郭莉

內(nèi)容摘要：管理、經(jīng)營財產(chǎn)的實質(zhì)是能夠?qū)ω敭a(chǎn)進行支配和處分。審核和墊付的性質(zhì)不同，審核是公務，墊付是事務。代辦申領和墊付補貼是經(jīng)銷商分別接受農(nóng)民和財政部門的委托所產(chǎn)生的雙方代理行為。經(jīng)銷商屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，其利用審核的職務便利，騙取家電下鄉(xiāng)補貼資金的行為應當認定為貪污罪。

關鍵詞：審核墊付 代辦申領 委托 公務

2008年家電下鄉(xiāng)制度開始在全國范圍推行，作為一項重要的支農(nóng)惠農(nóng)政策，該制度普受贊譽，所謂“家電下鄉(xiāng)”，即指國家對購買指定家電產(chǎn)品的農(nóng)民給予一定比例財政補貼的制度。為便于補貼款的發(fā)放，當前許多地方均實行由家電經(jīng)銷商代辦申領并墊付的操作模式，由于經(jīng)銷商成為聯(lián)接農(nóng)戶和補貼發(fā)放單位的“中介”，導致經(jīng)銷商騙領補貼款的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。對于此類案件如何定性，司法實務分歧較大，在有權解釋出臺之前，為統(tǒng)一認識，理論上需先予澄清。

實踐中，地方政府的財政局、經(jīng)貿(mào)局通常會與特定的家電經(jīng)銷商簽訂《家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點實行代辦申領并墊付補貼資金辦法協(xié)議書》（以下簡稱《協(xié)議》），授權經(jīng)銷商在家電銷售時當場審核購買者的身份證、戶口簿等相關證件，對于符合補貼條件的，直接將補貼資金墊付給購買人，并為購買人開具發(fā)票，同時將有關信息錄入到計算機系統(tǒng)，然后經(jīng)銷商將所售產(chǎn)品的標識卡、發(fā)票、身份證件等復印整理，匯總填寫家電下鄉(xiāng)補貼資金結算表后，到指定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所辦理結算手續(xù)。由于財政所并不面對具體的銷售，經(jīng)銷商便可以通過制造假的農(nóng)民信息，虛報交易的方式騙取補貼款，導致國家專項資金遭受損失。在上述情形中，家電經(jīng)銷商事先接受了地方政府的授權，該行為是否屬于公務實有疑慮，這也直接影響到對該類案件究竟應當認定為詐騙還是貪污。

根據(jù)《刑法》第382條規(guī)定，行為人使用欺騙手段非法占有數(shù)額較大國有財物的，構成貪污罪，而此一行為方式也完全落入第266條詐騙罪的構成要件范圍，也即兩者之間存在法條競合的關系，由此可知，在此類案件中，經(jīng)銷商騙領補貼款的行為至少可以成立詐騙罪，但要認定貪污罪，則需更多的證明要素，主要從主體身份、行為性質(zhì)、權力屬性等方面進行判斷。

一、經(jīng)銷商主體身份的認定

法律規(guī)定的貪污罪主體包括兩類：一類是國家工作人員，一類是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。其中國家工作人員的含義，《刑法》第93條及2000年全國人大常委會立法解釋作出了專門的說明，在經(jīng)銷商騙領家電下鄉(xiāng)補貼款的案件中，經(jīng)銷商顯然不屬于在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。而“其他依照法律從事公務的人員”則要求有法律的授權，經(jīng)銷商的初審、錄入及墊付權力卻是直接來源于《協(xié)議》，因此也難以歸入該類。那么，經(jīng)銷商是否屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員就成為能否認定其構成貪污罪的關鍵。

2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規(guī)定：“刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)?！睂嵺`中一般是指承包經(jīng)營國有企業(yè)、國有公司，租賃國有公司以及受國家機關、國有企業(yè)、公司等國有單位臨時聘任管理國有財產(chǎn)，據(jù)此，有觀點認為落實家電下鄉(xiāng)政策中的經(jīng)銷商是以個人名義簽訂協(xié)議，且墊付時給付的是個人財產(chǎn)，沒有經(jīng)手、管理國有財產(chǎn)，因此不能認定為貪污罪的第二類主體。[1]

