苗志 李紅霞

一、基本案情

被告人張某某于2013年7月7日凌晨1時(shí)許，強(qiáng)行進(jìn)入被害人住所內(nèi)，采取暴力手段欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，但因意志以外原因未得逞。后其又臨時(shí)起意，當(dāng)場使用暴力劫取被害人現(xiàn)金人民幣10000余元。同年8月15日，被告人張某某被抓獲歸案。

二、分歧意見

第一種意見為限制性解釋，該意見認(rèn)為張某某的搶劫行為不能認(rèn)定為“入戶搶劫”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題意見》（以下簡稱《意見》）對“入戶搶劫”的規(guī)定：“進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的”，該解釋應(yīng)理解為僅以實(shí)施搶劫及盜竊、詐騙、搶奪等圖財(cái)型犯罪為目的而進(jìn)入他人住所，才能夠認(rèn)定為“入戶搶劫”。而張某某系以強(qiáng)奸為目的進(jìn)入被害人的住所，強(qiáng)奸罪不屬于上述四種圖財(cái)型犯罪，所以不應(yīng)該認(rèn)定為“入戶搶劫”。

第二種意見為擴(kuò)大性解釋，該意見認(rèn)為張某某是以強(qiáng)奸他人為目的進(jìn)入被害人住所，進(jìn)入他人住所具有非法性?！兑庖姟分袕?qiáng)調(diào)的也是“‘入戶目的的非法性”，所以只要行為人進(jìn)入他人住所具有“非法性”就應(yīng)該認(rèn)定為“入戶搶劫”。

第三種意見認(rèn)為，把握“入戶目的非法性”不能一概而論，既不能作限制性解釋，也不能作擴(kuò)大性解釋。是否認(rèn)定為“入戶搶劫”應(yīng)該將行為人進(jìn)入戶內(nèi)所采取的手段與為了實(shí)施搶劫罪而進(jìn)入戶內(nèi)的手段相比較，根據(jù)具體情況而確定。另外，如果是為了實(shí)施其他犯罪進(jìn)入戶內(nèi)，在戶內(nèi)又臨時(shí)起意進(jìn)行搶劫的，還要考慮對前罪定罪量刑時(shí)是否已經(jīng)將“入戶的非法性”進(jìn)行了評價(jià)，如果已經(jīng)評價(jià)，就不應(yīng)該再將后面實(shí)施的搶劫罪認(rèn)定為入戶搶劫。本案中張某某為強(qiáng)奸而入戶，入戶具有非法性，強(qiáng)奸罪又沒有規(guī)定“入戶強(qiáng)奸”為加重處罰情節(jié)，也就是說強(qiáng)奸罪沒有對非法入戶的行為進(jìn)行評價(jià)，應(yīng)該將強(qiáng)奸未遂之后又搶劫的行為認(rèn)定為“入戶搶劫”。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，具體理由闡述如下：

