葉強(qiáng)

當(dāng)今世界，國(guó)與國(guó)之間的相處之道正在發(fā)生新的改變。利用國(guó)際仲裁機(jī)制是一種較之傳統(tǒng)外交或戰(zhàn)爭(zhēng)行為更加精巧、隱蔽、高效的國(guó)

際治理策略。

2015年10月29日，應(yīng)菲律賓單方面請(qǐng)求設(shè)立的南海仲裁案仲裁庭（以下簡(jiǎn)稱“仲裁庭”）就該案管轄權(quán)和可受理性問題作出裁決：仲裁庭根據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）的規(guī)定“合法組成”;中國(guó)“不接受、不參與”仲裁程序并不妨礙仲裁庭行使管轄權(quán);仲裁庭對(duì)菲律賓的第3、4、6、7、10、11和13項(xiàng)訴訟請(qǐng)求（要求仲裁庭裁定黃巖島和中方所控制的南沙島礁不能產(chǎn)生領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架權(quán)利、中方非法干擾了菲律賓享有的海洋權(quán)利）具有管轄權(quán);對(duì)第1、2、5、8、9、12和14項(xiàng)訴求（要求仲裁庭裁定中國(guó)主張的歷史性權(quán)利缺乏法律依據(jù)、南海斷續(xù)線不符合《公約》、以及中國(guó)在南沙部分島礁附近的活動(dòng)違反《公約》）是否有管轄權(quán)延至實(shí)體問題（即對(duì)菲律賓的訴訟請(qǐng)求本身進(jìn)行評(píng)議）階段審理;指令菲律賓對(duì)第15項(xiàng)訴求（要求仲裁庭裁定中國(guó)應(yīng)當(dāng)停止違法活動(dòng)）作出進(jìn)一步澄清，并保留對(duì)該訴求的管轄權(quán)進(jìn)行審理的權(quán)力。

中國(guó)外交部隨即發(fā)表聲明，指出“菲律賓和仲裁庭無視仲裁案的實(shí)質(zhì)是領(lǐng)土主權(quán)和海洋劃界及其相關(guān)問題，惡意規(guī)避中國(guó)于2006年根據(jù)《公約》第298條有關(guān)規(guī)定作出的排除性聲明，否定中菲雙方通過談判和協(xié)商解決爭(zhēng)端的共識(shí)，濫用程序，強(qiáng)行推進(jìn)仲裁，嚴(yán)重侵犯中國(guó)作為《公約》締約國(guó)的合法權(quán)利，完全背離了《公約》的宗旨和目的，損害了《公約》的完整性和權(quán)威性”，仲裁庭的裁決是無效的，對(duì)中方?jīng)]有拘束力。

仲裁庭在南海案上的司法理念

偏激而不公

自2013年1月22日菲律賓根據(jù)《公約》爭(zhēng)端解決機(jī)制就中菲南海爭(zhēng)議向中國(guó)發(fā)出《仲裁通知》、啟動(dòng)強(qiáng)制仲裁程序以來，中方多次通過外交途徑向菲方表明不接受菲方提起的國(guó)際仲裁、也不參與仲裁程序的立場(chǎng)。2月19日，中國(guó)政府退回菲方《仲裁通知》，表示“由直接有關(guān)的主權(quán)國(guó)家談判解決有關(guān)爭(zhēng)議，是東盟國(guó)家同中國(guó)達(dá)成的共識(shí)”，菲方的訴求是“對(duì)雙方均主張的島礁的主權(quán)歸屬進(jìn)行判定，是兩國(guó)在南海部分海域的海洋劃界問題，中國(guó)政府于2006年已經(jīng)根據(jù)《公約》第298條的規(guī)定提交了聲明，將涉及海洋劃界等爭(zhēng)端排除在包括仲裁在內(nèi)的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序之外”。

