文/劉成偉 林婷婷 編輯/劉麗娟

VIE回歸須夯實外匯合規(guī)基礎(chǔ)

文/劉成偉 林婷婷 編輯/劉麗娟

VIE企業(yè)歷史沿革中的跨境資金流動情況以及VIE架構(gòu)從搭建、存續(xù)直至最后拆除所有環(huán)節(jié)的外匯合規(guī)問題，都是其回歸國內(nèi)資本市場時證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)重點關(guān)注的問題。

盡管不久前國內(nèi)資本市場經(jīng)歷了一輪暴跌，但原本以境外上市為方向的TMT企業(yè)，拆除早期的VIE架構(gòu)轉(zhuǎn)而謀求登陸國內(nèi)資本市場的運(yùn)作仍如火如荼。

盡管不久前國內(nèi)資本市場經(jīng)歷了一輪暴跌，但原本以境外上市為方向的TMT企業(yè)（Technology Media Telecom，科技傳媒及電信領(lǐng)域），尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，拆除早期的VIE架構(gòu)（Variable Interest Entity，可變利益實體）轉(zhuǎn)而謀求登陸國內(nèi)資本市場的運(yùn)作仍如火如荼。對于擬拆除VIE架構(gòu)回歸國內(nèi)資本市場的企業(yè)來講，其歷史沿革中的跨境資金流動情況及其從架構(gòu)搭建、存續(xù)直至最后拆除所有環(huán)節(jié)的外匯合規(guī)問題，都是其回歸國內(nèi)資本市場時證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)會重點關(guān)注的問題。

VIE拆除要領(lǐng)

對VIE結(jié)構(gòu)的拆除，國內(nèi)的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)從股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰透明及穩(wěn)定的角度考慮，通常會要求實際控制人將原有的境外持股結(jié)構(gòu)全部進(jìn)行清理，并將間接持有境內(nèi)公司的股權(quán)，變更為直接持有境內(nèi)擬上市/掛牌主體的股權(quán)。

拆除VIE架構(gòu)并回歸國內(nèi)資本市場，首先要明確，境內(nèi)擬上市/掛牌的主體是WFOE（外商獨(dú)資企業(yè)）還是JV CO（中外合資企業(yè)）亦或是OPCO（境內(nèi)實際業(yè)務(wù)運(yùn)營實體）。一般情況下，如果擬上市/掛牌公司的相關(guān)業(yè)務(wù)屬于非限制類或禁止類，可以選擇保留境外投資人的持股，選擇將WFOE變更為JV CO后作為擬上市主體；如果不需要或不能保留境外投資人持股，則考慮到OPCO通常是持有相關(guān)業(yè)務(wù)運(yùn)營牌照的公司，會選擇將OPCO作為擬上市/掛牌的主體并注銷WFOE，或者將WFOE變更為OPCO的全資子公司之后實現(xiàn)整體上市/掛牌。實踐中，在WFOE的總資產(chǎn)、營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過OPCO的相應(yīng)指標(biāo)100%的情況下，為避免由于同一控制下的合并而陷入需要等待一年的運(yùn)營觀察期方能申報的尷尬，也可以選擇將WFOE變更為內(nèi)資企業(yè)后作為上市主體，然后將OPCO變成WFOE的全資子公司而實現(xiàn)整體上市/掛牌。

對于境外的VC/PE投資人的股權(quán)，如果按照現(xiàn)行政策，境內(nèi)公司的有關(guān)行業(yè)不再屬于外資禁止類，或者雖屬于外資限制類但實務(wù)中外資成分的保留不會影響現(xiàn)有業(yè)務(wù)的運(yùn)營及有關(guān)資質(zhì)牌照的持續(xù)有效，則可以考慮保留境外投資人的持股。在這種情況下，可以考慮將原來的WFOE變?yōu)镴V CO，以便在股改之后作為境內(nèi)擬上市/掛牌主體。如果境外VC/PE的持股會影響境內(nèi)業(yè)務(wù)的有效持續(xù)開展，則境外VC/PE只能放棄繼續(xù)持有境內(nèi)公司的股權(quán)。這種情況下，境外VC/PE需要考慮通過境內(nèi)關(guān)聯(lián)主體實現(xiàn)將有關(guān)境外權(quán)益落回境內(nèi)擬上市/掛牌主體，或者選擇終止股權(quán)投資，完全退出。

