章瑛

〔摘要〕 恢復性司法關注被害人的需要，注重協(xié)商與和解，重視加害人與被害人關系的恢復，是一種面向未來的刑事司法模式。傳統(tǒng)報復性司法在婚姻家庭犯罪中的適用存在著缺陷，而婚姻家庭犯罪獨特的自身特點有利于恢復性司法的適用。對于家庭成員侵害財產(chǎn)法益的犯罪，可以采用不告不理的規(guī)定，強調(diào)親屬間相互包容的價值，尊重被害人意愿。對于家庭成員間侵犯人身權的案件，在雙方自愿的基礎上，既可由人民調(diào)解委員會組織調(diào)解并達成和解，盡量避免刑事法律的介入而破壞家庭關系的穩(wěn)定與和諧；也可由司法機關主持調(diào)解，調(diào)解結(jié)果作為對加害人一種法定的從輕或減輕處罰的情節(jié)。

〔關鍵詞〕 恢復性司法；婚姻家庭犯罪；親親相害；不告不理；調(diào)解制度

〔中圖分類號〕DF639，DF55 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）05-0104-05

恢復性司法起源于19世紀70年代，此后獲得了廣泛的認同，并在全球范圍內(nèi)得到了迅速發(fā)展?；謴托运痉☉绾芜m用，學者傾向適用范圍限于以下兩類：（1）法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金的輕罪案件；（2）可能被判5年以下有期徒刑的過失犯、未成年犯或老年犯。①筆者則認為，恢復性司法除了適用以上方面之外，對于婚姻家庭犯罪也具有較強的適用性。原因在于恢復性司法較少關注對犯罪的懲罰，而強調(diào)在加害人和被害人之間建立一種關系，使雙方協(xié)商與溝通，取得被害人的諒解，修復各方的關系。當婚姻家庭犯罪發(fā)生后，家庭成員之間的關系會發(fā)生劇烈變化，但當事人之間畢竟是親屬關系，也許仍希望維持親密的家庭關系。讓加害人和被害人意思溝通，緩解矛盾，有利于維護社會穩(wěn)定，這恰恰是恢復性司法的價值體現(xiàn)。

刑法中關于妨害婚姻家庭犯罪的法律規(guī)范可以分為兩大類，一類為親親相隱，如：窩藏、包庇罪和偽證罪等；另一類為親親相害，如：虐待罪、遺棄罪和暴力干涉婚姻自由等。由于本文的主題是恢復性司法的適用，因此親親相隱類犯罪不進入我們的研究范圍，只探討親親相害類的犯罪。而關于這一類犯罪，我們不僅探討單純破壞婚姻家庭關系的犯罪，還研究某些以財產(chǎn)法益或是以生命、身體法益為核心的犯罪（若這些刑法規(guī)范中存在關于家庭關系規(guī)范的特別思考），如：發(fā)生在親屬間的盜竊罪、故意傷害罪等規(guī)定都可以從這個角度來理解。