（一）《意見》中“搶劫等犯罪”的規(guī)定模糊，無法得出具體包括哪些犯罪

《意見》中規(guī)定的認(rèn)定入戶搶劫，一是確定“戶”的范圍。二是確定入戶目的的非法性。進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的，但“搶劫等犯罪”的規(guī)定卻籠統(tǒng)模糊，無法從字面上得出進(jìn)入他人住所究竟是以實(shí)施哪些犯罪為目的，才能認(rèn)定為“入戶搶劫”。筆者認(rèn)為，第一種意見將該解釋理解為“僅以實(shí)施搶劫及盜竊、詐騙、搶奪等圖財(cái)型犯罪為目的而進(jìn)入他人住所”是不準(zhǔn)確的。該意見得出僅為四種犯罪的結(jié)論沒有任何法律和法理上的依據(jù)，如果僅僅是這四種圖財(cái)型犯罪，《意見》完全可以采用列舉的方式將上述罪名列出，沒有必要為了節(jié)約篇幅省下文字，進(jìn)而導(dǎo)致在適用司法解釋時(shí)產(chǎn)生歧義。第二種意見認(rèn)為只要行為人進(jìn)入他人住所具有“非法性”就應(yīng)該認(rèn)定為“入戶搶劫”，也是不準(zhǔn)確的。按照此種觀點(diǎn)只要是非法進(jìn)入他人住所的，之后又實(shí)施搶劫行為的，均應(yīng)該認(rèn)定為“入戶搶劫”，這種理解過于機(jī)械和寬泛。如果說《意見》所持的是此種觀點(diǎn)，則沒有必要在“非法性”后又補(bǔ)充規(guī)定進(jìn)入戶內(nèi)是“以實(shí)施搶劫等犯罪為目的”作為“入戶搶劫”的成立要件。在此，筆者需要特別說明的是《意見》規(guī)定的是“搶劫等犯罪”，而不是其他犯罪。那么此處《意見》為什么非要單單列出“搶劫罪”呢？這是因?yàn)椤皳尳僮铩庇幸粋€與其他犯罪不同的特點(diǎn)，即該罪侵犯的是雙重客體，即一方面侵犯了被害人的人身權(quán)，另一方面侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且搶劫罪的手段一般均是采用暴力，行為人的人身危險(xiǎn)性較大。那么《意見》在解釋“非法性”時(shí)將該罪列出，其用意已經(jīng)非常明顯，即行為人在入戶時(shí)所要實(shí)施的犯罪應(yīng)該是與“搶劫罪”侵犯的客體以及搶劫罪的客觀方面相近的，也就是說行為人所實(shí)施犯罪行為的手段方式，以及侵犯的客體應(yīng)該與“搶劫罪”相類似。所以筆者認(rèn)為，在確定“搶劫等犯罪”的具體含義時(shí)應(yīng)該根據(jù)具體情況確定，不能一概而論。

（二）“搶劫等犯罪”具體包括哪些犯罪應(yīng)根據(jù)具體情況來確定

《意見》關(guān)于“入戶搶劫”的認(rèn)定中以入戶目的的非法性為前提，并特意強(qiáng)調(diào)“進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的”，但卻沒有明確列舉哪些犯罪包括在“等”的范圍內(nèi)，筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定一方面是因?yàn)榍拔乃龅?，在確定《意見》中“等”范圍的時(shí)候，應(yīng)將該罪與搶劫罪進(jìn)行比較，具體情況具體分析，不能一概而論，為司法者留下自由裁量的空間；另一方面也是為了司法解釋能夠更好地適應(yīng)社會發(fā)展，保持法律及司法解釋的相對穩(wěn)定性，因?yàn)殡S著社會不斷發(fā)展，作案形式不斷多樣，很難通過列舉的形式進(jìn)行窮盡。

對于本案，通過對比分析，可以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)奸罪應(yīng)該列入《意見》中“等犯罪”范圍內(nèi)。第一，強(qiáng)奸罪所采取的手段往往與搶劫罪的手段相類似，一般兩者均是采用暴力、脅迫或者其他手段，往往會侵犯被害人的人身權(quán)，社會危害性與搶劫罪不相上下，應(yīng)該被列入《意見》中的“等犯罪”所包括的范圍之內(nèi)。第二，強(qiáng)奸罪并沒有規(guī)定“入戶強(qiáng)奸”為加重情節(jié)，在對強(qiáng)奸罪量刑時(shí)并不重點(diǎn)考慮行為人是否入戶，所以，行為人是否采用入戶的手段進(jìn)行強(qiáng)奸對量刑影響不大，甚至沒有任何影響。那么，強(qiáng)奸之后又實(shí)施搶劫行為的，對后面的搶劫行為認(rèn)定為“入戶搶劫”并不存在同一行為重復(fù)評價(jià)的問題。

（三）若不將“強(qiáng)奸罪”列入《意見》中“等犯罪”的范圍，有違刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的基本原則