對于紅籌架構(gòu)企業(yè)中通常都會存在的員工股權(quán)激勵計劃（ESOP），在VIE拆除過程中也需要進(jìn)行妥善處置，將ESOP權(quán)益落回境內(nèi)擬上市/掛牌主體，一般可通過員工個人直接持有或者通過合伙企業(yè)等持股平臺間接持有未來擬上市/掛牌公司的股權(quán)來實現(xiàn)。

上述這一系列操作中涉及的外匯事項（見附表）非常復(fù)雜，既包括VIE架構(gòu)搭建及其后續(xù)融資、返程投資與VIE架構(gòu)拆除過程中的外匯初始登記、變更登記及注銷登記等，也包括各環(huán)節(jié)所涉及跨境流動資金的來源及外匯合規(guī)性，乃至VIE架構(gòu)中各主體可能存在的的外匯處罰情況。另外，由于相關(guān)的外匯管理政策在近年來不斷演變更新，對相關(guān)問題合規(guī)性的判斷需要結(jié)合當(dāng)時適用的規(guī)則與后續(xù)政策演變。其中，在2014年7月之前適用的主要是《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“75號文”），其后則主要是37號文的規(guī)定。

合規(guī)問題的“亡羊補(bǔ)牢”

搭建與拆除紅籌架構(gòu)過程中的外匯合規(guī)性問題，始終是國內(nèi)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)注的重點問題。如果其中某個環(huán)節(jié)存在一定的瑕疵，則需要企業(yè)主體和中介機(jī)構(gòu)一起去核查、判斷相應(yīng)瑕疵的具體性質(zhì)，并根據(jù)當(dāng)時適用的外匯相關(guān)法規(guī)的規(guī)定判斷該等瑕疵的法律后果及影響；特定情況下，還需要向相關(guān)的外匯監(jiān)管機(jī)關(guān)取得合適形式的確認(rèn)，確認(rèn)有關(guān)瑕疵不構(gòu)成重大違法、違規(guī)，以避免對后續(xù)的上市或掛牌申報構(gòu)成障礙。

在搭建VIE架構(gòu)的實務(wù)中，申請設(shè)立境外SPV的的相關(guān)境內(nèi)自然人，通常都需要持有境內(nèi)內(nèi)資公司相應(yīng)的股權(quán)。這也就意味著，搭建VIE結(jié)構(gòu)之前，有關(guān)自然人需要首先成為境內(nèi)公司的股東，然后再在境外逐層搭建開曼、BVI及香港等一層或多層的SPV。此外，境內(nèi)自然人也可以首先直接在境外注冊成立SPV，然后再在境內(nèi)辦理相應(yīng)的外匯登記手續(xù)。需要注意的是，后一種情況下需要保證設(shè)立SPV后暫時不發(fā)生跨境資金流動，否則在后續(xù)辦理境內(nèi)外匯登記時可能會面臨相應(yīng)的外匯行政處罰。這將會對拆除VIE架構(gòu)后續(xù)的國內(nèi)IPO申請或掛牌造成不利影響。

在VIE結(jié)構(gòu)搭建及拆除的過程中，如果沒能按照相關(guān)規(guī)定辦理境內(nèi)自然人境外投資外匯登記、變更、注銷手續(xù)，則可能會面臨被外匯局按照《外匯管理條例》有關(guān)規(guī)定給予行政處罰的合規(guī)風(fēng)險。因此，如果之前設(shè)立境外SPV時一直都沒有辦理境內(nèi)的外匯登記手續(xù)，或者在境外融資成功之后未辦理外匯變更手續(xù)，或者在VIE結(jié)構(gòu)拆除過程中未辦理外匯注銷手續(xù)，那么在準(zhǔn)備境內(nèi)上市或掛牌時，首先需要補(bǔ)辦相應(yīng)的外匯初始登記、變更登記或注銷登記手續(xù)。實務(wù)中各地區(qū)對于外匯補(bǔ)登記的審核尺度會有所差異，有些地方可能無法辦理補(bǔ)登記。在此種情況下，在后續(xù)IPO申請過程中，國內(nèi)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能會要求中介機(jī)構(gòu)對未能辦理外匯登記的合規(guī)性及其影響進(jìn)行核查和判斷。對此，中介機(jī)構(gòu)通常需要與企業(yè)所在地外匯局進(jìn)行溝通，并敦促企業(yè)向所在地外匯局取得有關(guān)事項不構(gòu)成重大違法、違規(guī)的書面確認(rèn)，否則可能會構(gòu)成上市或掛牌的實質(zhì)性障礙。