一、傳統(tǒng)的報復性司法在婚姻家庭犯罪中適用的缺陷

16周歲的中學生高某，經(jīng)常出入網(wǎng)吧并染上了賭博的惡習。一日，高某父母發(fā)現(xiàn)家里1萬元現(xiàn)金不見，就追問高某是否拿了，高某怕被責罵便矢口否認。高某父母便向公安機關報了案，公安機關偵查后很快就將犯罪目標鎖定在高某身上。在大量事實面前高某不得不承認錢是自己偷的，公安機關遂將其刑事拘留，后轉(zhuǎn)為逮捕。父母知道竊賊是自家的兒子后，認為兒子偷拿父母的錢財不犯罪，他們也不想追究責任，要求公安機關釋放劉某，但公安機關認為劉某已涉嫌犯罪，因此對于劉某父母的請求未予允許。參見新浪新聞中心.家庭內(nèi)盜竊一般不視為犯罪〔EB/OL〕.http：//news.sina.com.cn/s/2005-05-18/00005919642s.shtml.訪問時間：2014年5月6日。此案若按傳統(tǒng)的報復性司法來處理，高某顯然符合盜竊罪的構(gòu)成特征，假如沒有其他的特殊事由以阻卻違法或罪責，則在法律上可能被判處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或者單處罰金。參見《刑法》第264條。結(jié)合此案分析發(fā)現(xiàn)報復性司法對于婚姻家庭犯罪的適用，存在明顯的缺陷。具體原因如下：首先，懲罰和矯治存在沖突。刑事司法一方面要實現(xiàn)公平正義，對犯罪人進行懲罰，另一方面又要對犯罪人進行矯治，使其不再犯罪，兩者之間存在著矛盾?！?〕尤其刑罰是通過限制自由的方式來處理犯罪問題，對于家庭關系的影響經(jīng)常都是有害無益的。對高某而言，因為上網(wǎng)吧需要錢從而盜竊，即便是他自己的錯，但是由自己的父母讓他受到懲罰，高某內(nèi)心一定難以接受。家庭成員間發(fā)生的犯罪，由于刑法的深度介入所造成的負面影響，很難使犯罪人達到矯治的目的。有觀點認為，通過刑罰也許可以起到一般犯罪預防的目的，但一般預防是否具有現(xiàn)實的效果學界并無定論。雖說現(xiàn)今的刑罰理念也注重教育和感化，但刑罰畢竟是一種體現(xiàn)報應論的懲罰制度，實踐證明，并非對所有的犯罪予以刑罰處罰、限制自由就會產(chǎn)生良好的矯治效果。因為，犯罪對被害人和加害人都會帶來創(chuàng)傷，而創(chuàng)傷的恢復遠不是將罪犯關進監(jiān)獄就可以實現(xiàn)的，用單純的刑罰手段對有罪者施予懲罰，依賴這種途徑追求國家對社會的安寧與秩序的承諾，顯然是不足取的。第二，忽視被害人的權益。關于犯罪的本質(zhì)，從早期的對私人利益的侵害轉(zhuǎn)變?yōu)閷医y(tǒng)治秩序的危害，再到被視為是違反了國家法律的行為，是個人和國家之間的特殊沖突。在這種邏輯下，刑事訴訟中的被害人一般被認為是國家。在這種泛化的社會危害性觀念指導下，保護權利、懲罰犯罪是國家的權力和責任，被害人的地位在國家與犯罪人二元論中被邊緣化?！?〕

結(jié)合此案，從另一個角度看，雖然高某盜竊家里的財物是錯誤的，但這畢竟是家庭內(nèi)部的事情，是金錢的糾紛，若父子之間能夠妥善溝通，似乎沒有刑事處罰的必要，且這個案例中的父母也不愿追究兒子的刑事責任。在刑事訴訟的進行過程中，被害人被置于司法體系之外，其權益和要求無法得到考慮和滿足，會因一次犯罪行為給被害人造成二次傷害，被害人的情緒在沒有得到合理宣泄和平復的情況下極易引發(fā)新的社會問題。因為傳統(tǒng)刑法重視的是行為、一般性的價值以及抽象的法益，而非具體的加害人與被害人，所以，我們不能過度依賴刑罰來調(diào)整婚姻家庭間的關系，也難以期待刑罰可以對具體案件中的家庭關系產(chǎn)生建設性的、修復性的效果。

相對于傳統(tǒng)刑罰在面對家庭成員間犯罪的無能為力，近年來恢復性司法這一刑事政策則受到注目。恢復性司法作為一種對報復性司法修正的新司法模式，對未來刑事司法體系具有重建或完善的意義。

二、婚姻家庭犯罪自身的獨特性與恢復性司法的適用

恢復性司法是指采用恢復性程序并尋求實現(xiàn)恢復性結(jié)果的任何方案。參見2002年聯(lián)合國預防犯罪和刑事法委員會第十一屆會議討論通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》法案?；謴托运痉ǖ哪繕耸潜Ｕ媳缓θ说臋嘁?，矯治犯罪，使犯罪行為所破壞的社會秩序盡量得以恢復。因此，恢復性司法更注重加害人與被害人關系的修復，注重對被害人權益的保護，較之傳統(tǒng)報復性司法更適用于婚姻家庭犯罪。