根據(jù)《公約》規(guī)定，即使當(dāng)事一方不參加仲裁員的指派和仲裁庭的組建，另一方仍可通過國(guó)際海洋法法庭相關(guān)機(jī)制完成上述工作。6月，由五人組成的仲裁庭組建完畢，仲裁轉(zhuǎn)入仲裁庭主導(dǎo)的程序。庭長(zhǎng)由國(guó)際海洋法法庭前法官托馬斯·門薩（加納籍）擔(dān)任;成員包括三位國(guó)際海洋法法庭現(xiàn)任法官讓-皮埃爾·科特（法國(guó)籍）、斯坦尼斯洛·帕夫拉克（波蘭籍）、魯?shù)细瘛の譅柗螋斈罚ǖ聡?guó)籍），以及一位國(guó)際法學(xué)者烏得勒支大學(xué)教授阿爾弗雷德·松斯（荷蘭籍）。

中方在多個(gè)場(chǎng)合向仲裁庭和常設(shè)仲裁法院書記官處闡明了“不接受、不參與”仲裁的法律依據(jù)——仲裁庭對(duì)本案沒有管轄權(quán)。2014年12月7日，中國(guó)外交部發(fā)表《中華人民共和國(guó)政府關(guān)于菲律賓共和國(guó)所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場(chǎng)文件》（以下簡(jiǎn)稱《立場(chǎng)文件》）。這是中方最為全面、系統(tǒng)的一份庭外法律立場(chǎng)陳述，通過外交途徑送達(dá)常設(shè)仲裁法院書記官處。

仲裁庭經(jīng)過評(píng)議并征求中菲雙方意見后，決定將包括《立場(chǎng)文件》在內(nèi)的“中國(guó)通信”視為中方對(duì)菲律賓訴訟請(qǐng)求超出仲裁庭管轄權(quán)的有效抗辯。根據(jù)《公約》規(guī)定，即使當(dāng)事一方不參加仲裁程序，仲裁庭在作出裁決前，不但有義務(wù)查明對(duì)該爭(zhēng)端確有管轄權(quán)，而且必須查明訴訟請(qǐng)求在事實(shí)上和法律上均確有根據(jù)。據(jù)此，仲裁庭于2015年4月21日作出決定：在審理本案實(shí)體問題之前，應(yīng)單獨(dú)設(shè)立管轄權(quán)審理程序，從中國(guó)抗辯的角度出發(fā)，于2015年7月開庭審理仲裁庭對(duì)本案是否具備管轄權(quán)以及菲律賓訴訟請(qǐng)求的可受理性問題。

7月7日至13日，“南海仲裁案”的首次開庭在荷蘭海牙常設(shè)仲裁法院總部“和平宮”舉行。菲方派出由60多人組成的龐大代表團(tuán)出席庭審，成員包括總檢察長(zhǎng)和外交、司法、國(guó)防部長(zhǎng)，以及最高法院法官、國(guó)會(huì)議員、大使、律師、法律顧問、技術(shù)專家等。仲裁庭在收到有關(guān)國(guó)家的書面請(qǐng)求并征求中菲雙方意見后，允許馬來西亞、印度尼西亞、越南、泰國(guó)、日本政府派員觀察庭審。中方未派代表出庭。

2015年10月20日，落實(shí)《南海各方行為宣言》第十次高官會(huì)在中國(guó)成都舉行。圖為菲律賓代表、外交部副部長(zhǎng)加西亞在會(huì)前與本國(guó)代表團(tuán)進(jìn)行商議。

