袁洋

內(nèi)容摘要：在德國(guó)法系以外的法域，法律行為同時(shí)具有作為私人開展法律交往的工具和作為社會(huì)從事資源配置的工具雙重面相。德國(guó)法系法律行為理論因?yàn)樨瀼叵闰?yàn)理性原則的拘束，僅具有單一面相，結(jié)果造成對(duì)資源利用效率和公平的犧牲。我國(guó)立法與司法機(jī)關(guān)對(duì)德式技術(shù)理論已表現(xiàn)出懷疑，但因檢討不足，在制度創(chuàng)新的同時(shí)，暴露出新的缺陷。法律行為作為資源配置工具的面相須建立在具體的關(guān)系的權(quán)利理論和共時(shí)性關(guān)系基礎(chǔ)之上。

關(guān)鍵詞：法律行為 權(quán)利理論 資源配置工具 共時(shí)性關(guān)系

法律行為是法律事實(shí)理論的核心成分，德國(guó)法系國(guó)家對(duì)法律行為的把握，向來(lái)以意思自治為出發(fā)點(diǎn)，但諸如“執(zhí)行意思自治最銳利的武器”或者“法律規(guī)范的性格”一類的解說(shuō)[1]，不能回答為什么德國(guó)法要區(qū)別物權(quán)行為與債權(quán)行為，也不能解釋為什么同為買賣合同，在法國(guó)法、英美法、北歐法可以直接產(chǎn)生“所有權(quán)移轉(zhuǎn)”的法律效果，而在中國(guó)法原則上卻只具有建立債之關(guān)系的效力。而要理解、評(píng)價(jià)這些差異，進(jìn)而預(yù)測(cè)將來(lái)可能的發(fā)展，非得回到作為法律事實(shí)的法律行為不可。

一、作為先驗(yàn)理性原則貫徹工具的法律行為

（一）作為法律事實(shí)的法律行為

1814年，薩維尼發(fā)表《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》抵制民法典的編纂，主要原因在于其認(rèn)為民法典真正重要的價(jià)值并不在于法律規(guī)范的制定，而在于提出一套用以解決法律正確性與法律確定性之間緊張關(guān)系的張力處理技術(shù)。薩氏私法理論的全部?jī)?nèi)容，即物債兩分的權(quán)利理論及以法律行為為核心的法律事實(shí)理論，都是作為貫徹這一張力處理技術(shù)的工具而被提出的。

法律行為之所以能夠充當(dāng)?shù)率綇埩μ幚砑夹g(shù)的貫徹工具，關(guān)鍵在于兩點(diǎn)。其一，法律行為被注入了一種由法律要件與法律效果共同組成的規(guī)范性結(jié)構(gòu)；其二，這種規(guī)范性結(jié)構(gòu)的內(nèi)容是由先驗(yàn)理性原則事先規(guī)定了的。如是，那些接受了德國(guó)法律行為理論的法域，也無(wú)不潛在地受到其所蘊(yùn)含的先驗(yàn)理性原則的拘束或者裁剪。

（二）先驗(yàn)理性原則拘束之下法律行為的單一面相

德國(guó)法系法律行為理論與其權(quán)利理論互為表里，共同貫徹著三項(xiàng)先驗(yàn)理性原則的要求。而就這三項(xiàng)原則項(xiàng)下的主題，其他法系則有著截然不同的主張，理解這些分歧也便成為把握不同法系法律行為面貌差異之根源的有用線索。

第一，與其他法域把權(quán)利的本質(zhì)理解為一種受到法律支持的資格不同，德國(guó)法將權(quán)利的本質(zhì)設(shè)想為“人的意志自由支配的范圍”，把權(quán)利看作是一種主客體之間的直接作用關(guān)系，從客體出發(fā)把握權(quán)利現(xiàn)象，并始終堅(jiān)持客體的自然屬性對(duì)權(quán)利人自由支配的“范圍”具有事先規(guī)定作用。

第二，民法一向以救濟(jì)法則配給作為權(quán)利基本類型劃分的準(zhǔn)據(jù)。依得否排斥競(jìng)爭(zhēng)、排斥強(qiáng)制交易，救濟(jì)法則被區(qū)別為財(cái)產(chǎn)法則與補(bǔ)償法則兩種基本類型。與補(bǔ)償法則以金錢賠償為救濟(jì)方法不同，財(cái)產(chǎn)法則意味著，只要受到侵害的權(quán)利尚有回復(fù)原狀的可能，便不允許法官以損害賠償判決代替回復(fù)原狀判決。