（一）已有的婚姻家庭犯罪“司法解釋”和“意見”源于恢復性司法理念

從已有立法來看，因家庭糾紛引發(fā)的犯罪，司法人員應優(yōu)先考慮免除或輕刑處罰，應盡量修復社會關系，慎重動用刑罰手段，充分化解社會矛盾。

首先，對因親友、鄰里及同學同事之間糾紛引發(fā)的輕微刑事案件，要本著“冤家宜解不宜結(jié)”的精神，著重從化解矛盾、解決糾紛的角度正確處理。參見《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》（2007年1月15日）的規(guī)定。其次，對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，犯罪動機不屬于惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應酌情從寬處罰。參見《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（2010年2月9日）第22條規(guī)定。第三，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。參見《最高人民法院在全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（1999年11月27日）的規(guī)定。第四，被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處罰，不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。參見《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（2010年2月9日）第24條規(guī)定。最后，我國刑法雖沒有直接關于家庭成員和親屬盜竊的規(guī)定，但從司法解釋來看，家庭成員和近親屬間盜竊是可以構(gòu)成盜竊罪的。我國最早對親屬盜竊作出反應的是最高人民檢察院“偷竊近親屬的財物，對此類案件，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，在處理時應同在社會作案的有所區(qū)別?！眳⒁娮罡呷嗣駲z察院《關于〈要把偷竊自己家里或近親屬的同在社會上作案的加以區(qū)別〉如何理解和處理的請示報告》的批復，1985年3月21日。接著兩院對親屬盜竊作出了規(guī)定：“盜竊自己家里的財物者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區(qū)別?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》，1992年12月11日。這些規(guī)定與羅馬諺語“法不入家門”的精神相一致，在家庭這個最基本的人際關系的場所中，考慮到家庭成員的共同生活關系，有些糾紛由當事人自我解決會比較理想，國家若過度干預，反而會使沖突加劇，導致家庭關系的惡化。

總之，在處理這類刑事犯罪時，如果將這些情況一律作為犯罪處理，將有違寬嚴相濟刑事政策的本義。

（二）婚姻家庭犯罪的土壤適宜恢復性司法的生長

婚姻家庭犯罪雖然和其他犯罪一樣需要具備構(gòu)成要件，但自身也具有特殊性，與其他身份犯罪最大的不同在于：被害人與加害人之間無論在犯罪前還是在犯罪后都存在著自然意義或法律擬制意義上的相當密切的關系，這些關系發(fā)生的根源可能是因為血緣也可能是因為法律上的契約，從而適宜恢復性司法的適用。首先，從侵犯的法益角度來看。根據(jù)被侵害的法益性質(zhì)，刑法將犯罪分為侵犯個人法益的犯罪和侵犯社會公共利益的犯罪。一般而言，侵犯公共利益的犯罪比較嚴重，會帶來社會不穩(wěn)定的因素，因此不適用恢復性司法（但過失犯除外）?；橐黾彝シ缸锴址傅氖莻€人法益（侵犯財產(chǎn)權或侵犯人身權），侵犯法益對象是不同于普通犯罪的，行為對象是家人。這類犯罪并未給社會秩序造成大的影響，而是控制在家庭成員間。其次，從犯罪主體來看?；橐黾彝シ缸锾厥庑允前l(fā)生于家庭成員之間的行為，且多數(shù)為家庭矛盾激化所致。因為是家庭成員，彼此之間存在著一定的感情基礎，和外人相比，更能彼此包容，當發(fā)生婚姻家庭犯罪時，如果家庭成員能真心悔悟，一般為了家庭的和諧與完整，原諒應是主旋律。再次，從危害后果來看。一方面，最直接的危害就是使原有的某種婚姻家庭關系狀況遭到破壞，引起家庭成員之間的矛盾。由于加害人受到刑罰，可能會導致婚姻家庭瀕于崩潰，使家庭弱勢群體的生活、教育得不到保障。另一方面，可能導致報復加害的惡性循環(huán)。由于加害人和被害人及其他家庭成員之間有著難以割舍的婚姻家庭關系，犯罪人服刑后一般仍是和家人生活在一起，若是心理問題沒有解決，矛盾仍舊會存在。如果受犯罪行為產(chǎn)生的烙印影響，犯罪人不能得到親屬的原諒，而其心理承受能力有限，很容易導致新的犯罪行為產(chǎn)生，從而形成惡性循環(huán)。因此，恢復性司法在婚姻家庭犯罪中適用的優(yōu)勢顯而易見?？傊?，對這類案件而言，刑罰不是唯一的調(diào)整手段，無論是立法還是司法都必須建立起合適的機制，阻卻國家刑法的深入介入，而運用其他方式對糾紛進行處理，恢復性司法適用將有利于平息糾紛、解決爭端，同時也可避免刑罰帶來的副作用，使得行為的非刑事處罰方法的凈收益等于或大于刑事處罰的凈收益，可以從中獲得最大化的社會效益。

