■ 顏 蘇 博士（北京工商大學(xué)法學(xué)院 北京 100048）

自救債提出的背景

2008年的次貸危機(jī)，給全球金融業(yè)和全球經(jīng)濟(jì)造成了嚴(yán)重的沖擊，大量的金融機(jī)構(gòu)遭遇了破產(chǎn)、國有化、重組。雖然歷次金融危機(jī)中都呈現(xiàn)出這樣的狀態(tài)，但是此次危機(jī)顯示的破壞力更加巨大，其中暴露出一個嚴(yán)重的問題，即對于系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)的危機(jī)該如何處理。所謂“系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)”是指業(yè)務(wù)規(guī)模較大、業(yè)務(wù)復(fù)雜程度較高、一旦發(fā)生風(fēng)險事件將給地區(qū)或全球金融體系帶來沖擊的金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)二十國集團(tuán)戛納峰會通過的協(xié)議，這些具有系統(tǒng)重要性的金融機(jī)構(gòu)將被要求額外增加資本金，金融穩(wěn)定理事會將在每年11月對名單進(jìn)行審查和更新。全球銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)2011年7月21日圈定了28家具有“全球系統(tǒng)重要性的銀行”，并建議對其實(shí)施1%-2.5%的附加資本要求。在特定條件下，最具系統(tǒng)重要性的銀行可能面臨最高3.5%的附加資本，以避免金融危機(jī)重演。傳統(tǒng)上對于問題金融機(jī)構(gòu)，尤其是銀行的處置分兩大路線，一是破產(chǎn)，二是重組，兩種策略一直處于爭論中，各自既有優(yōu)勢也同樣具有缺陷，政府和監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要在兩難中做出取舍。采用破產(chǎn)方法可以遵循市場法則，優(yōu)勝劣汰，但是可能引發(fā)連鎖反應(yīng)。若采取重組可以保持銀行的繼續(xù)經(jīng)營，對經(jīng)濟(jì)沖擊小，但是會引發(fā)道德風(fēng)險、破壞市場約束等問題。

在次貸危機(jī)中，很多金融機(jī)構(gòu)被采用一般的破產(chǎn)程序處置，結(jié)果引發(fā)了更大的危機(jī)。例如雷曼兄弟公司申請破產(chǎn)保護(hù)，立刻引發(fā)市場危機(jī)，導(dǎo)致了混亂的清算，嚴(yán)重?fù)p害了資產(chǎn)價值。金融危機(jī)中的經(jīng)驗(yàn)表明，處置程序應(yīng)注重保護(hù)銀行資產(chǎn)價值，保留重要的金融功能，降低傳導(dǎo)風(fēng)險。一般的破產(chǎn)程序無法提供合適的處置金融機(jī)構(gòu)的工具，容易誘發(fā)金融系統(tǒng)的動蕩。而系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)程序比一般的情況更加復(fù)雜、更高成本和更加耗時。

采取重組措施，造成的結(jié)果是大而不倒（Too big to fail）的問題更加嚴(yán)重。政府為救助金融機(jī)構(gòu)，花費(fèi)大量資金和資源，嚴(yán)重侵害了納稅人的利益。太過依賴政府資金援助，最終讓納稅人買單，會加劇公共財政的緊張，會扭曲競爭關(guān)系，會損害市場紀(jì)律。在傳統(tǒng)的兩類處置方法無法適應(yīng)金融業(yè)發(fā)展的情況下，另辟蹊徑顯得尤為必要。

2010年2月，瑞士的兩位銀行家Paul Calello和Wilson Ervin，在《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》雜志上撰文，探討應(yīng)對問題銀行的新措施，提出自救措施（bail-in），是處置問題銀行的第三種選擇。自救的目的，是在以部分債權(quán)人為代價的情況下，使得已經(jīng)可能資不抵債的銀行，能夠恢復(fù)資產(chǎn)負(fù)債表上穩(wěn)定，同時不再需要外部資本的注入，也不需要動用納稅人的資金。自救債一經(jīng)提出，就引發(fā)了全球范圍的廣泛關(guān)注。20國集團(tuán)要求金融穩(wěn)定理事會（FSB）發(fā)展出解決系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)風(fēng)險和道德風(fēng)險的政策框架。2011年10月金融穩(wěn)定委員會（FSB）出臺了《處置框架的關(guān)鍵因素》，該框架將自救作為其選項(xiàng)之一。