對此問題的回答，涉及到如何看待經(jīng)銷商與政府財政部門簽訂的《協(xié)議》，以及如何理解“管理、經(jīng)營”國有財產(chǎn)的規(guī)定。首先，《協(xié)議》是政府財政部門與選定的經(jīng)銷商基于平等協(xié)商自愿簽訂的，《協(xié)議》規(guī)定，財政局授權銷售網(wǎng)點即經(jīng)銷商代理審核、錄入補貼相關信息并墊付補貼資金，銷售網(wǎng)點與財政局進行代理審核資料移交和資金清算。由《協(xié)議》的內(nèi)容可以看出，該《協(xié)議》具有委托的特征，即財政局將原本屬于其審核購買人是否符合國家補貼政策的權限通過協(xié)議轉(zhuǎn)移給了經(jīng)銷商，是以民事合同的形式實現(xiàn)了行政管理權力的讓渡，經(jīng)銷商在審核購買人相關信息時并非代表自己而是依據(jù)委托進行審查，審查的內(nèi)容也是購買人是否符合家電下鄉(xiāng)補貼政策，對于符合補貼政策經(jīng)銷商先予墊付的，財政局事后予以認可結算。正因為如此，那些沒有簽訂《協(xié)議》的經(jīng)銷商即無權審核購買人的信息，其“審查墊付”所生的效果財政局也不予認可。可見，經(jīng)銷商正是以《協(xié)議》的形式接受了國家機關的委托，進而產(chǎn)生了代理審核的權責。其次，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)通常是指受托方實際占有、保管國有財產(chǎn)，但經(jīng)銷商在墊付補貼資金時，國有財產(chǎn)并沒有處于其直接控制之下，這種情況還能不能認定其管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)？事實上，管理、經(jīng)營財產(chǎn)的實質(zhì)并非現(xiàn)實地占有財產(chǎn)，而是對財產(chǎn)能夠進行支配和處分，經(jīng)銷商在審核墊付時雖然沒有直接轉(zhuǎn)移國有財產(chǎn)，而是用個人財產(chǎn)先行支付，但其審核的行為是基于國家機關的授權，發(fā)放時是基于便利讓經(jīng)銷商先做“墊付”，事后國家予以結算，也即，對經(jīng)審核符合補貼條件的農(nóng)民，國家允許經(jīng)銷商支付補貼款，只不過是由經(jīng)銷商先行墊付，經(jīng)銷商只要拿著真實完整的手續(xù)材料即可到財政部門進行結算，對于之前支付出去的補貼款，國家是認可的。可見，在審核時，經(jīng)銷商有權對補貼資金做出處置，雖然這部分資金現(xiàn)實地處在國家的占有下，但其卻支配了補貼資金的流向，對補貼資金做出了處分。

二、審核墊付行為性質(zhì)的界定

貪污罪的成立要求行為人在從事公務活動的過程中，利用職務便利非法占有國有財物。騙取家電下鄉(xiāng)補貼款的案件，經(jīng)銷商的審核墊付行為是否屬于公務，是對其定性爭執(zhí)的又一焦點。反對構成貪污罪的觀點認為，經(jīng)銷商進行的審核更多地是起一種收集、匯總材料的作用，不具備職權內(nèi)容，是單純的勞務活動。更何況，在代墊直補的方式中，農(nóng)民購買家電時還要和經(jīng)銷商簽訂《代辦申領委托申報表》（以下簡稱《委托申報表》），主要內(nèi)容是農(nóng)民已從經(jīng)銷商處先行領取到補貼資金，現(xiàn)委托經(jīng)銷商代理其到財政部門辦理家電下鄉(xiāng)補貼資金的申報與領取。這更說明經(jīng)銷商是接受農(nóng)民一方的委托代理其申領補貼，而非是受財政部門的委托從事公務。[2]endprint