中國(guó)不出庭，是“不接受、不參與”菲律賓單方面提起的國(guó)際仲裁這一立場(chǎng)的延續(xù)，不意味著不尊重仲裁庭、常設(shè)仲裁法院和國(guó)際法，更不代表中國(guó)不履行和平解決國(guó)際爭(zhēng)端義務(wù)?；仡櫄v史，中國(guó)是最早參與常設(shè)仲裁法院等國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)活動(dòng)的國(guó)家之一。常設(shè)仲裁法院于1900年根據(jù)首次海牙和會(huì)通過的《關(guān)于和平解決國(guó)際爭(zhēng)端的公約》成立，是第一個(gè)普遍性的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。當(dāng)時(shí)的中國(guó)清朝政府先后派楊儒、陸宗祥等人參加了1899年和1907年海牙和會(huì)，并于1904、1910年先后批準(zhǔn)了1899、1907年《和平解決國(guó)際爭(zhēng)端公約》，是常設(shè)仲裁法院的原始締約國(guó)。廢除帝制后，中華民國(guó)繼承了條約和法院成員資格。1972年法院行政理事會(huì)通過決議終止臺(tái)灣當(dāng)局在法院的席位。1993年11月22日，時(shí)任中國(guó)外長(zhǎng)錢其琛致函法院秘書長(zhǎng)，通知中國(guó)恢復(fù)在法院的活動(dòng)，并指派李浩培、邵天任、王鐵崖、端木正為仲裁員。2009年5月4日，時(shí)任外長(zhǎng)楊潔篪致函法院秘書長(zhǎng)，通知中國(guó)政府指派邵天任、許光建、薛捍勤、劉楠來為仲裁員。

然而，自“南海仲裁案”仲裁庭組建時(shí)起，由四位歐洲人主導(dǎo)的法庭就讓人懷疑其能否具有代表世界主要法律體系、特別是亞洲法律體系的公正性。它的裁決證明，仲裁庭的司法理念超越國(guó)際社會(huì)普遍現(xiàn)狀，是偏激和不公正的。

既有國(guó)際機(jī)制走向失序

首先，仲裁庭的裁決是“司法權(quán)”對(duì)“立法權(quán)”的僭越。

相較國(guó)際司法，仲裁賦予了當(dāng)事方包括指派仲裁員、協(xié)商仲裁程序在內(nèi)的更大自主性。因此，國(guó)際仲裁不僅比國(guó)際司法擁有更加悠久的歷史，而且自常設(shè)仲裁法院成立以來至二戰(zhàn)結(jié)束后，其審理的案件數(shù)量也比常設(shè)國(guó)際法院（PCIJ）審理案件的數(shù)量多。然而，自從1946年國(guó)際法院（ICJ）成立以來，常設(shè)仲裁法院的案件數(shù)量急劇下降。究其原因，一方面，作為聯(lián)合國(guó)主要司法機(jī)關(guān)，國(guó)際法院根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》成立，與聯(lián)合國(guó)其他機(jī)關(guān)密切配合，代表了戰(zhàn)后國(guó)際秩序，為國(guó)際社會(huì)全體成員所認(rèn)可;另一方面，國(guó)際法院的組成、職能、程序等事項(xiàng)由《聯(lián)合國(guó)憲章》、《國(guó)際法院規(guī)約》、《國(guó)際法院規(guī)則》等組織文件所明確規(guī)范，管轄權(quán)范圍較少存在爭(zhēng)議。

20世紀(jì)80年代以來，聯(lián)合國(guó)等國(guó)際機(jī)構(gòu)呼吁國(guó)際社會(huì)更多利用常設(shè)仲裁法院解決國(guó)際爭(zhēng)端。為了更好發(fā)揮法院職能，一些國(guó)際公約中的爭(zhēng)端解決條款開始引入法院仲裁機(jī)制，《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》就是其一。這種有益嘗試的出發(fā)點(diǎn)不錯(cuò)，但效果卻事與愿違?！豆s》生效20多年，利用國(guó)際法院解決海洋法爭(zhēng)端近20件，訴諸仲裁庭的只有10件。主要是，《公約》下的爭(zhēng)端解決機(jī)制異常復(fù)雜，在一定程度上存在著爭(zhēng)議和漏洞，而仲裁又作為“強(qiáng)制程序”可被爭(zhēng)端一方單方面啟動(dòng)，給一些并非為善意解決爭(zhēng)端的國(guó)家留下把爭(zhēng)議復(fù)雜化的余地。仲裁庭也存在任意發(fā)揮“自由裁量權(quán)”、曲解國(guó)際法規(guī)范和當(dāng)事方意圖的現(xiàn)象。

