祖彤 孟令軍

摘 要：從“民族性”與“地方性”上認(rèn)識(shí)民族法律文化的內(nèi)涵與意義，是研究少數(shù)民族法律文化的基點(diǎn)。法律文化只能是民族的法律文化，只有在理解民族性的基礎(chǔ)上才能真正理解法律文化，而少數(shù)民族法律文化事實(shí)上就是一種地方性知識(shí)。法律文化器物、法律制度、法律意識(shí)等是法律文化的重要部分，構(gòu)成了研究少數(shù)民族法律文化的選擇對(duì)象。

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族;法律文化;習(xí)慣法

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.0 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2015）33-0061-02

少數(shù)民族法律文化是中國(guó)法律文化的重要組成部分，少數(shù)民族的法律文化在我國(guó)多民族法律文化構(gòu)建中具有深遠(yuǎn)意義。研究中國(guó)法律文化、探討中國(guó)法律實(shí)踐離不開(kāi)對(duì)少數(shù)民族文法的認(rèn)識(shí)與研究。近些年來(lái)，雖然我國(guó)學(xué)者已經(jīng)注意到了少數(shù)民族法律文化研究的重要意義，但是對(duì)于少數(shù)民族法律文化研究的基點(diǎn)及研究方法上還是存在重大缺陷，需要從理論上重新加以闡述。

一、研究少數(shù)民族法律文化的基點(diǎn)：“民族性”與“地方性”

當(dāng)前，對(duì)于少數(shù)民族法律文化的理解主要停留在法律層面上的理解。如吐?tīng)栠d·沙吾爾認(rèn)為，“民族法律文化是各民族人民對(duì)法律制度、法律規(guī)范、法律機(jī)構(gòu)、法律設(shè)施以及立法與執(zhí)法、合法與非法等各種法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)、了解、看法、態(tài)度、價(jià)值觀念、信仰、期望和在此基礎(chǔ)上所形成的法律意識(shí)、法律思想、法律傳統(tǒng)的綜合?！盵1]

從上述的論述可以看出，一般學(xué)者對(duì)少數(shù)民族法律文化含義的理解過(guò)分強(qiáng)調(diào)了法律文化的內(nèi)涵，忽略了法律文化的民族色彩。其實(shí)，“民族”二字才是少數(shù)民族法律文化含義的重心。法律文化的內(nèi)涵十分豐富。理解法律文化這一概念時(shí)，不能脫離法律文化的民族性。每個(gè)民族都是法律文化的載體和表達(dá)者。法律文化表現(xiàn)為復(fù)雜的、多層次的概念，很難加以界定，而且顯現(xiàn)為文化層次和領(lǐng)域與國(guó)家的法律法規(guī)、制度、體系、司法實(shí)踐在內(nèi)容上、范圍上、影響以及效果等多個(gè)方面是相互滲透、相互影響的[2]。

美國(guó)學(xué)者弗里德曼曾對(duì)法律文化進(jìn)行了深入的理論探討。他指出，法律文化的概念是抽象的、對(duì)于法律文化的評(píng)論很多是在抽象的層面上。法律文化具有特殊性，每個(gè)民族、國(guó)家都有自己的法律文化而且沒(méi)有任何兩個(gè)是完全相似的[3]。

他反復(fù)重申了國(guó)家間或民族間的法律文化是“一種令人眼花繚亂的文化陣列”。

1.法律文化的“民族性”特點(diǎn)。要透徹理解法律文化的概念，就必然要提到法律文化的“民族性”。無(wú)論是從哲學(xué)家的論斷中，歷史學(xué)家的追思中，還是社會(huì)學(xué)家的探討中，甚至是法學(xué)家的申辯中，都無(wú)一例外地提出法律文化與民族性之間存在著直接的關(guān)系。黑格爾曾說(shuō)過(guò)宗教、政治制度、倫理、法制、風(fēng)俗甚至科學(xué)、藝術(shù)、技術(shù)等各個(gè)方面都有民族精神的烙印[4]。孟德斯鳩認(rèn)為不僅僅自然因素對(duì)法律有著影響，民族精神對(duì)于法律的影響也是巨大的。德國(guó)歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)引起了大眾對(duì)法律文化民族性的關(guān)注。

