●張 莉

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新刑事訴訟法實施過程中證人出庭作證存在的問題和對策

●張 莉

一、證人出庭作證的現(xiàn)狀及問題

（一）證人出庭作證的現(xiàn)狀

自2013年1月1日至今，泰安市泰山區(qū)法院共審理刑事案件960件，其中證人出庭作證的僅有8件15人，占全部案件的0.83%。8件案件所涉案由并不集中，申請出庭的證人數(shù)量多為1件1人，證人與申請人的關系不是親屬就是朋友、鄰居，無利害關系的僅有1件。2006-2012年，泰山區(qū)法院審理刑事案件1616件，證人出庭作證的僅有4件，占全部案件的0.19%。該院自2013年至今受理的960件刑事案件中被告人委托辯護人的374件，占38.96%，指定辯護人的11件，占1.15%，總辯護率40.11%。上述8件證人出庭作證的案件中，提出證人出庭作證的申請方有7件是被告人及其辯護人，占全部案件的87.5%，僅有1件是被害人及其訴訟代理人。我國刑事訴訟法第一百九十二條規(guī)定了當事人、辯護人和訴訟代理人有權在法庭審理過程中申請新的證人出庭作證?！靶碌淖C人”應該是指檢察機關提供的證人以外的證人。上述8件案件中有7件申請的是新的證人，占全部申請的87.5%，僅有1件是檢察機關提供的證人。

（二）證人出庭作證存在的突出問題

1.證人出庭作證率低。證人出庭作證是貫徹審判公開原則、質(zhì)證原則和直接言詞原則的必然要求。而在司法實踐中，證人出庭作證率低是全國各地法院普遍存在的現(xiàn)象。泰山區(qū)法院的證人出庭作證率僅有 0.83%，相比新刑事訴訟法實施前的0.19%有大幅提高，但仍然不足1%。公開數(shù)據(jù)顯示，全國法院一審刑事案件中，證人出庭作證率不超過10%，二審案件的證人出庭率不到5%。①李娜：《新刑事訴訟法讓證人愿作證敢作證》，http://legal.people.com.cn/GB/188502/17536456.html， 2015年6月21日訪問。

2.證人出庭作證的效果差。主要體現(xiàn)在以下幾點：

（1）證人出庭作偽證。一般情況下，證人作為知道案件事實的人，能夠依據(jù)事實進行作證，如實陳述自己所親身感知的事實。但在一些刑事案件中，證人往往是被害人或者是被告人的親友，對于案件的結果有著自己的期望，或者受到被告人、被害人、律師的不當引導甚至教唆，在作證時就有可能夸大被告人的犯罪行為，或者故意隱匿被告人的罪行。正是因為證人的這種非中立性和易受干擾性，導致了這些出庭作證證人的證言并不完全可靠。加之申請方申請的都是與己方有利害關系的證人出庭作證，所以實踐中證人作偽證的現(xiàn)象比較多。上述郭峰故意傷害案中，5名證人出庭作證，全部做了偽證。

（2）證人所證事實與本案的定罪事實關系不大。實踐中，申請證人出庭作證所證事實在申請時看似很關鍵，關乎案件的定罪量刑，但往往開庭質(zhì)證后才發(fā)現(xiàn)證人所作證言并不是關鍵證據(jù)，所證事實也不是關鍵事實。

（3）證人出庭作證消極敷衍。一些證人迫于法律的威嚴，不得不出庭作證，又由于內(nèi)心的擔憂或其他原因不敢或不愿作證時，便會敷衍應付，此時證人出庭作證就顯得的毫無意義，無法查明案件真相，也不利于案件的審理，往往使庭審陷于被動。由于證人證言是證人自身對案件的感知，他人無法了解其內(nèi)心的真實想法，也就無從判斷其是否真的知曉案件事實。所以，法官面對證人消極敷衍時，除依法對證人講明政策外，要對證人采取必要的懲戒措施尚缺乏法律依據(jù)。

二、對證人出庭作證存在問題的原因分析

（一）受中國幾千年的法律文化中證人地位低下，人身權利得不到保障的影響，多數(shù)證人不愿意出庭作證

中國古代是比較注重證人出庭作證的，有作證義務的證人不愿意當堂作證的，官府可以采用拘捕等強制措施。秦朝法律明確規(guī)定，詢問證人是審案的必經(jīng)程序。清朝法律規(guī)定，有作證義務的證人不愿意到庭作證的，司法官可以“兩造未陳，當即拘見證，同眾面鞫”②李昕：《論中國古代證人制度及其現(xiàn)代借鑒》，載《法制與社會》2007年第5期。，以保證訴訟程序的進行。由此可見，古代證人出庭作證是一種常態(tài)。但是在古代，證人的地位普遍較低，對于證人出庭作證，只規(guī)定了義務，并無人身和財產(chǎn)權利的保障，證人在訴訟過程中不僅會受到拘押，而且還會被要求和原被告人一樣跪著聽審。不僅如此，庭審過程中，還可能對證人進行拷訊。因此，在古代證人出庭作證不僅沒有人身安全上的保證，更有受到刑訊的危險。雖然我國法律對證人出庭作證的權利有明確保障，但是受文學作品和口口相傳的古代證人地位的影響，廣大群眾對于出庭作證仍然有根深蒂固的偏見，不愿意出庭作證。

