查部門，依照本法對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查。

除了明確執(zhí)法部門之外，修訂稿還授權(quán)國務(wù)院工商行政管理部門認定其他不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力。法律專家認為，修訂稿不但統(tǒng)一了執(zhí)法主體，也使得執(zhí)法尺度統(tǒng)一，有利於增強對不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法力度。