屈長(zhǎng)勇

一、基本案情

劉某，出生于1998年10月24日。2013年1月3日，劉某攜帶螺絲刀、鋼鋸和彈簧刀（管制刀具）潛入某市一住宅小區(qū)，用螺絲刀、鋼鋸等作案工具撬開住在一樓的某乙住宅陽(yáng)臺(tái)的防盜網(wǎng)，進(jìn)入到乙家中行竊，竊取手機(jī)、現(xiàn)金及首飾等財(cái)物（價(jià)值12000余元）。正當(dāng)劉某準(zhǔn)備離開作案現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，乙攜其幼子回來(lái)，發(fā)現(xiàn)劉某欲翻窗逃離現(xiàn)場(chǎng)。劉某遂掏出隨身攜帶的彈簧刀指著乙進(jìn)行威脅：“不準(zhǔn)喊，否則把你娘倆都捅了”，隨即迅速離開作案現(xiàn)場(chǎng)。案發(fā)后辦案人員根據(jù)小區(qū)錄像和居民提供的線索將劉某緝拿歸案。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為甲不構(gòu)成犯罪。理由在于劉某犯罪時(shí)未滿16周歲，不符合刑法規(guī)定的盜竊罪主體要件，故劉某的行為也不符合準(zhǔn)搶劫罪的構(gòu)成要件，不負(fù)刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，劉某構(gòu)成準(zhǔn)搶劫罪。（1）《刑法》第269條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪的前提不是必須具備盜竊犯、詐騙犯、搶奪犯等身份性要素，而是指這三種犯罪的客觀犯罪行為，這在理論上又稱為準(zhǔn)搶劫罪的非身份犯說(shuō)，[1]因此，未成年人實(shí)施的盜竊行為也符合準(zhǔn)搶劫罪的前提條件；（2）《刑法》第17條第2款規(guī)定的搶劫罪包括以《刑法》第263條論處的準(zhǔn)搶劫罪。[2]

歸納總結(jié)上述兩種不同的意見，可以將相對(duì)刑事責(zé)任年齡人在準(zhǔn)搶劫罪中的主體適格問(wèn)題的爭(zhēng)議歸結(jié)為以下三點(diǎn)：一是《刑法》第17條第2款所規(guī)定的相對(duì)刑事責(zé)任年齡人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的八種情形究竟是指八種犯罪行為還是八種罪名？二是如何理解《刑法》第269條規(guī)定中的犯“盜竊、詐騙、搶奪罪”的真正含義？三是《刑法》第17條第2款中的搶劫罪是否包括刑法分則中以搶劫論的情形？

三、評(píng)析意見

（一）《刑法》第17條第2款規(guī)定的真實(shí)含義

筆者認(rèn)為，只要已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)際實(shí)施了該款規(guī)定的八種犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，并且只能針對(duì)其所實(shí)施的該八種犯罪行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。例如，綁架過(guò)程殺害被綁架人的，由于刑法并沒有規(guī)定已滿14周歲不滿16周歲的未成年人應(yīng)當(dāng)對(duì)綁架行為負(fù)責(zé)，所以刑法只能就其實(shí)施的殺人行為追究刑事責(zé)任，以故意殺人罪定罪處罰。這種觀點(diǎn)也完全符合罪刑法定原則和罪行相適應(yīng)原則的要求。總而言之，有關(guān)罪行說(shuō)和罪名說(shuō)的爭(zhēng)論實(shí)際并不存在，《刑法》第17條第2款所規(guī)定的既是八種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為，當(dāng)然也是刑法規(guī)定的八種具體罪名。

（二）準(zhǔn)搶劫罪的前提條件是指實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪三種客觀犯罪的行為并不是指該行為人必須構(gòu)成相應(yīng)的犯罪

準(zhǔn)搶劫罪不是身份犯。理由在于：第一，如果從事實(shí)上看，準(zhǔn)搶劫罪必須是先實(shí)施盜竊等取財(cái)行為，然后再實(shí)施暴力或者暴力威脅行為，否則就不構(gòu)成準(zhǔn)搶劫罪。由此似乎可以認(rèn)為實(shí)施后行為（暴力或者暴力威脅行為）的主體，必須是已經(jīng)實(shí)施了盜竊的行為人。但是，這并不是刑法中通常認(rèn)為的身份犯罪，而是過(guò)于擴(kuò)大的解釋了刑法中身份的范圍。實(shí)際上，準(zhǔn)搶劫罪是一種獨(dú)立的犯罪，屬于普通搶劫罪的擴(kuò)張類型，[3]并且準(zhǔn)搶劫中的兩種行為都應(yīng)當(dāng)視為自身所固有的構(gòu)成要件行為，而非從其他犯罪（盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪）中借用的行為。第二，我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，準(zhǔn)搶劫罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，其實(shí)行行為必須包括侵犯財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，如果將準(zhǔn)搶劫罪理解為身份犯，那么實(shí)施前行為（非法取財(cái)行為）就僅僅是準(zhǔn)搶劫罪主體的身份性要素，準(zhǔn)搶劫的實(shí)行行為只剩下暴力或者暴力威脅行為，但是單純的暴力或者暴力威脅行為顯然不具有財(cái)產(chǎn)犯的性質(zhì)。第三，如果認(rèn)為盜竊等前行為的實(shí)施只是準(zhǔn)搶劫主體的身份要素，那么盜竊既遂與否也不會(huì)影響該身份的認(rèn)定，如此則即使盜竊未遂的行為為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪的既遂，這明顯違背了我國(guó)刑法關(guān)于搶劫罪既遂、未遂的區(qū)分原則。所以，準(zhǔn)搶劫罪的前行為并非準(zhǔn)搶劫主體的身份要素，而是準(zhǔn)搶劫罪的實(shí)行行為，因此，相對(duì)刑事責(zé)任年齡人如果實(shí)施了準(zhǔn)搶劫罪中的全部行為（盜竊行為和暴力拒捕等行為），則理所當(dāng)然依照搶劫罪定罪處罰。

