王炳河　李飛將

摘 要：刑事訴訟中的回避制度是訴訟中的一項(xiàng)重要制度，它的設(shè)立有利于從程序上保證訴訟的公正。中國(guó)現(xiàn)行的《刑事訴訟法》雖然對(duì)回避制度作了專章的規(guī)定，但是從立法和司法實(shí)踐來(lái)看，刑事回避制度依然有待完善。從回避的適用對(duì)象、回避的事由、回避的程序以及法律效力等四個(gè)方面進(jìn)行了探討，以求實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：回避制度；立法現(xiàn)狀；回避對(duì)象；回避理由；回避程序；回避法律責(zé)任；完善

法治社會(huì)呼喚司法公正，而司法公正首先必須追求的是一種形式上的公正，程序正義是司法公正的前提和基礎(chǔ)。源于西方普法上的“自然公正”原則其中一項(xiàng)重要內(nèi)容即是回避制度，是對(duì)法官司法活動(dòng)的基本要求，即任何人不得成為自己案件的法官。回避制度一直發(fā)展完善到今天，它的設(shè)立和貫徹，不僅具有保證客觀公正地處理案件的實(shí)體意義和保障當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中獲得公平對(duì)待的程序意義，更具有使當(dāng)事人和社會(huì)公眾尊重裁判結(jié)果和樹立司法威信的社會(huì)意義。

一、我國(guó)刑事回避制度的現(xiàn)狀

我國(guó)刑事訴訟法和司法解釋對(duì)回避制度作出了詳盡的規(guī)定。法律淵源上，除《中華人民國(guó)和國(guó)刑事訴訟法》對(duì)回避作出專章規(guī)定外，六機(jī)關(guān)的《規(guī)定》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》都對(duì)此有所涉及，2001年1月31日，最高人民法院還專門制定了《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》。這些不同位階的規(guī)范性文件，構(gòu)成了我國(guó)現(xiàn)行刑事回避制度的法律體系。具體內(nèi)容上，上述規(guī)范性文件涵蓋了回避的適用對(duì)象、理由、啟動(dòng)和決定程序、救濟(jì)途徑和法律后果等諸多內(nèi)容。制度建構(gòu)上，規(guī)定了自行回避、指令回避、申請(qǐng)回避，三管齊下，力圖最大限度地保證回避制度落到實(shí)處，維護(hù)司法公正。我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)中的回避制度雖然對(duì)保障公平正義的實(shí)現(xiàn)具有重大的意義，但是，由于長(zhǎng)期以來(lái)受重實(shí)體輕程序思想的影響，在立法上關(guān)于回避制度的規(guī)定還存在很多不足之處，在司法實(shí)踐中回避制度也沒(méi)有得到應(yīng)有的重視和嚴(yán)格執(zhí)行。刑事回避制度亟待完善。

二、我國(guó)刑事回避制度的不足

回避制度在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐之所以極少地適用，誠(chéng)然與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)“重實(shí)體，輕程序”的司法傳統(tǒng)以及回避制度執(zhí)行主體的素質(zhì)偏低有關(guān)，但制度設(shè)計(jì)本身的程序性缺陷，也是影響回避實(shí)施的十分重要的原因。

（一）現(xiàn)行刑事回避制度的適用范圍——起點(diǎn)高且實(shí)用性差

回避的適用范圍，又稱回避的主體。我國(guó)《刑事訴訟法》第28條，第31條規(guī)定，回避適用于：審判員、檢查人員、偵查人員、書記員、翻譯人員、鑒定人，除此以外，《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》還規(guī)定勘驗(yàn)人員亦屬于回避的對(duì)象，而根據(jù)最高人民法院于2000年1月31日發(fā)布的《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第九條之規(guī)定，審判人員應(yīng)該包括各級(jí)人民法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員、助理審判員。這使得我國(guó)刑事訴訟法回避制度適用對(duì)象過(guò)窄狀況得到了改變。