自救債的概念

對于自救債的定義，各國際組織和國家之間，存在一定的差別，各自的內(nèi)涵不完全一致。

廣義的自救債，包括合同式自救債（contractual bail-in）和法定式自救債（statutory bail-in）。一是合同式自救安排，即在債務(wù)工具發(fā)行合同中約定，在特定情況下債務(wù)工具應(yīng)當(dāng)按一定條件轉(zhuǎn)換成股份或予以核銷。巴塞爾委員會的自救債的概念，主要是強(qiáng)調(diào)了合同式的自救方式，與其他幾個國家和組織的定義，最大的不同就是自救的權(quán)利基礎(chǔ)不同。二是法定式自救安排，即在法律法規(guī)中規(guī)定，在特定條件下相關(guān)債務(wù)轉(zhuǎn)換成股份或予以核銷。歐盟將自救債稱為債權(quán)核銷工具（debt write down tool），是指處置機(jī)構(gòu)被賦予法定權(quán)力，當(dāng)金融機(jī)構(gòu)符合進(jìn)入處置的啟動條件時，將核銷全部股份，核銷部分次級債務(wù)，或者將債務(wù)轉(zhuǎn)化為股份。債務(wù)核銷工具可以用于保留機(jī)構(gòu)存在的情況，也可以適用于清算的框架。在保留機(jī)構(gòu)存在的情況下，自救債被用于吸收損失和重建資本。在歐盟有關(guān)危機(jī)管理指引中，也基本采用這一定義模式，自救工具可以給予處置機(jī)構(gòu)核銷將要失敗金融機(jī)構(gòu)中未擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，以及將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的權(quán)力。國際貨幣基金組織（IMF）的有關(guān)研究將自救定性為法定的強(qiáng)制性的債務(wù)重組，所謂自救就是處置機(jī)構(gòu)的法定職權(quán)，可以重組問題金融機(jī)構(gòu)的債務(wù)結(jié)構(gòu)，通過核銷無擔(dān)保債務(wù)或者將其轉(zhuǎn)換為股權(quán)。該法定權(quán)力是希望能夠迅速實(shí)現(xiàn)問題金融機(jī)構(gòu)的債務(wù)重組和重建資本。將自救定義為法定式自救債，是指對問題系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)（SIFI）債務(wù)重組的法定權(quán)力，在繼續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)上債權(quán)轉(zhuǎn)化為股份或者/和核銷無擔(dān)保債務(wù)。

自救債的啟動時機(jī)

對于自救債的啟動時機(jī)，需要考慮以下內(nèi)容：一是基本時機(jī)的選擇，即在何時考慮介入，是接近破產(chǎn)還是已經(jīng)破產(chǎn)；二是具體標(biāo)準(zhǔn)，即哪些具體標(biāo)準(zhǔn)是啟動自救的信號；三是處置機(jī)構(gòu)的權(quán)力。處置機(jī)構(gòu)是否完全按照客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行決定，是否可以擁有一定的自由裁量權(quán)。

針對自救債啟動時機(jī)的選擇，主要包括兩種模式：一種是接近破產(chǎn)的啟動（Insolvency-related triggers）。在這種方案下，自救只有在當(dāng)金融機(jī)構(gòu)接近資產(chǎn)負(fù)債表破產(chǎn)或者流動性破產(chǎn)時才能啟動。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，介入股東等利益相關(guān)者的權(quán)利，只有在該機(jī)構(gòu)可能要破產(chǎn)，面臨清算危險的時候才有可能。但是，其弊端在于，此時行使自救權(quán)力，可能已經(jīng)太遲，已經(jīng)無法維持金融機(jī)構(gòu)的生存了。另一種是先于破產(chǎn)的啟動（pre-insolvency triggers）。自救應(yīng)該在更早的時候，在公司還沒有瀕臨破產(chǎn)，還可以挽救的時候就啟動。從目前來看，采取先于破產(chǎn)的時機(jī)是比較主流的觀點(diǎn)。金融穩(wěn)定理事會在其研究中明確指出，處置應(yīng)該在金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)負(fù)債破產(chǎn)和所有股權(quán)被用于吸收損失之前。國際貨幣基金組織的研究也認(rèn)為，啟動標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與其他處置工具保持一致，應(yīng)該將啟動節(jié)點(diǎn)定位于問題金融機(jī)構(gòu)違反了監(jiān)管要求，而不能等到真正到了資不抵債之時。但是這一觀點(diǎn)弊端在于，可能引發(fā)優(yōu)先債權(quán)人和其他利益相關(guān)者的法律質(zhì)疑，例如官方的介入合同權(quán)利，各種處置工具之間是否一視同仁，是否應(yīng)該對債權(quán)人提供補(bǔ)償?shù)?。因此，必須建立相?yīng)的啟動標(biāo)準(zhǔn)，及時對自救債的制度，提供相應(yīng)的明確的法律確定性，讓各利益相關(guān)人能夠有相對準(zhǔn)確的預(yù)期，同時也是對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的支持和保護(hù)。當(dāng)然，也會限制監(jiān)管機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)。