三、恢復性司法在婚姻家庭犯罪中具體適用的建議

在犯罪發(fā)生后，司法機制應該提供有效的刑事政策與制度協(xié)助當事人處理好家庭關系，讓加害人和被害人意思溝通，修復已被破壞的家庭關系。這將有助于犯罪人的新生，同時也會對被害人適應新的生活有幫助。

（一）不告不理——司法機關不主動介入家庭成員間侵犯財產(chǎn)權犯罪

結(jié)合前文中所述的案例，由于高某的行為對于法益侵害較輕微，本人又無前科，加之未滿18周歲，法官也未必會給予實刑的判決。但是我們必須看到，在實際的財產(chǎn)類犯罪案件中，親屬間因財產(chǎn)犯罪遭受刑罰而造成親屬間老死不相往來或互相怨恨的情形亦非不可想象，即便是最后免于刑罰，光是雙方對簿公堂的過程，就可能使得彼此的關系更加對立與惡化。因此，程序法上就有必要設立一些規(guī)定，使被害人的意思得以成為刑事司法程序開始的依據(jù)，讓司法人員斟酌被害人與行為人關系的維護而選擇不予起訴或免于刑責。也就是說，刑法上對于盜竊親屬間的犯罪，考慮到親屬間存在的密切關系，不宜輕易動用刑罰制裁，可以免刑，若是不能免刑也必須是告訴才處理，即由被害人提起告訴司法才介入。故本案中只有當父母明確表示要追究兒子刑事責任時，司法機關才能提起公訴，反之，該案刑事問責程序就不應被啟動。

恢復性司法在婚姻家庭犯罪中的適用，要求針對家庭成員間的財產(chǎn)犯罪設立免刑或告訴才處理的刑事制度，理由如下：其一，共同生活家庭成員間的財產(chǎn)所有權關系不明晰。某些生活在一起的關系密切的親屬，往往在家庭生活中對于家庭財物的使用是相互取用的，或雖知道東西不是自己的，但也是共同使用的。對于此種擅自取用行為根本不具備犯罪構(gòu)成主客觀方面，因而不可能是犯罪，有時即便是符合犯罪構(gòu)成要件，但由于侵犯的法益未達值得處罰的程度，因此，也不具備懲罰性。其二，家庭成員間的關系決定了免刑。當然并不是所有擅自取用的行為都只是侵害了微小法益；有時侵犯的法益也達到了刑罰懲罰性，但考慮到加害人與被害人之間的家庭成員關系，故對于此種犯罪只是免刑而已。其三，刑事政策應尊重被害人意思，需要告訴才能處理。家庭成員是基于血親、配偶或姻親關系而生活在一起的，彼此之間以感情為重，對于財產(chǎn)類侵害，大多數(shù)人不愿意追究刑事責任，無苛以刑罰的必要，因為刑罰的發(fā)動可能會對家庭關系產(chǎn)生破壞性的影響。即使被害人明確表示要追究加害人的責任，而加害人的行為也確實符合該財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，卻仍可能在法官的衡量之下使其免除刑罰的裁量，這種對于家庭和諧的考量應優(yōu)于對違法行為的非難?！?〕

最后強調(diào)一點，免刑或不告不理的規(guī)定不僅適用于家庭成員間的盜竊罪，也適用于家庭成員間的詐騙罪、侵占罪等。但是對于其他財產(chǎn)類犯罪則不適用，如：搶劫罪、搶奪罪等。這是因為搶劫罪所侵犯的是雙重客體，不僅侵犯了財產(chǎn)法益，還涉及人身侵害；而搶奪罪，雖然侵犯的法益和盜竊罪一樣，但由于其客體與被害人之間有緊密的持有關系，對于人身法益也有較高潛在的危險性。若是這兩種犯罪發(fā)生于家庭成員間，所牽涉的就不只是家庭內(nèi)部的財產(chǎn)問題，所以不能適用免刑或不告不理的規(guī)定。