然而，從刑事訴訟相關(guān)法律及審判實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)刑事訴訟回避對(duì)象適用范圍并不如在法條上看來(lái)如此的完美?；乇苤贫鹊穆鋵?shí)依然缺乏應(yīng)有的保障，當(dāng)事人面對(duì)開庭時(shí)突如其來(lái)的是否需要申請(qǐng)回避的詢問(wèn)，往往只能當(dāng)庭做出否定的回答。再?gòu)膫刹槠鹪V階段的角度看，當(dāng)事人對(duì)偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)的偵查過(guò)程、起訴過(guò)程一無(wú)所知。至于犯罪嫌疑人或者被告人就更是無(wú)從知曉。

（二）現(xiàn)行回避制度的事由——過(guò)于模糊且操作難

回避事由是指發(fā)生回避之法定條件，又稱回避原因。我國(guó)《刑事訴訟法》第28條對(duì)回避的事由規(guī)定了以下四種情況：①是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬；②本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；③擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；④與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。我國(guó)的刑事回避的規(guī)定過(guò)于原則和模糊，其弊端是顯而易見的。具體來(lái)分析，其弊端如下：

1.“近親屬”的范圍比較狹窄

我國(guó)關(guān)于應(yīng)回避“親屬”的規(guī)定甚為狹窄，僅限于配偶、直系血親與同代旁系血親，而把大量的除兄弟姐妹以外的旁系血親（如堂兄弟姐妹）和直系姻親與旁系姻親（如公婆與兒媳、姐夫、舅母等）排除在外，這不但與世界各國(guó)擴(kuò)大親屬范圍的潮流不相一致，而且與我國(guó)十分重視親情的傳統(tǒng)不相協(xié)調(diào)。

2.立法語(yǔ)言含義不清，操作性難

“利害關(guān)系”和“其他關(guān)系”都是很寬泛的概念，對(duì)于何為“其他關(guān)系”也只是有學(xué)理上的解釋，指的是前兩項(xiàng)回避情形之外的其他比較親近或比較密切的關(guān)系，如老同學(xué)，老同事等。再說(shuō)，即使法官等其他人員與當(dāng)事人有“其他關(guān)系”，他也不是必然回避，若要使其回避，還必須具備一項(xiàng)主觀認(rèn)定條件“可能影響案件公正審理”，這一條件的設(shè)置客觀上成為當(dāng)事人行使申請(qǐng)權(quán)利的障礙。當(dāng)事人的回避申請(qǐng)權(quán)將因?yàn)橐?guī)定的模糊——其勢(shì)必造成決定著對(duì)此擁有過(guò)大的自由裁量權(quán)——而難以有效行使，從而使該權(quán)利有虛化之實(shí)。

（三）現(xiàn)行回避制度的程序——缺少科學(xué)性和實(shí)用性

我國(guó)《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對(duì)回避的提出，回避的決定，回避的救濟(jì)都做了具體的規(guī)定。但在審判實(shí)踐中，每次庭審前法官詢問(wèn)當(dāng)事人是否需要申請(qǐng)回避時(shí)，回答幾乎都是“不需要”，這個(gè)程序似乎成了沒(méi)有意義的繁文縟節(jié)。

三、我國(guó)刑事回避制度的完善

（一）決定回避的體制有待完善

我國(guó)《刑事訴訟法》第30條、第31條以及其他有關(guān)規(guī)定，都對(duì)回避的決定作了相關(guān)規(guī)定，這種決定體制的正確性、公正性都受到挑戰(zhàn)、無(wú)法令人信服。對(duì)此，意大利刑事訴訟法的規(guī)定值得我們借鑒，該法第40條規(guī)定，對(duì)于要求獨(dú)任法官回避的請(qǐng)求，由法院決定；對(duì)于要求法院的法官、陪審法院的法官的回避的請(qǐng)求，由上訴法院決定；對(duì)于要求上訴法院的法官回避的請(qǐng)求，由法院中與被要求回避的法官無(wú)隸屬關(guān)系的審判廳決定。