（二）以血緣為紐帶的聚族而居和世代毗鄰的地緣關系造成了熟人社會，而熟人社會中的證人不愿意出庭作證，或者出庭不能如實作證

熟人社會是指在我們的傳統(tǒng)社會中，人際關系織成了一張張龐大而復雜的關系網(wǎng)，或血緣、或地緣、或姻親，人與人多多少少會有蛛絲馬跡的關聯(lián)，要么沾親帶故，要么非親即故，因此彼此熟悉，就彼此關照。③費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，中華書局2013年4月版。尤其是在一些因民間矛盾激化導致的故意傷害、故意殺人等案件中，熟人社會的證人最為多見。而這些證人和被告人或者被害人均有著這樣、那樣的關系，出庭作證必然會得罪另一方當事人，那么這些證人的生存現(xiàn)狀就會受到不可避免的影響，會受到另一方當事人甚至整個熟人社會的指責、孤立。因此在實踐中，多數(shù)案件的證人在偵查階段就不愿意如實作證，即使在公安機關作證，也是以沒有看清楚、沒有看見來敷衍應付，更不會出庭作證。對此，不論是法院、檢察院抑或是被告人、辯護人以及被害人、訴訟代理人均清楚，一般亦不會申請該類證人出庭作證，即便申請了證人出庭作證，也達不到應有的出庭作證的效果和目的。但是，如果證人是僅與被害人或者被告人一方有密切關系的人，這些證人出庭作證的幾率將大大提高，而且一般是與之有密切關系的一方提出申請。但該類證人出庭作證時大多會偏袒一方當事人，不能如實作證，甚至會罔顧法律作偽證。

（三）我國公民的作證意識不強，或者雖然知道自己有作證義務，但是卻不知道拒不作證的法律后果

筆者在審理一起詐騙案件時，辯護人提出了一份證人李某的視聽資料（未經(jīng)證人李某允許）。證人李某在視聽資料里所述的內(nèi)容可能影響到對被告人的定罪量刑，但由于該視聽資料缺乏證據(jù)的合法性要件，不能作為證據(jù)采納使用，于是根據(jù)辯護人的申請，法院決定讓證人李某出庭作證。但向其送達出庭通知書時，李某情緒異常激動。當審判人員告知其沒有正當理由，拒不出庭作證，將要承擔相應的法律后果，并且法院也可以強制其出庭時，李某揚言讓警察直接將其她逮捕判刑，拒不配合法院的工作。最終，法院并沒有強制其出庭作證，因為按照證人李某的表現(xiàn)，強制其出庭作證也得不到應有的效果。司法實踐中，類似情況大量存在。由于我國傳統(tǒng)法制資源的缺乏，公民法律意識淡漠，作證意識不強或根本不知道自己有作證的義務，有的人雖然知道自己有作證義務，但認為不作證也不犯法。新刑事訴訟法雖然規(guī)定了可以強制證人出庭作證，以及證人無正當理由不出庭作證的不利后果，但卻沒有規(guī)定證人出庭作證消極應付應該如何處理。因此，在接到人民法院出庭通知時，證人能躲就躲，能推就推，即使被迫出庭作證，也只是無關痛癢地說幾句，對關鍵事實或事情采取回避態(tài)度。

（四）司法機關的工作人員不愿意讓證人出庭作證

1.檢察院對證人出庭作證采取消極甚至抵觸態(tài)度。原因主要有以下幾點：第一，檢察機關的控訴職能。檢察機關在刑事訴訟中承擔控訴職能，提出被告人應當承擔刑事責任、受到刑事處罰的訴訟主張。如果公訴方的主張未得到法院的支持，那么控訴方將會承擔不利的后果，面臨年終考核的各項扣分。有罪判決率、起訴成功率是懸掛在檢察官頭上的利劍，關乎著個人、部門甚至整個檢察機關年終的評先樹優(yōu)。第二，證人可能在出庭作證時翻供。由于口頭證言具有不穩(wěn)定的特點，證人出庭作證后可能會出現(xiàn)證人證言前后矛盾的現(xiàn)象，可能會導致公訴機關無法完成對證明對象的證明，甚至會造成被告人被宣告無罪。第三，證人可能在出庭作證時提出非法證據(jù)排除。我國目前的非法證據(jù)排除主要集中于對非法言詞證據(jù)的排除，通過非法方法取得的言詞證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。由于在偵查階段違法取證的現(xiàn)象不時存在，如果證人出庭作證，那么很可能會產(chǎn)生證人證言被作為非法證據(jù)而排除的后果，檢察機關也因此要承承擔舉證不能的后果。綜合以上分析，公訴機關一般對證人出庭作證采取消極甚至抵觸的態(tài)度，更不會主動申請證人出庭作證了。