（二）和解與和諧——建立家庭成員間侵犯人身權案件調(diào)解制度

調(diào)解作為一種糾紛解決方式，在我國從古至今的法律文化中占有重要地位，形成了廣泛的調(diào)解文化?，F(xiàn)代調(diào)解已由傳統(tǒng)意義上為實現(xiàn)“無訟”的“調(diào)解”和單純的“私了”，轉(zhuǎn)向建立在法治基礎之上的、最大限度地利用法律為社會主體提供活動范圍和空間的調(diào)解機制，它是在強制與合意之間尋求最符合社會和當事人自身利益和價值觀結(jié)果的準司法活動?！?〕對于家庭成員間侵犯人身權犯罪，只要加害人承認自己的罪行，加害人和被害人都愿意使用恢復性司法程序，且加害人有改造的可能性，無論是輕罪還是重罪，都可適用恢復性司法，當事人之間若能和解，既節(jié)約司法資源， 又能產(chǎn)生雙贏的結(jié)局。雖然在恢復性司法理念上，對于家庭成員間侵犯人身權案件均可適用調(diào)解，但在程序上，筆者認為還是要分類考慮。

1.對于自訴案件的調(diào)解

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，自訴案件分為三類：（1）告訴才處理的案件。如：侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。（2）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。如：故意傷害致輕傷、重婚罪、遺棄罪。（3）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。對于第二類和第三類案件在實踐中會和公訴案件互相轉(zhuǎn)化，為了行文的方便，筆者在此設立的討論條件是判處3年以下有期徒刑、拘役或管制的情形，一并歸入自訴案件討論?？梢钥闯觯彝コ蓡T間侵犯人身權的犯罪，大多數(shù)案件都屬于自訴案件的受案范圍。同時根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對于自訴案件，自訴人必須提供足夠充分的證據(jù)，法院才會立案并審理，但侵犯婚姻家庭犯罪一般是發(fā)生在關系密切的親屬之間，具有一定的隱蔽性，外人很難發(fā)覺。同時，被害人為了自己的臉面、為了家庭的和諧就會遷就對方，一般不會想到積極保存證據(jù)為以后的訴訟做準備。其次，有時這種犯罪是突發(fā)性的，被害人對于證據(jù)的采集會更加困難。雖說有傷痕照片、醫(yī)院開具的診斷證明等一些證據(jù)可以證明案件的一些事實，但由于刑事訴訟對于證據(jù)的證明標準是“排除一切合理懷疑”，所以，被害人權益有時還是不能得到有效保護?？梢?，訴訟對于被害人而言未必是最好的解決問題的路徑。同時我們看到，我國刑事訴訟法規(guī)定，人民法院對虐待、遺棄等自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。這一規(guī)定充分考慮到家庭成員間犯罪的特殊性，賦予當事人和解的權利和被害人撤訴的權利，保證被害人站在自己立場上作出選擇。刑事訴訟法規(guī)定的自訴案件和解的精神與恢復性司法理念有著異曲同工之處。筆者認為具體的做法應參照上海已有的經(jīng)驗2006年5月上海市司法局會同上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局下發(fā)《關于印發(fā)〈關于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見〉的通知》，將委托人民調(diào)解的范圍從民事糾紛擴大到輕傷害案件。如：推行網(wǎng)格化管理，建立區(qū)域調(diào)解委員會，選任首席調(diào)解員，在法院設立“人民調(diào)解窗口”，探索訴訟調(diào)解機制的適度社會化運作。參見上海市高級人民法院、上海市司法局、上海市法學會編《糾紛解決：多元調(diào)解的方法與策略》，北京：中國法制出版社，2008年，6頁。，委托人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。這種調(diào)解機制在很大程度上與恢復性司法的理念存在相通之處：首先，相同的價值追求。都倡導一種通過協(xié)商、溝通、和解的方式來解決問題，努力促成雙方和平相處，并進而促進社會的和諧與穩(wěn)定。其次，加害人和被害人的利益都得到重視。重視當事雙方的利益需求，既努力達成物質(zhì)上的公平解決，也力求雙方心理和精神上的滿足。最后，高效的解決糾紛方式。靈活、便捷、節(jié)約成本是兩者的本質(zhì)。在實踐中如何委托人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。具體的做法就是在法院設立調(diào)解窗口，選擇具有較強調(diào)解能力的專職人員負責訴前或?qū)徢罢{(diào)解，駐法院的人民調(diào)解工作室在法院的立案庭設立“人民調(diào)解窗口”。人民調(diào)解員主持案件的調(diào)解，無論在偵查階段、審查起訴階段還是在審判階段，都可以進行調(diào)解，一旦調(diào)解達成協(xié)議，可導致撤案、相對不起訴或者免予刑事處罰的法律后果。