對此，應從經(jīng)銷商審核墊付的權力來源及內(nèi)容本身來分析。首先，由經(jīng)銷商對購買人信息進行審核并對符合補貼條件的農(nóng)民進行墊付是家電下鄉(xiāng)補貼審核兌付機制完善的產(chǎn)物。在家電下鄉(xiāng)政策實施之初，補貼的審核兌付是由財政局直接完成的，即農(nóng)民攜帶其身份證、戶口簿、購買產(chǎn)品的發(fā)票、家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標識卡等材料到財政局申請領取補貼，財政局進行審核、確認，并將補貼資金直接存入購買人賬戶，但此種模式實行一段時間之后，農(nóng)民普遍反映補貼發(fā)放慢、手續(xù)復雜、往返路途耗力耗時。為保障農(nóng)民權益，2009年4月，財政部、商務部、工業(yè)與信息產(chǎn)業(yè)部等11個部門聯(lián)合發(fā)布《家電下鄉(xiāng)操作細則》，對原有的補貼審核兌付機制進行了簡化，規(guī)定實行銷售網(wǎng)點代理審核并錄入補貼相關信息，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所確認并兌付，此后又建立了補貼代領墊付機制，就是由經(jīng)銷商審核后先行墊付，然后再到財政所進行結算，從而極大地降低了農(nóng)民申領補貼的成本。[3]由上述變化可以看出，審核購買人是否符合補貼條件的權限最初是由政府財政部門享有的，只是后來出于便捷的需要通過《協(xié)議》轉(zhuǎn)移到了經(jīng)銷商的手中?！都o要》指出，從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。據(jù)此，財政部門的審核應當認為是公務活動。既然如此，以《協(xié)議》形式受讓審核權的經(jīng)銷商進行的審核就應當具有與財政部門的審核相同的性質(zhì)，都是監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的活動。其次，應當區(qū)分審核和墊付的性質(zhì)。根據(jù)《協(xié)議》，經(jīng)銷商接受的委托主要有審核、錄入和墊付。但需要注意的是，審核和墊付的性質(zhì)并不相同。審核是經(jīng)銷商接受委托管理國有財產(chǎn)的行為，是職權活動，而墊付則是政府出于方便農(nóng)民領取補貼的考慮，委托經(jīng)銷商代予給付，事后再予以結算，并不含有職權的意思，亦即審核是公務，墊付是事務?！睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定，代理人以被代理人的名義，在代理權限內(nèi)與第三人實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承擔。在家電下鄉(xiāng)補貼的墊付發(fā)放流程中，農(nóng)民對其受領的補貼款會認為是國家發(fā)放的，經(jīng)銷商只是代替財政部門先行支付，即“墊付”，資金的性質(zhì)是屬于國家發(fā)放的補貼，事后經(jīng)銷商再攜帶相關材料到財政部門結算，這符合代理的規(guī)定，是一種民事代理行為。再次，如何理解經(jīng)銷商與農(nóng)民簽訂的《委托申報表》，及其與《協(xié)議》的關系？《委托申報表》是經(jīng)銷商與農(nóng)民簽訂的協(xié)議，是農(nóng)民將其到財政局領取補貼的權利轉(zhuǎn)讓給了經(jīng)銷商，原因是農(nóng)民已經(jīng)從經(jīng)銷商處收取到國家給付的補貼款，因此兌付的權利就移轉(zhuǎn)到了經(jīng)銷商一方。由此可以看出《委托申報表》是經(jīng)銷商與農(nóng)民之間的民事代理協(xié)議，換言之，在代辦申領并墊付補貼的整個過程中，經(jīng)銷商是作為中間人的身份，分別接受了財政部門和農(nóng)民的委托，其受財政部門委托進行審核錄入（公務活動）并墊付補貼資金（事務委托）后，又取得了農(nóng)民的委托代為向財政部門申領國家補貼資金，是典型的雙方代理行為。[4]這樣做的目的，就是為了簡化程序，確保補貼發(fā)放簡便、及時。