以處置機(jī)構(gòu)是否擁有自由裁量權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，啟動標(biāo)準(zhǔn)可以分為硬性標(biāo)準(zhǔn)和軟性標(biāo)準(zhǔn)。硬性標(biāo)準(zhǔn)是指一旦達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，將會自動啟動處置，處置機(jī)構(gòu)本身沒有自由裁量權(quán)。軟性標(biāo)準(zhǔn)是指由監(jiān)管機(jī)構(gòu)和處置進(jìn)行討論，從而決定是否采取處置措施。通過將啟動的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的盡可能的清晰和可預(yù)見，減少由于自由裁量所帶來的不確定性。但是，純粹的硬性標(biāo)準(zhǔn)，雖然具有客觀和可預(yù)見性的優(yōu)點(diǎn)，然而剛性太強(qiáng)，將會極大限制啟動時機(jī)選擇的靈活性。而剛性標(biāo)準(zhǔn)，難以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中千差萬別的環(huán)境，金融機(jī)構(gòu)面臨的情況不同，所處的環(huán)境也不盡相同，完全遵守一刀切的規(guī)定，并不一定有效。因此，應(yīng)該賦予處置機(jī)構(gòu)相應(yīng)靈活的自由裁量權(quán)，以決定銀行是否已經(jīng)符合了啟動處置程序的門檻，以及經(jīng)過綜合考慮，何種方案是最好的處置選擇。但是，這種自由裁量權(quán)不能是無限制的，行駛自由裁量權(quán)也需要依據(jù)和限制。確定相應(yīng)的需要考慮的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。歐盟認(rèn)為應(yīng)該考慮以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，處置機(jī)構(gòu)認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)將要失敗或者可能失??；第二，考慮時間和其他相關(guān)因素，沒有其他可用的處置措施，能夠防止金融機(jī)構(gòu)的失?。坏谌?，采取的處置行動符合公共利益。

自救適用的范圍

所謂適用范圍，是指有哪些債權(quán)工具可以納入自救債的范圍，為確保金融機(jī)構(gòu)處置的有效性，自救所覆蓋的債務(wù)范圍應(yīng)盡可能廣泛。然而為了防止經(jīng)濟(jì)混亂和維護(hù)市場信心，必須將特定類型的債務(wù)排除在自救機(jī)制之外?？梢圆捎脙煞N設(shè)計模式：一是肯定清單式，即哪些債權(quán)可以納入自救范圍；二是否定清單式，即哪些債權(quán)排除在自救之外。采用肯定清單式的模式，有可能會限制相應(yīng)的自由裁量權(quán)。采取否定清單式的，可以留有一定的空間。確定適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該包括以下幾點(diǎn)：第一，確定性，可以使得金融機(jī)構(gòu)合理預(yù)期所要采取的措施；第二，穩(wěn)定性，不能因?yàn)樽跃鹊膯樱瑢鹑跈C(jī)構(gòu)和金融市場造成嚴(yán)重影響，不能在危機(jī)時期加重問題；第三，可操作性，自救實(shí)施的時間要求比較緊張，應(yīng)該在短時期內(nèi)，能夠清楚方面的適用自救，對于復(fù)雜和難以短期核銷或者債轉(zhuǎn)股的債權(quán)，應(yīng)該排除在外。目前一些國家和地區(qū)，已經(jīng)采取了否定式清單規(guī)定。例如，根據(jù)英國2013年《金融服務(wù)（銀行）改革法》，在2009年《銀行法》增加第48B條，規(guī)定自救機(jī)制中被排除的債務(wù)。歐盟處置指引建議第38條也基本上采取了類似的規(guī)定。目前就可納入自救債范圍的債權(quán)，形成了一定的共識，根據(jù)債權(quán)自身的期限、性質(zhì)等，一部分債權(quán)基本被接受可納入自救債。但是，針對其他一些債權(quán)是否可以納入自救債，產(chǎn)生了一系列的爭議，主要的爭論，集中在以下幾點(diǎn)：