2.對于公訴案件的調(diào)解

侵犯婚姻家庭的犯罪除了上述自訴案件外，還涉及公訴案件，如：故意傷害致人重傷或死亡等，因為這些犯罪情節(jié)比較惡劣，嚴重危害被害人的人身安全，所以由公訴機關代表國家提起公訴?，F(xiàn)實中，由于被害人與加害人之間是親屬關系，故可能被害人基于多種原因會原諒加害人，希望免予處罰或從輕處罰。然而根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，案件一旦提起公訴（除特殊情況外），被害人在控辯雙方中處于無地位的狀態(tài)，訴求是很難實現(xiàn)的。

筆者認為只要加害人自愿認罪，借鑒恢復性司法的理念，可以擴大刑事調(diào)解的范圍， 從自訴案件走向公訴案件，由輕罪走向重罪，將懲罰犯罪與保護被害人有機地結(jié)合起來，這對于貫徹輕刑的刑事政策，不僅十分必要，而且切實可行。只要加害人真誠悔罪，無論是情節(jié)輕微還是情節(jié)嚴重的刑事犯罪都可適用調(diào)解機制，只不過對于情節(jié)嚴重的刑事案件不是撤銷案件或免于刑事處罰，而是作為對加害人一種法定的從輕或減輕處罰的情節(jié)。對于重罪適用恢復性司法在國際視野中已有先例，在加拿大，即使是性犯罪或殺人罪都會由量刑圈這一典型的恢復性模式解決；在英國，2000年時就有1700名包括強奸、搶劫等重罪案僅僅通過“告誡”這種非常簡單的程序結(jié)案。〔5〕但筆者并不贊同對于重罪也免除刑罰，因為現(xiàn)階段中國并不具備這樣的司法土壤，需要移植的是重罪適用恢復性司法的理念，具體的操作是檢察院和法院基于加害人和被害人雙方的意愿，主持訴前或?qū)徢罢{(diào)解，若能達成調(diào)解協(xié)議，就作為量刑情節(jié)考慮。理由如下：從公訴案件和解程序的定位來看，雖然在理念上很看重被害人與加害人之間關系的“恢復性”，但和解程序畢竟體現(xiàn)的是國家的刑事政策，是由國家司法機關積極推動的，在程序中的主導力量也是國家，是國家公權力運行的一種模式。因此，刑事訴訟程序中的公訴案件，必然處于刑事司法框架之內(nèi)，和解程序的主導者就只能是國家司法機關，由其主導訴訟的進程，而非第三方參與人，更不能是被害人、加害人，這與輕罪的刑事和解模式完全不同的?！?〕

總之，恢復性司法在婚姻家庭犯罪中的適用，既可以免除加害人的刑罰，也可以對加害人實行監(jiān)禁刑。對于比較輕微的犯罪在各階段都可以做出撤銷案件、不起訴、減輕或免除處罰；而對于比較嚴重的犯罪，還是必須要經(jīng)過法院的審判，只不過在審判中將刑事和解作為從輕判決的一個情節(jié)考慮。刑事案件的調(diào)解與我國寬嚴相濟的刑事政策相適應，與構(gòu)建社會和諧目標相一致。

四、結(jié)語

恢復性司法理念在處理婚姻家庭案件中具有超越傳統(tǒng)的報復性司法的優(yōu)越性，它特別考量加害人與被害人之間親屬關系，盡量避免因刑罰的強制與破壞性的效果，導致親屬間關系的破裂或更加惡化。對于家庭成員間的盜竊罪、詐騙罪或侵占罪等財產(chǎn)法益的侵害，通過不告不理的規(guī)定，強調(diào)親屬間相互包容的價值，尊重被害人意愿，盡可能避免刑事法律的介入而破壞家庭關系的穩(wěn)定與和諧。對于家庭成員間侵犯人身權的案件，若是犯罪情節(jié)輕微，造成危害小，在雙方自愿的基礎上，可由人民調(diào)解委員會組織調(diào)解并達成和解；若是那些犯罪情節(jié)惡劣，造成危害較大的犯罪，只要加害人與被害人之間愿意和解，為了家庭和諧，應允許調(diào)解，且這種調(diào)解應由司法機關主持，體現(xiàn)司法的權威性。但這種調(diào)解直接導致的法律后果并不是免于刑事處罰，而是作為對加害人一種法定的從輕或減輕處罰的情節(jié)。這樣既可節(jié)約司法資源，又有利于犯罪人和家庭成員間關系的修復，加速回歸社會。

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（責任編輯：謝 科）