三、對“最終審核權”的理解

經(jīng)銷商在審核錄入并墊付后，要想收回墊付的補貼資金，還必須由財政部門對其上報的材料進行確認復核，經(jīng)復核無誤后，才能進行結算。一些地方發(fā)布的《銷售網(wǎng)點行為規(guī)范承諾書》、《操作辦法》等文件都規(guī)定了財政部門在收到銷售網(wǎng)點結算材料后，應及時審核購買人相關證件及購買材料，對墊付情況進行核實，對不符合補貼條件的，財政部門不得結算，由此產(chǎn)生的損失由銷售網(wǎng)點自行承擔?！秴f(xié)議》也規(guī)定由于經(jīng)銷商的過錯造成補貼代理審核資料不符合家電下鄉(xiāng)政策規(guī)定的，財政局有權拒絕支付經(jīng)銷商墊付的補貼資金。據(jù)此，有觀點認為經(jīng)銷商的審核墊付行為只是一種因具體政策而產(chǎn)生的前置性初審，這種審核僅是形式上的，最終的審核權仍在政府財政部門手中，因此經(jīng)銷商進行的審核不能認為是管理國有財產(chǎn)，其實施的騙補行為不能認定為貪污罪。[5]

對此，我們認為經(jīng)銷商進行的審核并不只是形式上的審查，而是有實質(zhì)意義的。首先，經(jīng)銷商的審核是對外發(fā)生效力的，對于經(jīng)審查符合補貼條件的農(nóng)民，產(chǎn)生發(fā)放補貼款的效果，且此效果國家予以認可。對于購買人而言，只要經(jīng)銷商審核通過，認定其符合補貼發(fā)放條件，即可領受補貼，這是現(xiàn)實的存在。其次，審核是代領墊付機制的核心，墊付是審核通過的結果，是附屬性的事務。經(jīng)銷商采取謊報交易、錄入虛假農(nóng)民信息等手段騙取補貼款時，表面上看，是經(jīng)銷商將未實際墊付的資金謊稱已經(jīng)墊付而要求財政部門結算騙取補貼款，但實際上，對于騙領補貼款有根本意義的卻是經(jīng)銷商的審核權，是經(jīng)銷商將未審核或?qū)徍宋赐ㄟ^的購買人信息加以偽造，騙取財政部門領取補貼款。財政部門正是基于對經(jīng)銷商審核權限的信賴而接收了上報材料，進而與其結算的。再次，實踐中，財政部門所進行的復核主要是審查經(jīng)銷商上報的書面材料與家電下鄉(xiāng)信息系統(tǒng)中的內(nèi)容，以及通過回訪的方式與農(nóng)民核實其是否購買過發(fā)票上所列的家電產(chǎn)品。其中書面審主要依賴經(jīng)銷商上報的材料，很難發(fā)現(xiàn)問題，而電話回訪是抽查回訪并非全部回訪，可見，財政部門的復核主要針對的是經(jīng)銷商的審核，可以看成是對經(jīng)銷商審核的監(jiān)督，不能認定經(jīng)銷商的審核沒有實質(zhì)意義。最后，如果認為經(jīng)銷商的審核只是形式上的，最終的審核權仍在政府財政部門，那么，經(jīng)銷商騙領國家補貼款的行為，財政部門就應當承擔審核不嚴的責任，構成相關瀆職犯罪，顯然這并不合理，也與實踐做法不相一致。

綜上所述，家電下鄉(xiāng)經(jīng)銷商得到了政府授權從事補貼資金的審核和墊付工作，審核系公務活動，屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，其利用職務便利，采用虛報冒領的手段騙取國家家電下鄉(xiāng)補貼資金的行為應當認定為貪污罪。

注釋：

[1]鄭春筍、蔡學英、張斌：《經(jīng)銷商騙取家電下鄉(xiāng)補貼行為構成詐騙罪》，載《人民法院報》2014年3月20日。

[2]魯清、張軍：《冒領國家家電下鄉(xiāng)補貼行為之定性》，載《人民法院報》2013年11月13日。

[3]劉廣明：《芻議“家電下鄉(xiāng)”財政補貼目標定位及其制度完善》，載《求實》2009年第10期。

[4]又稱同時代理，是指一個代理人同時代理雙方當事人的民事行為。在我國，如果雙方代理事先得到了雙方當事人的同意或事后得到了追認，法律承認其效力。

[5]同[2]。endprint