如果說國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在審理案件過程中會(huì)利用“司法能動(dòng)主義”理論和實(shí)踐試圖超越解決爭(zhēng)端的職能，那么國(guó)際仲裁應(yīng)把管轄權(quán)嚴(yán)限于當(dāng)事雙方協(xié)議提交的爭(zhēng)端范圍，不應(yīng)也無必要擴(kuò)大管轄權(quán)。這是因?yàn)橹俨玫呐R時(shí)性決定了其裁決的目的僅是解決特定爭(zhēng)端，并不具有通過裁決實(shí)現(xiàn)社會(huì)建構(gòu)的功能。而在“南海仲裁案”中，仲裁庭明知中方的一貫立場(chǎng)是通過雙邊談判協(xié)商方式解決領(lǐng)土主權(quán)和海洋爭(zhēng)端，明知中方不參與仲裁程序、不接受仲裁裁決，明知對(duì)菲方訴求的裁決起不到任何推動(dòng)解決中菲爭(zhēng)端的作用，卻貿(mào)然行使管轄權(quán)、推進(jìn)仲裁程序，這是對(duì)國(guó)際法治基本原則的破壞，是“司法”者僭越“立法”的職能，事實(shí)上剝奪了當(dāng)事一方的意愿和權(quán)利。

其次，仲裁庭的裁決動(dòng)搖了現(xiàn)行海洋法原則和海洋法秩序。

對(duì)于海洋秩序，自古以來存在著兩種思想：閉海論（Mare Clausum）和海洋自由論（Mare Liberum），演化到現(xiàn)在生成了海洋法的兩大原則：支配原則（“陸地支配海洋”）和公海自由原則?！堵?lián)合國(guó)海洋法公約》正是兩大原則的結(jié)合與擴(kuò)展?！豆s》既吸納了近代以來沿岸國(guó)對(duì)海洋權(quán)利的多樣化主張，如大陸架制度和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度;又維護(hù)了公海自由原則，并將沿岸國(guó)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利嚴(yán)格限制在與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的權(quán)利上。

仲裁庭執(zhí)意判斷存在主權(quán)爭(zhēng)議的南沙島礁的法律地位，將嚴(yán)重破壞兩大原則的平衡穩(wěn)定。《公約》中的島嶼制度只有一個(gè)條款，即第121條。廣義的“海洋地物”（島嶼、巖礁、低潮高地、暗礁等）具有復(fù)雜的自然地理特征和多樣化的法律地位，能夠產(chǎn)生不同的海洋權(quán)利，在海域劃界中也有不同效力。這些內(nèi)容遠(yuǎn)非一個(gè)條款能夠規(guī)制。然而，正是由于島嶼法律地位的根本屬性直接涉及國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)——能夠適于人類居住或存在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的島嶼毫無疑問屬于國(guó)家領(lǐng)土的組成部分;低潮高地和暗礁則較難被認(rèn)定為國(guó)家領(lǐng)土;而在上述兩類典型海洋地物形態(tài)之間，存在著成千上萬的形態(tài)千差萬別的島、礁、灘、沙、洲，對(duì)它們法律地位的判斷直接導(dǎo)致一國(guó)領(lǐng)土的變更和主權(quán)的擴(kuò)展或縮減。這在本質(zhì)上是試圖以一種海洋法原則——公海自由原則，去支配另一種海洋法原則——“陸地支配海洋”原則，將嚴(yán)重破壞當(dāng)代海洋法體系的穩(wěn)定性和完整性。

從近期幾個(gè)案件（如毛里求斯訴英國(guó)案、菲律賓訴中國(guó)案）的仲裁裁決來看，仲裁庭正在侵蝕和瓦解沿岸國(guó)主權(quán)權(quán)利和海域管轄權(quán)的內(nèi)涵與外延，最終損害的將是包括菲律賓在內(nèi)的所有沿岸國(guó)的權(quán)益。