（三）準(zhǔn)搶劫罪是一種獨(dú)立的犯罪，具有和普通搶劫罪相同的危害性質(zhì)

《刑法》第17條第2款規(guī)定的搶劫罪的外延應(yīng)當(dāng)包括《刑法》第269條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪，但不包括攜帶兇器型準(zhǔn)搶劫罪?！缎谭ā返?69條所規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪并非單純的法律擬制性規(guī)定，而是搶劫罪的一種擴(kuò)張規(guī)定。亦即《刑法》第269條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪屬于刑法規(guī)定的一種獨(dú)立的犯罪。準(zhǔn)搶劫罪由兩個(gè)特定的構(gòu)成要件行為組成，包括前行為的盜竊、詐騙、搶奪等取財(cái)行為，以及當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力脅迫行為，并且兩個(gè)行為之間具有密切的聯(lián)系。這種聯(lián)系主要體現(xiàn)為行為人后行為的實(shí)施和非法取得財(cái)物之后繼續(xù)保持該種非法占有狀態(tài)之間具有客觀上和心理上的因果聯(lián)系。而反觀普通搶劫罪，其核心內(nèi)容也可概括為“暴力取財(cái)”，也就是針對(duì)被害人實(shí)施的暴力或者以暴力脅迫的手段行為和取財(cái)行為之間存在實(shí)際的因果聯(lián)系。這說(shuō)明《刑法》第269條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪和263條規(guī)定的普通搶劫罪之間沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

我國(guó)《刑法》第267條第2款同樣屬于準(zhǔn)搶劫罪的規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)特別予以注意的是，該款所描述的犯罪行為類型之所以被刑法擬制為搶劫罪，更多的是出于刑事政策上打擊和預(yù)防犯罪的需要。因?yàn)楦鶕?jù)目前的刑法理論通說(shuō)觀點(diǎn)，《刑法》第267條第2款規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪僅僅是指行為人攜帶并準(zhǔn)備使用兇器搶奪，但實(shí)際上沒有使用兇器的情形；而刑法對(duì)此類行為擬制為搶劫罪的理由主要在于統(tǒng)計(jì)上行為人往往會(huì)使用兇器奪取財(cái)物，因此刑法在此將搶劫罪的處罰范圍延伸至行為人準(zhǔn)備使用但是還沒有實(shí)際使用兇器的情形。由于《刑法》第267條第2款規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪在立法上存在理念性偏差，實(shí)際適用中亦會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)果，本文認(rèn)為相對(duì)刑事責(zé)任年齡人不能成為《刑法》第267條第2款規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪的主體，而只能成為《刑法》第269條規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪的主體。

最后需要提出的是，合理解決有關(guān)相對(duì)刑事責(zé)任年齡人是否能成為準(zhǔn)搶劫罪的主體這一問(wèn)題，不僅需要以刑法的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)展開邏輯分析，而且需要在在罪刑法定原則的前提下尋求實(shí)質(zhì)正義。正如學(xué)者所說(shuō)，未成年人的刑事責(zé)任涉及到刑法學(xué)與刑事政策學(xué)等領(lǐng)域。只有貫通刑法學(xué)基本理論與未成年人犯罪的刑事政策，以此綜合衡量、確定未成年人犯罪的刑事責(zé)任范圍，才能使類似于《刑法》第269條所規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪主體條件等問(wèn)題的探討獲得令人信服的結(jié)論。[4]因此，只有在刑法解釋學(xué)與刑事政策相關(guān)聯(lián)的意義上，運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)，在宏觀視野的指導(dǎo)下，遵循罪刑法定原則，考慮到相關(guān)價(jià)值與利益，才能對(duì)此一問(wèn)題給出令人信服的回答。

注釋：

[1]在德日等大陸法系國(guó)家，關(guān)于準(zhǔn)搶劫是否屬于身份犯，一直是一個(gè)比較有爭(zhēng)議的問(wèn)題。身份犯的具體內(nèi)容是指，刑法規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪中的“盜竊”，是指作為行為主體只能是基于特定目的而實(shí)施的暴力、脅迫行為。按照此說(shuō)，不具有盜竊犯身份者為了防止非法取得的財(cái)物被奪回、或者為了免受逮捕、湮滅罪證，而實(shí)施的暴力、脅迫行為不構(gòu)成準(zhǔn)搶劫罪。非身犯說(shuō)則認(rèn)為，刑法規(guī)定的準(zhǔn)搶劫罪中的盜竊，是指作為實(shí)行行為一部分的竊取行為，并非是指盜竊犯這種行為主體。身份犯說(shuō)雖然在過(guò)去屬于多數(shù)說(shuō)，但近年來(lái)分身犯說(shuō)已成為有力說(shuō)，并有取代通說(shuō)的趨勢(shì)。有關(guān)此問(wèn)題的具體論述，可參閱劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第141-144頁(yè)。

[2]參見梁少明：《已滿14周歲不滿16周歲的人能夠構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體》http：//www.sifa2000.com/wenzhang/xsfzt/wph200581817133.shtml.）

[3][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第265頁(yè)。

[4]參見劉艷紅：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪主體條件的實(shí)質(zhì)解釋——以相對(duì)刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任為視角》，載《法商研究》2008年第1期。