第一，衍生品是否納入自救范圍。歐盟的處置指引建議中將衍生品納入自救范圍，認(rèn)為有關(guān)衍生品帶來的債務(wù)，原則上可以納入自救的范圍。但是作為衍生品的專業(yè)組織，國際掉期交易協(xié)會（ISDA）提出了關(guān)于衍生品的不同的觀點(diǎn)，其基本觀點(diǎn)是，無論從理論還是從實(shí)務(wù)來考慮，衍生品都不適合于自救債。國際掉期交易協(xié)會對于衍生品的理由為：將自救規(guī)則適用于衍生交易將會面臨嚴(yán)重的估值和操作困難；交易需要終止和評估，而且這一過程需要的時間與交易的特性、數(shù)量和復(fù)雜性相關(guān)；這一過程在時間上，根本無法符合自救過程中需要給問題金融機(jī)構(gòu)重建資本和對金融市場的影響最小化的要求；自救主要是進(jìn)行資本重建，但是衍生品卻不是資本交易，不是融資交易，而是一種風(fēng)險分配的交易；將衍生品適用于自救可能會嚴(yán)重的擾亂衍生品的可得性和成本。從公平的角度來看，將衍生品納入自救范圍更加符合公平的理念。但必須著重強(qiáng)調(diào)的是，不將衍生品納入自救的范圍最重要的原因是實(shí)際困難。將衍生品適用于自救的困難在于財產(chǎn)和衍生品組合的數(shù)量、多樣性。

由于系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)持有大量的金融衍生品，破產(chǎn)會導(dǎo)致大量的金融產(chǎn)品核銷（unwinding），引起金融市場的崩潰。在美國，金融合同在遇到破產(chǎn)時，并不必然自動終止。聯(lián)邦存款保險公司研究表明，對金融合同的無序的清算，是導(dǎo)致金融危機(jī)的一個關(guān)鍵性因素。因此對于衍生品的規(guī)定必須慎重。同時衍生品本身是一個范圍極其廣泛的名詞，其包括的類型眾多，同時又是創(chuàng)新空間最大的一部分金融產(chǎn)品，是否應(yīng)該一概而言，所有的衍生品都排除在外，也是需要進(jìn)一步研究。另外，衍生品的原始價值畢竟是為了避險，而不是利潤，因此確實(shí)有不納入自救債的理由。況且，衍生品的交易結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，并不符合時間效率的要求。但是，要考慮到，現(xiàn)在的衍生品已經(jīng)脫離的原始的目的，更多的變?yōu)橐环N賺取利潤的產(chǎn)品，因此也可以進(jìn)一步的研究，至少要進(jìn)行細(xì)化，要針對不同特性的衍生產(chǎn)品，進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧炕芯?，必須由充分的?shù)據(jù)支撐。

第二，存款是否納入自救范圍。歐盟認(rèn)為，除非在破產(chǎn)法中被賦予了優(yōu)先權(quán)，存款也可以適用自救。這是指可以將存款核銷，而使存款人可以隨時獲得存款保險基金的賠付。針對所涵蓋的存款而言，盡管其應(yīng)從自救債務(wù)的范圍中被排除，但為了確保自救的有效性，比如，在歐盟存款保險制度下，存款人和其他債權(quán)人享有同等的權(quán)利，其存款可以被減記（除非其根據(jù)國家破產(chǎn)法享有更優(yōu)惠的待遇）。對此，歐洲儲蓄銀行集團(tuán)持強(qiáng)烈的反對意見，完全不贊同將存款保險承保的存款適用于自救，不管是承保部分或者是未承保部分的存款，都不應(yīng)該適用于自救，顧客的存款都應(yīng)該排除。國際貨幣基金組織研究認(rèn)為，獲得保險的存款，有擔(dān)保債務(wù)，回購協(xié)議，都應(yīng)該排除在重組之外。另外一個不同但是相關(guān)的問題是，有些債務(wù)不應(yīng)該用于重組，包括銀行間存款，支付（payments），清算和證券結(jié)算系統(tǒng)的債務(wù)。這些債務(wù)是系統(tǒng)性的具有戰(zhàn)略意義上的重要性，使得對待不同債務(wù)獲得合法性。存款是否納入自救債范圍，應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。無論將存款核銷或是轉(zhuǎn)化為債券，都不符合存款人的利益。而當(dāng)存款人認(rèn)為存款不安全的時候，引發(fā)的必然是擠兌。存款保險制度建立就是為了保護(hù)存款人，防止銀行擠兌，維護(hù)金融穩(wěn)定。如果將存款納入自救債，將會與存款保險制度產(chǎn)生沖突。而對于將存款分類為已納入存款保險承保范圍的部分，和未納入存款保險承保范圍的部分，這種劃分，更多的是理論上的分類。就如同存款保險制度設(shè)定承保上限時出現(xiàn)的情況一樣，存款人可以通過多種途徑規(guī)避這一規(guī)定，例如在多個銀行存款，而每個銀行的存款額度都不超過存款保險承保額的上限。此外，理論上可以將未納入存款保險承保范圍的部分區(qū)別對待，但是對于存款人，不可能對自己的存款區(qū)別對待，一旦某家銀行發(fā)生危機(jī)，即使自己的存款受到存款保險制度的保障，存款人的最優(yōu)選擇同樣是將存款全部取走，因?yàn)檫M(jìn)入危機(jī)的銀行具有太多的不確定性，即使是存款的取出受到臨時的限制，也是存款人不愿意接受的，更遑論存款人還有可能受到部分損失。當(dāng)此之時，存款人的唯一選擇，必然是取走所有的存款。而如果發(fā)生這一情況，必然危及問題銀行，而這將于自救債通過銀行自身挽救失敗的初衷背離。因此，存款無論是否被存款保險制度承保，都不應(yīng)該納入自救債制度。