第三，在德國(guó)法系以外的法域，因?yàn)槠渚葷?jì)法則配給呈現(xiàn)出具體的關(guān)系的特點(diǎn)，所以，在同一時(shí)間，一個(gè)人在對(duì)不同人的不同關(guān)系中得同時(shí)呈現(xiàn)出對(duì)物權(quán)人和對(duì)人權(quán)人兩種不同的面目。一方面，基礎(chǔ)行為的生效在交易雙方之間建立起一種意定之債的法律關(guān)系，受讓人于此呈現(xiàn)出債權(quán)人的面目。另一方面，在相對(duì)于出讓人的概括繼受人、單純侵害人以及對(duì)該交易知情的競(jìng)爭(zhēng)者的關(guān)系中，受讓人得主張排斥競(jìng)爭(zhēng)、排斥強(qiáng)制交易的法律保護(hù)，已經(jīng)取得對(duì)物權(quán)人的待遇。

二、中國(guó)法的兩只腳現(xiàn)象

中國(guó)法一貫忠實(shí)于上述德式權(quán)利理論和法律行為理論，雖不采物權(quán)行為理論，但對(duì)于德國(guó)法所要求的惟有在區(qū)別于基礎(chǔ)行為的特殊的形式要求得到滿足之后，受讓人才能夠?qū)崿F(xiàn)從債權(quán)人到物權(quán)人的身份突變的要求卻是予以全盤接受。

值得關(guān)注的是，近年來(lái)為了響應(yīng)民法實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)“使法律問題得到合乎倫理的實(shí)踐的解決”的要求，我國(guó)民法越來(lái)越明顯地出現(xiàn)了一種兩只腳現(xiàn)象。在一只腳繼續(xù)堅(jiān)守上述先驗(yàn)理性原則拘束的同時(shí)，另一只腳則頻繁地嘗試著突破“效力綁定論”和“一次突變論”的束縛。在上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)物債兩分理論顯露出懷疑和抵制傾向的鼓動(dòng)下，下級(jí)法院在個(gè)案救濟(jì)法則配給的裁判活動(dòng)中開始謀求更大尺度的突破。2014年第12期《最高人民法院公報(bào)》登載的“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”即為適例。[2]

三、法律行為的雙重面相及其劃分根據(jù)

作為一種人為的制度設(shè)計(jì)，對(duì)個(gè)人而言，法律行為是一種表彰著自我決定、自我負(fù)責(zé)精神的法律交往工具；對(duì)社會(huì)而言，法律行為則是用來(lái)從事資源配置的工具。將法律行為區(qū)別為兩種不同面相的根據(jù)和意義主要表現(xiàn)在以下方面。

（一）基本命題上的區(qū)別

第一，在資源配置領(lǐng)域，必須首先確定哪些類型的資源利用方式適合被當(dāng)做是一種對(duì)物權(quán)來(lái)對(duì)待，進(jìn)而得以作為權(quán)利交易的對(duì)象。第二，作為資源配置工具的法律行為開啟了權(quán)利交易進(jìn)程，法律必須確定受讓人一方何時(shí)能夠取得其所期待的權(quán)利。第三，權(quán)利交易進(jìn)程開啟之后完成之前，受讓人可能面臨來(lái)自于出讓人的普通債權(quán)人以及諸如第二買受人之類的在后受讓人的競(jìng)爭(zhēng)，法律必須明確受讓人可以排斥哪些競(jìng)爭(zhēng)，又必須對(duì)哪些競(jìng)爭(zhēng)保持開放。第四，以上所講的權(quán)利交易以那些處于Numerus清單之中的對(duì)物權(quán)為限，在此之外，市場(chǎng)主體會(huì)不斷地開發(fā)出新的資源利用方式（如所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保、特許經(jīng)營(yíng)、銷售網(wǎng)絡(luò)）或者對(duì)自身權(quán)利施加的限制（如在將來(lái)出賣財(cái)產(chǎn)的單方允諾）。

（二）法律效果上的區(qū)別

作為私人法律交往工具的法律行為在交易雙方之間建立起一種以給付義務(wù)和受領(lǐng)權(quán)為內(nèi)容的債的關(guān)系。由于這種債的關(guān)系是對(duì)私人之間內(nèi)部規(guī)劃方案的落實(shí)，為了保持對(duì)私人自決的尊重，原則上，既不得對(duì)非締約人主張，也不得由非締約人主張，學(xué)說(shuō)稱之為“相對(duì)性原則”。

作為一種法律交往工具的法律行為可以相對(duì)獨(dú)立地存在于締約雙方內(nèi)部，作為一種資源配置方式的法律行為卻不可能不與第三人發(fā)生聯(lián)系，從受讓人的角度看，這些第三人既包括出讓人一方的普通債權(quán)人、概括繼受人，也包括那些與受讓人一方形成利益競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)者。實(shí)際上，自法律行為生效時(shí)起，受讓人一方就開始謀求排斥第三人競(jìng)爭(zhēng)的法律支持，于此，他所欲主張的并不是合同權(quán)利義務(wù)的安排，而是一種對(duì)物權(quán)人的法律地位。所以，在法律行為的這一面相上，問題已經(jīng)不再是合同對(duì)第三人有無(wú)拘束力，而是為了維護(hù)作為資源配置工具的法律行為自身的效用，國(guó)家必須決定在怎樣的限度內(nèi)為受讓人提供財(cái)產(chǎn)法則的支持。