薩維尼強(qiáng)調(diào)了法律中的“民族精神”。他認(rèn)為法律不是單純的法律規(guī)則或司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，它反映的是整個(gè)民族或國(guó)家的文化傳承、發(fā)展演變的全過(guò)程，某個(gè)歷史時(shí)期遺留下來(lái)的法律只是以靜態(tài)的方式在記錄民族文化。“民族的共同意識(shí)乃是法律的特定居所?！盵5]19世紀(jì)后期的德國(guó)人種法學(xué)派提出運(yùn)用“比較人種學(xué)的方法”來(lái)研究法律，更為深入地討論了法律文化的民族性問(wèn)題。受其啟發(fā)，韋伯提出法律民族性觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)在第二次世界大戰(zhàn)后備受關(guān)注。

法律文化的上位概念醞釀?dòng)诿褡?、根植于民族，法律文化也深深地植根于民族。不同的?jīng)濟(jì)社會(huì)條件、不同的生活狀況決定了不同的民族或國(guó)家的法律文化是在其特定的時(shí)間、空間條件下形成和發(fā)展的。各民族的法律文化作為其民族精神的載體，也是民族反思的鏡子[6]。

民族性是法律文化研究的基點(diǎn)，無(wú)論哪種法律文化都無(wú)法脫離民族這一母體。每個(gè)民族的法律文化都是這個(gè)民族在歷史上法律制度演變、法律調(diào)整的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。如果抽象地、單純地分析法律文化無(wú)法真正理解法律文化的概念。

2.法律文化的“地方性”特點(diǎn)。民族性的法律文化可以進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為地方性的法律文化，從而為少數(shù)民族法律文化概念的形成與研究指明了方向。任何民族在醞釀具有自身特色的文化傳統(tǒng)時(shí)，也醞釀出自身獨(dú)特的法律文化。少數(shù)民族法律文化是地方性知識(shí)之一。

“地方性知識(shí)”這一概念是美國(guó)闡釋派人類(lèi)學(xué)學(xué)者吉爾茲提出的，已經(jīng)被廣泛應(yīng)用在人類(lèi)學(xué)、法學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域。《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》一文中，吉爾茲提出：法學(xué)和民族志都是具有地方性意義的，法律也是地方性知識(shí)[7]。由此可以看出吉爾茲的觀點(diǎn)暗合了歷史法學(xué)派的“法律之民族精神”：法律的“地方性”，相當(dāng)大的程度上就是“民族精神”。認(rèn)可“地方性知識(shí)”這一概念是重視非主流的地方性知識(shí)。在此基礎(chǔ)上，才能公正地、合理地去對(duì)待地方知識(shí)的多樣性。

“地方性知識(shí)”強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)?shù)厝藢?duì)于當(dāng)?shù)氐胤降慕ㄔO(shè)、文化、法律等各方面的貢獻(xiàn)。確認(rèn)地方性知識(shí)顛覆了傳統(tǒng)的知識(shí)一元化的觀念，它要求人們要容忍他者和地方性差異，學(xué)會(huì)從跨文化的立場(chǎng)去看待事物[8]。

地方性知識(shí)觀念的引入，強(qiáng)調(diào)的是從“當(dāng)?shù)厝恕苯嵌瓤创龁?wèn)題，即吉爾茲提出的“文化持有者的內(nèi)部視界”。在研究少數(shù)民族法律文化時(shí)，不能從研究者的角度去分析問(wèn)題，而是要求研究者把自己作為當(dāng)?shù)厝?，以?dāng)?shù)厝说挠^念、角度出發(fā)來(lái)因地制宜地?fù)Q位思考。

根據(jù)以上理論，研究少數(shù)民族法律文化需要充分了解少數(shù)民族獨(dú)特的生活空間以及所形成的生活習(xí)性，避免從其他民族的法律文化研究中得出的結(jié)論簡(jiǎn)單地套用到少數(shù)民族法律文化研究之上。只有從少數(shù)民族文化的自身特性出發(fā)，使用“內(nèi)部視野”，才能真正理解和闡述少數(shù)民族法律文化，進(jìn)而避免民族法律文化“優(yōu)越感”。