自救債對我國的啟示

必須認(rèn)識到，自救債并不是所有情況下都適用，資本重組，一般也只有在業(yè)務(wù)模式良好，但是資產(chǎn)負(fù)債表不好的情況下才能適用。對于自救的認(rèn)識，是一種債務(wù)重組，只是進(jìn)行資產(chǎn)負(fù)債表上的調(diào)整，而并沒有任何現(xiàn)金的注入，如果要讓自救成功，必須使得銀行被市場、顧客和交易對手所認(rèn)同，信任度要增高。如果通過自救獲取的新的資本，不能滿足吸收損失的需要，也是無法產(chǎn)生效果的。最重要的是，只有當(dāng)顧客和交易對手相信，經(jīng)過重組的銀行已經(jīng)是完全健康和穩(wěn)健的，自救才能夠成功。債務(wù)重組不能僅僅是債務(wù)重組，必須對銀行的義務(wù)和內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行重組，這也是傳統(tǒng)的問題銀行處置時的通常做法。解決問題不能是讓原有問題暫時不暴露，甚至隱藏下來，形成更嚴(yán)重的問題。而且進(jìn)行自救，是為了給銀行一個緩解的時間，給銀行進(jìn)行改正的機(jī)會。有些銀行的問題出現(xiàn)是因?yàn)榄h(huán)境的問題，但是很多銀行更多的是自身義務(wù)、管理和戰(zhàn)略的問題，更多的是本身因素和外部因素同時作用的結(jié)果。所以必須消除自身存在問題的隱患。

雖然理論上，自救措施會避免很多傳統(tǒng)處置措施帶來的問題，但是也必須看到，自救措施也可能帶來負(fù)面影響，在沒有獲得立法認(rèn)可和實(shí)施之前，很難予以評估。自救對銀行的影響是巨大的，可能會造成銀行融資成本增加，銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)變化，危機(jī)時期有可能交叉?zhèn)鲗?dǎo)風(fēng)險，銀行經(jīng)營政策變化。如果啟動自救程序，有可能被外界認(rèn)為，該金融機(jī)構(gòu)可能面臨破產(chǎn)的風(fēng)險，由此可能引發(fā)短期債務(wù)的擠兌，可能會惡化機(jī)構(gòu)的流動性問題。因此理想中的程序，自救的適用，應(yīng)該是在資本的注入可以重新恢復(fù)該金融機(jī)構(gòu)的生機(jī)，并且，應(yīng)該提供官方的流動性支持，直至該機(jī)構(gòu)恢復(fù)穩(wěn)定。

從目前的國際趨勢來看，我國必然會采取自救措施作為處置失敗金融機(jī)構(gòu)的措施之一。2012年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于商業(yè)銀行資本工具創(chuàng)新的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2012〕56號），規(guī)定了包含減記條款的資本工具、包含轉(zhuǎn)股條款的資本工具和減記或轉(zhuǎn)股的觸發(fā)事件等，明確了我國銀行業(yè)合同式自救債的有關(guān)規(guī)定。目前我國正在起草相應(yīng)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)條例，該條例已經(jīng)醞釀了多年，期間也一直在不斷變化。我國是巴塞爾委員會的成員，同時也積極參加金融穩(wěn)定理事會的工作，中國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)參與了有關(guān)規(guī)則的研究和討論，今后的法律法規(guī)制定中，也會反映出當(dāng)前的國際趨勢。法定式自救債進(jìn)入立法，制定相應(yīng)的處置策略、操作計劃等，也必然會最終成型。在這一過程中，需要不斷研究國際上的最新成果，也需要結(jié)合我國自身的國情和法律體系，建立符合我國自身需求的金融機(jī)構(gòu)自救制度。

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