黃丹 中共大連市委黨校

周靜言 遼東學院

論商業(yè)銀行資金業(yè)務創(chuàng)新的法律風險及防范

黃丹 中共大連市委黨校

周靜言 遼東學院

隨著我國經(jīng)濟形勢的進一步下滑，銀行贏利的壓力進一步加強，業(yè)務創(chuàng)新的力度也隨之加大，同時銀行各項業(yè)務的風險點也愈發(fā)凸顯。因此，筆者通過此文，探討銀行資金業(yè)務創(chuàng)新存在的諸多風險及防范對策，以期為銀行加強風險管理提供借鑒。

資金業(yè)務創(chuàng)新 法律風險 防范

一、同業(yè)業(yè)務創(chuàng)新的法律風險及防范

（一）自營投資標的物選擇存在的風險及防范

比如券商的股票質(zhì)押式回購業(yè)務融資、證券公司收益憑證投資，這些都是作為自營投資“新鮮出爐”的投資標的物，但凡此種標的物，最直接的一個風險點就是銀行自營資金可能會流入股市。雖然銀行一般都可以設置通道類結(jié)構(gòu)進行對接，但根據(jù)最新的監(jiān)管檢查反饋來看，還是適用“實質(zhì)重于形式”的原則，監(jiān)管檢查的原則還是看銀行資金的最終流向，故而，相關的通道結(jié)構(gòu)設計并不能起到規(guī)避合規(guī)風險的作用。

同時，證監(jiān)會對類似于證券公司收益憑證等產(chǎn)品定義為債務融資工具，但并沒有比照銀監(jiān)會對于理財產(chǎn)品的要求那般獨立建賬，單獨核算，所以銀行無法掌握相關資金的流向；加之該類證券公司創(chuàng)新業(yè)務標的物的資金供應并沒有獲得銀監(jiān)會如同業(yè)拆借那般的明文認可，所以，此種不同監(jiān)管之間對類似產(chǎn)品的不同安排，給銀行的相關業(yè)務帶來了較大的法律合規(guī)風險，反映到具體的投資文本中，銀行無法通過全封帳戶監(jiān)管、受托支付甚至是查閱對賬單的傳統(tǒng)方式，監(jiān)督自己的資金實際流向。

在防范上，首先在于不以自營資金向某些依性質(zhì)，其資金最終必然流向二級市場的業(yè)務提供融資，比如證券公司對于融資融券業(yè)務的融資需求；而對其他的諸如股票質(zhì)押式回購融資需求、收益憑證投資等，在協(xié)議中要求證券公司承諾“融資不得進入股票二級市場”及/或在簽署投資文件時，對最終投資標的物設置一個清單作為投資協(xié)議的附件，并要求證券公司不得投資于清單之外的投資標的物，但在銀監(jiān)會正式認可對該類證券公司創(chuàng)新業(yè)務標的物進行同業(yè)投資之前，對銀行來說，資金的流向始終是一個繞不過去的風險點。

（二）銀行尋找具備“例外”屬性資產(chǎn)存在的風險及防范

銀行自營資金目前正在積極尋找相關具備擔保屬性的業(yè)務資產(chǎn)，前有票據(jù)收益權，信用證項下收益權，最新的創(chuàng)新試點是保理業(yè)務項下的應收賬款收益權，即自營資金投資保理行受讓的應收賬款。由于保理的既有屬性（保理行對于銷售商的壞賬擔保），故可以確保應收賬款具備較為穩(wěn)定的現(xiàn)金流；但根據(jù)《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》的規(guī)定，此類壞賬擔保的前提是買賣雙方基礎交易“無商業(yè)糾紛”。