從目前已經(jīng)成功回歸國內(nèi)資本市場的成功案例來看，大多數(shù)VIE架構(gòu)企業(yè)均已按照外匯管理的相關(guān)規(guī)定辦理了外匯登記、變更與注銷登記手續(xù)。例如在暴風(fēng)科技上市過程中，紅籌架構(gòu)搭建及拆除的各主要環(huán)節(jié)均辦理了相應(yīng)的外匯初始登記、變更登記或注銷登記。針對某些項目中原來紅籌架構(gòu)下所涉及的個別環(huán)節(jié)未及時辦理75號文變更登記的情況，發(fā)行人與中介機(jī)構(gòu)通常需要根據(jù)國內(nèi)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求進(jìn)行補(bǔ)充核查，并確認(rèn)有關(guān)瑕疵對本次發(fā)行不構(gòu)成重大障礙。如啟明星辰、二六三網(wǎng)絡(luò)、朗瑪信息等，在回歸A股資本市場時，均依法補(bǔ)辦了相應(yīng)的外匯手續(xù)。

個別情況下，未能補(bǔ)辦外匯有關(guān)手續(xù)的企業(yè)，如迪森股份，在解釋了其中原因并獲得有關(guān)部門確認(rèn)之后，也順利通過了中國證監(jiān)會的核準(zhǔn)并在A股上市。根據(jù)迪森股份公開發(fā)行并上市時公開的補(bǔ)充法律意見書（二）的披露，迪森股份的控股股東與實際控制人在境外設(shè)立SPV的行為發(fā)生于75號文頒布之前，而企業(yè)相關(guān)人員未按照75號文的規(guī)定在2006年3月31日前補(bǔ)辦外匯登記。對此，2011年4月1日，國家外匯管理局廣東省分局出具了迪森股份控股股東與實際控制人《無行政處罰記錄證明的函》，證明控股股東與實際控制人最近3年不存在因違反外匯管理法規(guī)的行為而受到行政處罰的記錄。因此，迪森股份的發(fā)行律師認(rèn)為，鑒于迪森股份的返程投資架構(gòu)已解除完畢，且SPV設(shè)立過程中境內(nèi)自然人并無外匯實際匯出，SPV設(shè)立時各股東未按照境外投資外匯管理的相關(guān)規(guī)定辦理外匯登記手續(xù)的情形，不會對發(fā)行人產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，亦不會構(gòu)成發(fā)行人本次首發(fā)的實質(zhì)性法律障礙。這一觀點也獲得了國內(nèi)證券監(jiān)管部門的認(rèn)可。

VIE架構(gòu)搭建、存續(xù)期及拆除過程中的主要外匯監(jiān)管事項表

另一方面，在VIE架構(gòu)下，境外投資人通過股東借款或注冊資本金繳付等方式，將境外融資資金注入WFOE；其后，由于現(xiàn)有外匯資本金結(jié)匯方面的一些政策要求，該WFOE往往還需要再通過與OPCO或其實際控制人之間的一系列商業(yè)安排，最終才能實現(xiàn)境外融資資金為OPCO的運(yùn)營提供支持的效果。這其中有可能會涉及到外匯合規(guī)問題。具體而言，按照外匯管理的相關(guān)規(guī)定，以資本金或股東貸款形式進(jìn)入到WFOE的外匯資金，需要按照相關(guān)的外匯管理規(guī)定劃轉(zhuǎn)到外匯資本金賬戶或結(jié)匯待支付賬戶，然后憑借相應(yīng)的商務(wù)合同及發(fā)票進(jìn)行對外支付。

實踐中，由于受到資本金結(jié)匯政策或結(jié)匯后對外支付政策的種種限制，個別企業(yè)可能會選擇通過大股東或其他非常規(guī)渠道將境外資金轉(zhuǎn)移至境內(nèi)，或者在該等外匯資金進(jìn)入WFOE賬戶之后，基于虛假交易將境外融資所得資金結(jié)匯并交給OPCO使用。在這種情況下，WFOE除了支付合同價款外，并不實際履行合同；而OPCO公司開具的發(fā)票也在WFOE結(jié)匯完成后就被作廢。但該種行為一旦被監(jiān)管部門查實，有關(guān)主體將面臨被行政處罰的不確定性風(fēng)險，并可能構(gòu)成上市或掛牌的實質(zhì)性障礙。

作者單位：環(huán)球律師事務(wù)所