本文論述的第一種意見，將以實(shí)施強(qiáng)奸為目的進(jìn)入戶內(nèi)，后又臨時(shí)起意進(jìn)行搶劫的不認(rèn)定為“入戶搶劫”。事實(shí)上，如果不將強(qiáng)奸罪列入《意見》中“等犯罪”的范圍將會在量刑時(shí)出現(xiàn)失衡，并且很容易放縱犯罪，甚至有違刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的基本原則。為進(jìn)一步論證第一種意見存在的問題，下面舉例進(jìn)行說明：甲強(qiáng)行進(jìn)入乙的住所，對乙進(jìn)行強(qiáng)奸。強(qiáng)奸結(jié)束欲離開，此時(shí)突然發(fā)現(xiàn)乙身上帶了價(jià)值不菲的黃金項(xiàng)鏈，甲臨時(shí)起意欲劫取該項(xiàng)鏈，甲使用暴力制服乙，最后甲搶得項(xiàng)鏈逃走。對于該案如果不將搶劫罪認(rèn)定為“入戶搶劫”，最后的量刑結(jié)果很可能是對強(qiáng)奸罪判處有期徒刑4年，對搶劫罪判處有期徒刑4年，合并執(zhí)行有期徒刑7年。但是，如果甲進(jìn)入乙的住所只搶劫一條黃金項(xiàng)鏈隨即逃走，則會被認(rèn)定為“入戶搶劫”，并被判處10年以上有期徒刑。根據(jù)我國《刑法》第5條之規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，因此，這樣的量刑結(jié)果違背刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的基本原則。

（四）由本案引發(fā)的思考

對于該案的審查，筆者談以下幾點(diǎn)體會：

第一，審查案件要以刑法條文及刑法理論為依據(jù)，依照判例去審查案件未必能夠得到正確的答案。在審查和研討該案的時(shí)候，我們常常會看到以往的判例，很多法官據(jù)此就認(rèn)定該案應(yīng)該如何判決，但卻未能對如此判決的法律依據(jù)及理論依據(jù)作出充分的論證。事實(shí)上，我國屬于成文法國家，我們國家的司法者在審查案件時(shí)應(yīng)該首先考慮我國刑法對該案有何相關(guān)規(guī)定。以往的判例只能成為斷案的參考，卻不能成為判決的依據(jù)。當(dāng)然，成文法有其自身的優(yōu)點(diǎn)，但是不可回避的是成文法也時(shí)常存在著條文規(guī)定不清楚，立法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)環(huán)境不一樣等問題。上述一系列問題的存在就使得對刑法條文的理解出現(xiàn)多種不同的觀點(diǎn)和理論。這就要求司法者在辦理具體案件的時(shí)候，一定要深入鉆研刑法理論，在多個理論中找到刑法的原意，不能被某幾個人的理論，或者某些判例所影響。目前，作為一線的司法者不得不承認(rèn)的是，同樣的事實(shí)在各個地方，各個法院所判決的罪名和量刑差異很大。所以單單拿出某個案例，并參照該案去判決之后的案件是靠不住的，也是經(jīng)不住歷史考驗(yàn)的。況且，我們國家并不是判例法國家，以往的判例不能說就是絕對正確的，僅引用以往的案例去判決之后的案件也是無法說服他人的。

第二，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，要把理論放到司法實(shí)踐中去檢驗(yàn)真?zhèn)?。事?shí)上，如果我們能夠試圖把一個理論放在司法實(shí)踐中去檢驗(yàn)一下，往往能夠得出正確的結(jié)論。本案亦是如此，對于本案能否認(rèn)定為“入戶搶劫”學(xué)者們各執(zhí)己見，事實(shí)上，當(dāng)我們將前兩種意見“代入”到本案這個“方程”中，我們就會發(fā)現(xiàn)第一種意見將會導(dǎo)致量刑失衡，而第二種意見則會將“入戶搶劫”的范圍無限擴(kuò)大，這時(shí)我們也就可以承認(rèn)第三種意見更具有合理性，應(yīng)該將本案認(rèn)定為“入戶搶劫”。