二、收益權及應收賬款的法律風險及防范

收益，即指“使用物而產(chǎn)生的孳息”，而收益權，顧名思義，“是指獲取基于所有者財產(chǎn)而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益的可能性，是人們因獲取追加財產(chǎn)而產(chǎn)生的權利義務關系。收益權是所有權在經(jīng)濟上的實現(xiàn)形式。”根據(jù)該定義，收益權更傾向于被認為是獲取基于財產(chǎn)使用而產(chǎn)生的利益（孳息）的權利。但在我國的物權法中，對于“收益權”并無直接的規(guī)定，而是在《物權法》第223條“可以出質(zhì)的權利范圍”中將其納入了“法律、法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利”，而根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)的規(guī)定，廣義的收益權除了應收賬款外，還包括“公路橋梁、公路隧道以及收費權”、“電費收費權”以及“經(jīng)營性市政公用行業(yè)收費權質(zhì)押”等幾種有文可依的收費權種類；而從銀行業(yè)務實踐來看，收益權對應的基礎資產(chǎn)亦多為銀行承兌匯票以及各類資管計劃等。

但如今，在同業(yè)的業(yè)務開展過程中，顯然將收益權作了擴大化理解，擴大至“一切可以產(chǎn)生現(xiàn)金流的資產(chǎn)及其利益”，并將其作為非標融資的重要載體。收益權的泛化理解導致對收益權的理解會因個案的不同而有所不同，同時會導致諸如會計記賬除表等等諸多不確定性。

具體而言，收益權有如下風險：1、因基礎資產(chǎn)本身并未能如期產(chǎn)生收益，導致收益權并未獲得應有的現(xiàn)金流，從而導致銀行利益受損； 2、對基礎資產(chǎn)本身就是一筆現(xiàn)金流的財產(chǎn)，此時泛化理解的收益權內(nèi)涵就會顯得相對尷尬：比如部分分行開展的存單收益權融資業(yè)務——此時，由于現(xiàn)金流已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但有形的存單仍在存款人名下，若再重復利用用以質(zhì)押等，現(xiàn)金流的所有人（即“收益權人”）、存單質(zhì)押的質(zhì)權人以及存款人，三方對同一筆現(xiàn)金流很可能產(chǎn)生糾紛或爭議。

在目前法律法規(guī)尚未明確規(guī)定收益權具體內(nèi)涵以及其流轉(zhuǎn)、融資權能的前提條件下，可以暫時采取一些緩釋措施保障銀行權益：比如對于未能如期產(chǎn)生現(xiàn)金流的收益權，可以要求轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓收益權時比照資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓提供瑕疵擔保義務；而對于基礎資產(chǎn)本就是一筆現(xiàn)金流的情形，應分情況對待；而對于其他的收益權，至少應明確收益權的內(nèi)涵，即除了孳息外，是否還包括了基礎現(xiàn)金流本身。

三、理財產(chǎn)品創(chuàng)新的法律風險及防范

理財業(yè)務在近幾年創(chuàng)新力度較大，具體表現(xiàn)在允許理財產(chǎn)品份額轉(zhuǎn)讓，同時擬提供平臺撮合理財產(chǎn)品份額的交易。客觀地說，作為銀行資產(chǎn)管理業(yè)務的重點創(chuàng)新，理財產(chǎn)品份額交易為持有人盤活資金提供了很好的渠道，但法律合規(guī)風險亦隨之而來。

就目前來看，風險主要體現(xiàn)在如下幾點：1.根據(jù)我國物權法及相關法律法規(guī)的精神，相關財產(chǎn)權的設立、流轉(zhuǎn)，應適用“物權法定”的原則，而關于理財產(chǎn)品能否以份額的形式轉(zhuǎn)讓，以及銀行是否可成為理財產(chǎn)品法定轉(zhuǎn)讓登記機構(gòu)，法律法規(guī)及監(jiān)管政策無明確規(guī)定。2.相關理財產(chǎn)品份額的轉(zhuǎn)讓價款已支付但實際未完成過戶時遇司法凍結(jié)的風險；3.買賣雙方通過理財產(chǎn)品份額轉(zhuǎn)讓業(yè)務進行不法活動的風險；4.銀行是否準確計算份額對應的收益并分配的風險；5.銀行提供金融產(chǎn)品交易平臺，并充當做市商的資格風險。

上述風險都是固有風險，考慮到業(yè)務的實際情況，銀行應對法律法規(guī)的變更及時跟進并適時調(diào)整業(yè)務模式。

黃丹（1977-），女，法學碩士。中共大連市委黨校法學教授。周靜言（1979-），女，經(jīng)濟學博士。遼東學院經(jīng)濟學講師。