（三）所面臨的基本矛盾上的區(qū)別

在作為私人開展法律交往工具的面相上，法律行為法所面臨的基本矛盾是自由、安全與公平三者之間的緊張關(guān)系。長(zhǎng)期以來(lái)，當(dāng)事人自己的同意被看做是合同法律拘束力最主要的根據(jù)。意思自治的力量在排斥強(qiáng)制交易和排斥國(guó)家過度干預(yù)兩個(gè)方向上顯現(xiàn)出來(lái)。前者如，以“標(biāo)的條款”來(lái)抵御法官對(duì)意思表示進(jìn)行漏洞補(bǔ)充型解釋；后者如，嚴(yán)格限制對(duì)法律行為做出無(wú)效的效力評(píng)價(jià)。但倘若一切都以當(dāng)事人的同意為皈依，不僅交易安全和法律行為的制度信用得不到必要的保證，也無(wú)法遏制合同自由異化成一種恃強(qiáng)凌弱的力量。為安全和公平計(jì)，民法既對(duì)當(dāng)事人的內(nèi)心真意與法效意思做疏離的把握，同時(shí)要求當(dāng)事人不得堅(jiān)持從對(duì)方所犯的錯(cuò)誤中獲利。在實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)的背景下，當(dāng)代民法更將公平合理準(zhǔn)則凌駕于當(dāng)事人自己的同意之上。

四、對(duì)現(xiàn)有法律行為理論的檢討

（一）法律行為面相的缺失及其弊端

在法律行為作為資源配置工具的面相被否定之后，公示的作用范圍遂不受節(jié)制地?cái)U(kuò)張。與交易安全無(wú)涉的出讓人的普通債權(quán)人，本不處于登記制度公信力射程之內(nèi)，現(xiàn)在卻可以受讓人尚未登記、尚未完成身份轉(zhuǎn)變?yōu)橛?，申?qǐng)法院對(duì)交易標(biāo)的物進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，從而使得受讓人的交易落空?；谕瑯拥睦碛?，那些知情的，原本不會(huì)遭遇“不測(cè)”的在后受讓人也被允許參加競(jìng)賽。這不僅對(duì)知情者構(gòu)成了過度保護(hù)，而且鑒于在先受讓人因?yàn)榻灰资∷馐艿膿p害很難通過金錢賠償?shù)姆绞将@得充分的補(bǔ)償，允許知情者參與競(jìng)賽的結(jié)果是，法律將知情者競(jìng)爭(zhēng)行為的有害成本分配給了在先受讓人，同時(shí)也隱蔽地授予出讓人一項(xiàng)違約自由的權(quán)力，慫恿出讓人和知情競(jìng)爭(zhēng)者以損害在先受讓人和社會(huì)的利益為代價(jià)去追逐個(gè)人利益的最大化，實(shí)際上已經(jīng)是一種鼓勵(lì)單邊優(yōu)勢(shì)策略選擇的制度設(shè)計(jì)。

（二）制度創(chuàng)新中暴露出的缺陷

從立法層面上看，物權(quán)法引入的登記對(duì)抗主義具有明顯的進(jìn)步意義。首先，通過把善意（不知情的）競(jìng)爭(zhēng)者以外的第三人排除在登記制度公信力的保護(hù)范圍之外，登記對(duì)抗主義對(duì)公示制度之功能與作用范圍的把握明顯優(yōu)于登記要件主義。其次，通過把物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生系于合同的生效，法律行為作為資源配置工具的面相初露端倪。惟因如此，我國(guó)的登記對(duì)抗主義在法律要件的設(shè)計(jì)上始終緊緊圍繞著表見法理的內(nèi)在規(guī)定性展開，并不顧及個(gè)案爭(zhēng)議關(guān)系自身內(nèi)含的實(shí)質(zhì)理由構(gòu)成要素，法國(guó)法則相反。我們所要求的競(jìng)爭(zhēng)者的“善意”必須一直持續(xù)到善意取得完成之時(shí)，而法國(guó)法不僅并不一概要求善意有償要件，而且即便有要求，也只考察競(jìng)爭(zhēng)者于締約當(dāng)時(shí)是否為善意。由是可見，我國(guó)的登記對(duì)抗主義立法距離承認(rèn)法律行為之資源配置工具的面相尚有不小的距離。