二、研究少數(shù)民族法律文化的要素：從器物到觀念

選擇什么對(duì)象作為法律文化研究的客體，事實(shí)上關(guān)注到少數(shù)民族法律文化研究的方向與路徑。這里面涉及兩個(gè)基本概念：一是文化，二是法律文化。什么是“文化”？人們對(duì)于這一問(wèn)題的答案可能五花八門(mén)，不一而足，各種定義已不下200種。英國(guó)理論家雷蒙·威廉斯認(rèn)為“文化”是英文中兩三個(gè)比較復(fù)雜的詞之一，他在《關(guān)鍵詞》一書(shū)中追溯了“文化”一詞的詞源：“Culture在所有早期的用法里，是一個(gè)表示‘過(guò)程的名詞，意指對(duì)某物的照料，基本上是對(duì)某種農(nóng)作物或動(dòng)物的照料?！盵9]50-51經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的演變和隱喻，“文化”的意涵日漸擴(kuò)大、延伸，它的內(nèi)涵和外延變得具有多元性和變動(dòng)不居。文化是一個(gè)有層次的結(jié)構(gòu)體系，從廣義上來(lái)理解，文化是人們活動(dòng)的對(duì)象性成果，包括了物質(zhì)文化與精神文化，是物質(zhì)價(jià)值與精神價(jià)值的聚集體。

由于文化概念的廣泛性與多層次性，有狹義與廣義的理解。西方學(xué)者多采用狹義上的概念，認(rèn)為法律文化只包括觀念層面的內(nèi)容。我國(guó)法學(xué)者多從廣義角度來(lái)界定法律文化，認(rèn)為法律文化是融合物質(zhì)條件、法律法規(guī)制度及人們的法律意識(shí)觀念的有機(jī)復(fù)合體。物質(zhì)條件是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律法規(guī)制度是統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的，而人民的法律意識(shí)觀念是人們對(duì)于法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)、態(tài)度。

法律文化由兩個(gè)層面構(gòu)成，即物質(zhì)性法律文化和精神性法律文化。前者如法律制度、法律機(jī)構(gòu)等;后者如法學(xué)學(xué)說(shuō)、法律心理、法律意識(shí)等。精神性法律文化是法律文化的內(nèi)核，物質(zhì)性法律文化是法律文化的外在表現(xiàn)。

法律文化的含義豐富，可以通過(guò)一些現(xiàn)象來(lái)測(cè)度法律文化。這種推測(cè)無(wú)法也不可能?chē)?yán)密、精確[9]53。從理論和實(shí)踐兩個(gè)角度來(lái)看，法律文化應(yīng)該包含三個(gè)基本要素：法律文化器物、法律制度和法律意識(shí)。

1.法律文化器物。法律文化可以從物質(zhì)層面和精神層面兩個(gè)角度來(lái)分析。法律器物是物質(zhì)層面的，是有形的法律文化，它反映了各民族的法律觀念、法律意識(shí)等精神層面的法律文化，是我們可以直接感知的對(duì)象。因此，可以通過(guò)分析法律文化器物來(lái)進(jìn)一步分析法律文化。各個(gè)民族在法律文化形成過(guò)程中，建立了屬于自己民族的法律文化器物。具體而言，包括機(jī)構(gòu)及其附屬物，相應(yīng)設(shè)施和器物。機(jī)構(gòu)是指立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置;附屬物是指法庭、監(jiān)獄、看守所等;設(shè)施包括刑具等;器物包括法袍、法槌等司法活動(dòng)中的用品。

2.法律制度。法律制度是法律文化的中層要素，對(duì)研究法律文化有非常重要的意義。法律制度既包括法典、法律規(guī)范等成文法，還包括反映民族風(fēng)俗的習(xí)慣法、道德規(guī)范等。在判例法國(guó)家，當(dāng)然還包括判例法。法律制度的形成遵循了習(xí)慣法到成文法、道德規(guī)范、習(xí)俗等固化到人們的心理、行為中，物化為成文法的歷史過(guò)程。

3.法律意識(shí)。法律意識(shí)是法律文化的內(nèi)核，是人們對(duì)于法律現(xiàn)象的心理、觀念、思想、思維方式長(zhǎng)期積淀而形成的。其外延包括法律心理、法律思想、法律信仰、法律經(jīng)驗(yàn)、法律思維。法律意識(shí)具有獨(dú)立性和穩(wěn)定性。

如前所述，法律文化是個(gè)復(fù)雜的有機(jī)體，有機(jī)體內(nèi)部各個(gè)要素是有機(jī)聯(lián)系的，密不可分的。在這里，將法律文化劃分為法律器物、法律制度、法律意識(shí)三個(gè)層次，是為了便于研究，暫時(shí)將這些要素與其他因素隔離開(kāi)來(lái)。在隔離的研究之后，再加以綜合，才能得到少數(shù)民族法律文化的全貌。當(dāng)然法律文化的要素不是僅僅包括以上幾個(gè)，但上述要素是法律文化最為主要的構(gòu)成成分[10]。

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