2.法院對證人出庭作證持消極態(tài)度。為何法官對證人出庭作證采取消極態(tài)度，原因大概有以下幾點：第一，法官多年來的辦案習慣。受我國職權主義訴訟模式的影響，加之基層法院的刑事案件大多是事實清楚、證據(jù)確實充分的非疑難復雜案件，我國法官多年以來形成了依靠庭前閱卷來了解案件事實的習慣。為了改變這一習慣，在1996年修改刑事訴訟法時規(guī)定公訴機關起訴時，不全卷移送卷宗，但在2012年修改時又改為全部移送卷宗。因此法官容易先入為主地認為證人在偵查階段的證言是真實的、客觀的。第二，偵查階段的證言一般要比庭審階段的證言更具有真實性和客觀性。一方面，證人在偵查機關所作證言的時間更接近案發(fā)時間，根據(jù)人的記憶規(guī)律，越接近案發(fā)時間的證言越接近案件事實；另一方面，偵查階段的證言因為有偵查機關國家公權力的震懾，證人證言受到外界影響較小，更具有客觀性和真實性。但是法官往往也會因此忽視偵查機關的詢問人員出于急于結案等原因，去想方設法取得自己需要的證人證言的可能性。在種種自私心理的驅(qū)使下，取證人員可能利用職務便利以威脅、引誘、欺騙或者車輪戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)、虐待等非法手段收集證言④何家弘:《證人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第308頁。；第三，為了庭審的便捷和審判效率。眾所周知，案多人少一直是困擾我國法院的一大難題，為了開庭時更方便快捷地審理案件，法官即使對證人證言的真實性有異議，也會親自復核證據(jù)或者建議檢察機關補充偵查，而很少會想到通過證人出庭作證來核實證言的真實性。在案件多、結案指標壓力大的情況下，“法官不通知證人出庭作證而直接宣讀證人證言，顯然大幅度提高了庭審效率”。⑤馬娟娟:《關于完善證人出庭作證制度的思考》，http://wenku.baidu.com/view/a2bdcc1aa300a6c30c229fd9.html，2005年6月22日訪問。因此，證人不出庭也是法官面對司法資源緊張的實用策略。⑥吳丹紅：《司法場景中的證人作證》，載《國家檢察官學院報》2006年第3期。

三、解決證人出庭作證難的對策

（一）加大關于證人地位、證人保護、證人懲戒等方面的法律宣傳，提高公民的作證意識

法治宣傳教育是增強廣大公民法律意識的重要途徑?，F(xiàn)代社會是信息社會，信息的傳播對公民法律意識的影響是巨大的。但是由于部分媒體熱衷于嘩眾取寵，博人眼球，片面夸大宣傳一些負面新聞，關系到證人保護方面的正面宣傳則很少見諸報道，相反一些證人遭到迫害的案例倒是屢見不鮮，例如遼寧省鞍山市的李文娟案⑦王永杰：《從訊問到詢問》，法律出版社2013年版，第47頁。李文娟原是遼寧省鞍山市國稅局的公務員，因舉報單位的違法問題遭到打擊報復，曾兩次被辭退并被勞動教養(yǎng)一年。內(nèi)容詳見中央電視臺2006年3月27日“新聞調(diào)查欄目”之舉報人李文娟。。如果人民群眾整天看到的是證人被如何打擊報復的新聞，那么可想而知，又有多少證人會愿意出庭作證。因此，我們要通過多種方式加強對證人出庭作證方面的法律宣傳，包括送法下鄉(xiāng)活動，將證人出庭作證案件改編成民眾喜聞樂見的小品、相聲等形式不斷巡回演出；要通過廣播、電視、報刊、網(wǎng)絡、微信、微博等現(xiàn)代媒體對證人地位、證人保護等內(nèi)容開展正面宣傳，占據(jù)輿論高地，提高公民的作證意識，有效淡化傳統(tǒng)法律文化對證人出庭作證的消極影響。