五、確立法律行為資源配置工具面相所需的理論準(zhǔn)備

（一）從先驗(yàn)理性原則拘束到具體的關(guān)系的權(quán)利理論

德國(guó)法系以外的法域認(rèn)為權(quán)利本質(zhì)上是一種由法律救濟(jì)支持和印證的資格，不同類型權(quán)利之間最基本的區(qū)別在于救濟(jì)法則的配給。雖然對(duì)物權(quán)與對(duì)人權(quán)分別與財(cái)產(chǎn)法則和補(bǔ)償法則一一對(duì)應(yīng)，但這種對(duì)應(yīng)關(guān)系并不具有事先的規(guī)定力量。當(dāng)事人究竟能夠獲得怎樣的救濟(jì)取決于具體爭(zhēng)議關(guān)系自身內(nèi)含的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)道德等實(shí)質(zhì)理由構(gòu)成要素及其相互之間的權(quán)重對(duì)比，而不是他在其他關(guān)系中被認(rèn)定是對(duì)物權(quán)人還是對(duì)人權(quán)人。因此，不僅對(duì)物權(quán)的標(biāo)的不以有體物為限，而且對(duì)物權(quán)本身還具有可分性和相對(duì)性，在附條件買賣的場(chǎng)合，賣方的附解除條件的所有權(quán)得以與買方的附停止條件的所有權(quán)并行不悖。[3]無(wú)論是《法國(guó)民法》第1138條所規(guī)定的廣義上的所有權(quán)概念與第544條標(biāo)準(zhǔn)化所有權(quán)概念的兼容，還是英美法實(shí)踐中所承認(rèn)的衡平法產(chǎn)權(quán)、推定信托的救濟(jì)，抑或是《美國(guó)統(tǒng)一商法》所采取的“問題限縮方法”（narrow issue approach），[4]均表明這些法域一致實(shí)行關(guān)系相當(dāng)性的權(quán)利方法論——救濟(jì)法則配給視具體爭(zhēng)議關(guān)系自身內(nèi)含的實(shí)質(zhì)理由而定，和關(guān)系實(shí)在性的權(quán)利本體論——當(dāng)事人在具體爭(zhēng)議關(guān)系中得受何種救濟(jì)法則支持即意味著他在該當(dāng)關(guān)系中享有的究竟是一項(xiàng)對(duì)物權(quán)還是一項(xiàng)對(duì)人權(quán)。這種具體的關(guān)系的權(quán)利理論使得為那些處于標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)利目錄以外的資源利用方式提供財(cái)產(chǎn)法則的支持成為可能。

（二）從歷時(shí)性關(guān)系理論到共時(shí)性關(guān)系理論

無(wú)論是德國(guó)法還是其他法域，受讓人要取得標(biāo)準(zhǔn)化意義上的對(duì)物權(quán)，都以交付或者登記為必要。不同在于，德國(guó)法實(shí)行的是歷時(shí)性關(guān)系理論，在同一時(shí)間，受讓人要么是物權(quán)人，要么是債權(quán)人，以交付或登記為標(biāo)志，受讓人的身份發(fā)生突變。而其他法域?qū)嵭械膭t是共時(shí)性關(guān)系理論，在尚未取得標(biāo)準(zhǔn)化的對(duì)物權(quán)之前，受讓人究竟是以對(duì)物權(quán)人還是對(duì)人權(quán)人的身份出現(xiàn)，視其所處具體關(guān)系而定。共時(shí)性關(guān)系理論使得法律對(duì)權(quán)利交易過程中利益沖突關(guān)系的處理得以與權(quán)利移轉(zhuǎn)問題相分離，其對(duì)公示制度之作用方式的把握也更為適切。首先，無(wú)論是在先受讓人還是在后受讓人，在針對(duì)出讓人及其概括繼受人、普通債權(quán)人，以及單純侵害人、知情的競(jìng)爭(zhēng)者的關(guān)系中，均得援引財(cái)產(chǎn)法則的支持。其次，在后受讓人只需要在其締約當(dāng)時(shí)為善意即為已足，并不要求持續(xù)至占有或登記之時(shí)，在特殊情形下，甚至不以其善意為要。

鑒于先驗(yàn)理性原則拘束和歷時(shí)性關(guān)系理論是把法律行為局限于私人開展法律交往工具這一單一面相的關(guān)節(jié)所在，我國(guó)民法要確立起法律行為的資源配置工具的面相，須以上述權(quán)利理論和法律關(guān)系理論的更新為前提。

注釋：

[1]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第28頁(yè)。

[2]該案二審判決結(jié)果合理，但在論理上卻自相矛盾，該判決顯然已經(jīng)屬于“超越法律的法的續(xù)造”。

[3]參見[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國(guó)財(cái)產(chǎn)法》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第36頁(yè)。

[4]參見Bradford Stone：《Uniform Commercial Code in a nutshell》，A Thomson Company2002年版，第18頁(yè)。