周邊海洋權(quán)益爭(zhēng)端司法化挑戰(zhàn)

愈發(fā)嚴(yán)峻

據(jù)外媒報(bào)道，近日，印度尼西亞政治、法律和安全統(tǒng)籌部長(zhǎng)盧胡特表示，“如果中國(guó)對(duì)南海大部分地區(qū)包括部分印尼領(lǐng)土的聲索無法通過對(duì)話解決”，印尼可能尋求國(guó)際司法或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。（針對(duì)這一講話，中國(guó)外交部發(fā)言人洪磊11月12日表示，“印尼對(duì)中國(guó)的南沙群島沒有提出領(lǐng)土要求。納土納群島主權(quán)屬于印尼，中方也沒有表示異議”;“關(guān)于在南海存在的領(lǐng)土和海洋權(quán)益爭(zhēng)議，中國(guó)一貫致力于與直接有關(guān)的當(dāng)事國(guó)在尊重歷史事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)國(guó)際法，通過談判協(xié)商和平解決。”——編者注）可見，國(guó)際司法和仲裁儼然變成了周邊國(guó)家牽制我國(guó)的一張牌，未來我國(guó)周邊海洋權(quán)益爭(zhēng)端的司法化挑戰(zhàn)將不斷加劇。

全球治理體制變革正處在歷史轉(zhuǎn)折點(diǎn)上。傳統(tǒng)上，國(guó)際秩序是通過各個(gè)主權(quán)國(guó)家的自主行為加以實(shí)現(xiàn)的，特別是大國(guó)在各自國(guó)家利益的支配下、通過外交政策和對(duì)外行為實(shí)現(xiàn)國(guó)際關(guān)系的平衡、穩(wěn)定、調(diào)整乃至劇變。國(guó)際司法和仲裁活動(dòng)過度介入國(guó)際關(guān)系意味著，建構(gòu)國(guó)際秩序的方式變得更加多樣化，主權(quán)國(guó)家對(duì)秩序演進(jìn)方向的可控性進(jìn)一步減弱。

就南海爭(zhēng)議而言，國(guó)際仲裁的介入使我國(guó)在地區(qū)海洋秩序問題上的話語(yǔ)權(quán)弱化。仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)力的逐漸強(qiáng)化并不斷擴(kuò)張則為周邊國(guó)家所樂見。仲裁庭將在2016年就菲律賓提出的仲裁案作出終裁，有可能否定南海斷續(xù)線的法律基礎(chǔ)和我國(guó)在斷續(xù)線內(nèi)的主權(quán)權(quán)利。在仲裁庭盲目擴(kuò)張管轄權(quán)、無視沿岸國(guó)的合法合理主張的情況下，《公約》締約國(guó)之間的緊張關(guān)系將進(jìn)一步加劇，仲裁裁決的社會(huì)效果將越來越差。

當(dāng)今世界，國(guó)與國(guó)之間的相處之道正在發(fā)生新的改變。利用國(guó)際仲裁機(jī)制是一種較之傳統(tǒng)外交或戰(zhàn)爭(zhēng)行為更加精巧、隱蔽、高效的國(guó)際治理策略。中國(guó)已逐步參與到這種規(guī)則治理的國(guó)際秩序中去，在依據(jù)當(dāng)代海洋法積極構(gòu)建和平穩(wěn)定合作共贏的南海地區(qū)秩序的同時(shí)，國(guó)際仲裁庭是否也應(yīng)該尊重歷史事實(shí)、顧及中國(guó)的主張和本地區(qū)海洋秩序的獨(dú)特性呢？我們無法從現(xiàn)在的形勢(shì)中得到確信。

（作者為中國(guó)南海研究院、中國(guó)南海研究協(xié)同創(chuàng)新中心助理研究員）