（二）創(chuàng)建回避方式的保障制度

由于長(zhǎng)期以來(lái)受重實(shí)體輕程序思想的影響，法院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)回避權(quán)重視不夠，針對(duì)當(dāng)前回避制度的現(xiàn)狀，增加職權(quán)回避制度作為自行回避和申請(qǐng)回避的補(bǔ)充，既是必要的，也是可行的；對(duì)違反自行回避的法律后果和責(zé)任追究，我國(guó)刑事訴訟法未作規(guī)定，僅在最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第8條中規(guī)定了對(duì)故意不依法自行回避的審判人員給予紀(jì)律處分。這一規(guī)定仍缺少剛性約束力，未規(guī)定法律責(zé)任。筆者認(rèn)為可以借鑒我國(guó)古代的做法，強(qiáng)化違反自行回避制度的法律責(zé)任，增加違反的成本，從而增強(qiáng)自行回避的法律約束力，避免該制度在司法實(shí)踐中的虛置；我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的指令回避在司法實(shí)踐中很少適用，要使指令回避能夠在司法實(shí)踐中真正發(fā)揮作用，就應(yīng)當(dāng)建立公安、（下轉(zhuǎn)第236頁(yè)）（上接第234頁(yè)）司法人員的資格審查機(jī)制。以法院為例，應(yīng)該在合議庭組成之前，確定合議庭預(yù)備組成人員，由專職人員，這里可以是其他法官，對(duì)合議庭預(yù)備組成人員是否存在回避情形進(jìn)行審查。

（三）完善法制建設(shè)，提高現(xiàn)行回避制度的法律效力

當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)的法律約束力，一般包括兩個(gè)基本方面：一是回避提出后所產(chǎn)生的法律后果；二是應(yīng)當(dāng)回避的人員沒(méi)有回避而引起的法律后果。

（1）回避提出后所產(chǎn)生的法律后果。對(duì)于回避提出后所產(chǎn)生的法律后果，即是指該回避人員的人員已經(jīng)完成與本案有關(guān)的工作是否有效。我國(guó)現(xiàn)行法律雖然對(duì)回避產(chǎn)生的效力作出了規(guī)定，但是都是一些籠統(tǒng)性規(guī)定。筆者認(rèn)為，所有的回避決定都產(chǎn)生更換有關(guān)人員的效果，但是回避人員已經(jīng)完成的訴訟行為是否有效，應(yīng)該區(qū)別情況對(duì)待。

（2）應(yīng)當(dāng)回避的人員沒(méi)有回避而引起的法律后果。長(zhǎng)期以來(lái)，我過(guò)司法實(shí)踐中，對(duì)應(yīng)當(dāng)回避而不回避的法律后果，法律一直是要求由司法機(jī)關(guān)以組織的名義來(lái)承擔(dān)責(zé)任的，至于應(yīng)回避而沒(méi)有回避的偵察、監(jiān)察、審判等人員自身，則并不因此而承擔(dān)任何責(zé)任，這不能不說(shuō)是立法上的疏漏。為了保證回避制度的嚴(yán)格執(zhí)行，強(qiáng)化違反自行回避制度的法律責(zé)任，增加違反的成本，從而增強(qiáng)自行回避的法律約束力，避免該制度在司法實(shí)踐中的虛置。

刑事訴訟回避制度對(duì)確保司法的實(shí)體公正和程序公正具有重要意義。因此，急需對(duì)我國(guó)刑事訴訟回避制度予以細(xì)化和完善，解決我國(guó)刑事回避的適用范圍、事由、程序以及效力等諸方面的問(wèn)題，才能確保訴訟民主、司法公正與程序正義的實(shí)現(xiàn)。

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