（二）加強對證人的法律保護

“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟，采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”關于證人不出庭作證的原因，88%的被調(diào)查者認為是“怕被打擊報復”⑧劉立霞、吳丹紅：《證人制度的實證分析》，載何家弘：《證據(jù)學論壇》，中國檢察出版社2004年版，第426頁。。因此，證人保護制度是防止“證人被害人化”的現(xiàn)實需要⑨王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學出版社2002年版，第218頁。。人民法院、檢察院、公安機關都有義務主動采取保護措施，不論證人是否申請或者向何單位申請，上述部門都有責任有義務在自己的職責范圍內(nèi)對證人進行主動保護。第一，可以采取訴訟全程不公開證人的所有信息的措施，來防止證人作證的信息泄露。這些信息包括證人的真實姓名、住址和工作單位等。第二，在開庭審理時，可以采取現(xiàn)代科學技術手段處理出庭作證的證人私人信息，如聲音、面貌等。第三，對證人采取全方位的保護措施，保護人員范圍包括證人及其親屬，保護內(nèi)容范圍包括人身、財產(chǎn)和住所等?？傊?，公安機關、檢察機關和法院要采取一切盡可能的措施保護出庭作證的證人的人身和財產(chǎn)安全。

（三）加大對證人拒不出庭作證的懲罰力度

為確保證人出庭作證，各國均規(guī)定了強制證人出庭作證制度，并對證人拒絕出庭作證規(guī)定了應當適用的刑事處罰?！度毡拘淌略V訟法典》第160條規(guī)定：“證人沒有正當理由而拒絕宣誓作證時，可裁定10萬元以下的罰鍰，并責令其賠償因拒證而產(chǎn)生的費用負擔?！钡?61條規(guī)定：“沒有正當理由而拒絕宣誓，或者拒絕宣誓，或者拒絕提供證言的，處10萬元以下的罰金或者拘留。犯前款罪的可以根據(jù)情節(jié)并處罰金和拘留”⑩宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2000年版，第36頁。加強對證人拒證行為的懲罰，可以使刑罰發(fā)揮其震懾作用，即以對具體的拒不出庭作證的證人進行依法懲處，并將懲處結果通過一定的途徑進行宣傳，使其他有拒絕作證念頭的人受到震懾，明白拒絕作證會產(chǎn)生什么樣的后果，不敢拒絕作證。根據(jù)刑事古典學派著名代表費爾巴哈的觀點，人們預先知道犯罪而受到刑罰懲罰的痛苦大于因犯罪所得到的快樂時，就會產(chǎn)生抑制其心理上萌生犯罪的意念，從而可以防止犯罪。這點對于熟人社會中的證人來說，讓其明白拒絕作證的后果比其因作證對其產(chǎn)生的影響要嚴重的多，“兩害相權取其輕”，就不再會拒絕作證了。對拒絕出庭作證的證人予以懲罰，在我國目前的條件下，可以對證人的經(jīng)濟、人身自由等權利進行剝奪，并且將懲處結果通知其單位、社區(qū)。

（四）正確定位，轉(zhuǎn)變態(tài)度，取消不合理的司法考核指標

檢察官對證人出庭作證的消極和抵觸態(tài)度，原因主要在于兩方面，一方面在于檢察院內(nèi)部的各種考核指標。檢察官、下級檢察院要受到起訴成功率、撤訴率、有罪判決率等等指標的考核，考核直接關系到檢察官和檢察院的年終考評。但有些指標的考核是不符合司法規(guī)律的，中央政法委也已經(jīng)意識到這點，在今年取消了刑事拘留數(shù)、批捕率、起訴率、有罪判決率、結案率等不合理的考核項目。另一方面在于檢察官的司法角色定位不準確。檢察官作為控訴犯罪的公訴人，對證人關于被告人有罪的證言比較容易認可，而對于證人出庭作證可能會證實被告人無罪或罪輕則比較抵觸。為此，檢察官要準確定位，要將自己作為國家公訴人、作為法律的執(zhí)行者，正確看待對被告人無罪或者罪輕的證據(jù)，而非簡單地把自己等同于民事訴訟的原告人，一味地追求勝訴率，而忽視了證人出庭作證是符合現(xiàn)代司法理念的先進程序制度。

（五）深化改革，端正認識，保障證人出庭制度全面落實

首先，要加大司法改革力度，切實解決案多人少的矛盾，從根源上杜絕法官為了庭審便捷和審判效率而拒絕證人出庭作證。案多人少的壓力使得基層法官對證人出庭作證持多一事不如少一事的消極態(tài)度，只有加大司法改革力度，合理配置司法資源，才會使法官從繁雜的瑣碎事務中解脫出來，更容易接受讓證人出庭作證。其次，法官要摒棄職權主義訴訟模式下任何事情親力親為的做法，積極向當事人訴訟主義模式靠攏，嚴格貫徹直接言辭原則，正確對待證人出庭作證。最后，正確看待偵查階段的證人證言。對偵查階段的證人證言要加大質(zhì)證力度，從收集證據(jù)的合法性到收集證據(jù)是否全面、客觀全方面進行質(zhì)證，以保證證人證言的真實、準確、客觀。

（作者單位：泰安市泰山區(qū)人民法院 ）

責任編校：劉旭陽