張 洋

（330013　華東交通大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院　江西 南昌）

關(guān)于國(guó)際法淵源問(wèn)題的研究

張 洋

（330013華東交通大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院江西 南昌）

國(guó)際法的淵源是國(guó)際法學(xué)的一個(gè)基本概念，關(guān)于國(guó)際法的淵源，有“實(shí)質(zhì)淵源”說(shuō)、“形式淵源”說(shuō)和“歷史淵源說(shuō)”等不同學(xué)說(shuō)，通說(shuō)認(rèn)為國(guó)際法的淵源主要包括國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣以及一般法律原則三種，而司法判例、各國(guó)權(quán)威法學(xué)家學(xué)說(shuō)以及國(guó)際組織決議等是否可以作為國(guó)際法的淵源，學(xué)者們的看法并不一致。

國(guó)際法；淵源；條約；國(guó)際習(xí)慣；一般法律原則；司法判例；公法學(xué)家學(xué)說(shuō)；國(guó)際組織決議

一、國(guó)際法淵源的定義

關(guān)于國(guó)際法的淵源如何定義，各國(guó)法學(xué)家有著不同見(jiàn)解，我國(guó)著名國(guó)際法學(xué)者王鐵崖教授認(rèn)為“國(guó)際法淵源是國(guó)際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。”又認(rèn)為：“法律淵源，是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?！敝荃喩淌趧t認(rèn)為：“所謂國(guó)際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國(guó)際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國(guó)際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點(diǎn)說(shuō)，前一意義的淵源才是國(guó)際法的淵源；后一意義的淵源只能說(shuō)是國(guó)際法的歷史淵源?！绷何鹘淌凇⑸凵称浇淌谝仓С诌@一觀點(diǎn)。知名學(xué)者李浩培教授認(rèn)為：“國(guó)際法淵源區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。國(guó)際法的實(shí)質(zhì)淵源是指國(guó)際法規(guī)則產(chǎn)生過(guò)程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、社會(huì)輿論及階級(jí)關(guān)系等。國(guó)際法的形式淵源是指國(guó)際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則……國(guó)際法學(xué)者所著重研究的主要是國(guó)際法的形式淵源，因?yàn)橹挥醒芯窟@種淵源才能辨別一個(gè)規(guī)則是否是國(guó)際法規(guī)則?！?/p>

西方國(guó)際法學(xué)家斯塔克認(rèn)為：“國(guó)際法的淵源可解釋為國(guó)際法律學(xué)家所確立的規(guī)則并予以適用的那些實(shí)際材料，可分為五個(gè)主要類(lèi)別或形式，即慣例；條約；司法判決或仲裁法庭判決；法學(xué)著作；國(guó)際機(jī)構(gòu)、組織的決議或決定?！鼻疤K聯(lián)學(xué)者伊格納欽科等則認(rèn)為：“所謂法律淵源是指那些表現(xiàn)固定法律規(guī)范的正式形式，法律淵源是一個(gè)或幾個(gè)法律規(guī)范存在的外表形式”，認(rèn)為國(guó)際法淵源有三個(gè)，即國(guó)際條約、國(guó)際慣例、國(guó)際（政府間）組織的文件。此外還主張把司法判決、學(xué)者的見(jiàn)解等列為輔助淵源，但僅有指導(dǎo)意義，不具有法律效力。

從以上關(guān)于國(guó)際法的淵源的定義中可以看出：“國(guó)際法的淵源”一詞至少包含了“過(guò)程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個(gè)要素，但是“法的形式淵源”在其中具有更為重要的意義，因?yàn)樗苯芋w現(xiàn)了它是法，而不是其它。正如龐德所說(shuō)：“所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述?！倍谏鲜龆x中，筆者認(rèn)為僅僅把條約、習(xí)慣、一般法律原則列為國(guó)際法的淵源更為合理，而公法家學(xué)說(shuō)、司法判例等則列為確定法律淵源的輔助材料。

二、國(guó)際條約

國(guó)際條約是國(guó)際法的淵源之一，所謂國(guó)際條約是指國(guó)際法中的主體，也就是國(guó)家之間針對(duì)某一件事物而設(shè)立的具有法律約束力的條款。國(guó)際條約即可以是形成書(shū)面形式的協(xié)議，也可以只是口頭協(xié)議。它對(duì)條款各國(guó)產(chǎn)生法律效力，是條約各國(guó)必須遵守的條約。但是這并不是說(shuō)所有的國(guó)際條約都是國(guó)際法的淵源，事物并不是絕對(duì)的，我們要辯證地看待國(guó)際條約的問(wèn)題。國(guó)際條約分為兩個(gè)不同的類(lèi)別：“造法性條約”和“契約性條約”，兩個(gè)類(lèi)別在實(shí)質(zhì)上是不同的。“造法性條約”，指多數(shù)國(guó)家參加的、以宣告或修改國(guó)際法規(guī)范、或創(chuàng)立某些新的國(guó)際制度為目的和內(nèi)容的多邊條約或國(guó)際公約，即規(guī)定的內(nèi)容是當(dāng)事國(guó)為了達(dá)到共同目的而規(guī)定的一般行為規(guī)范。例如，《聯(lián)合國(guó)憲章》、《海洋法公約》、《維也納條約法公約》等等，它們都是造法性條約，都創(chuàng)立、認(rèn)可了許多對(duì)眾多的參加國(guó)具有拘束力的新的國(guó)際法規(guī)范。因此，造法性條約構(gòu)成直接的國(guó)際法淵源?！捌跫s性條約”，指國(guó)家之間所訂立的確定特定事項(xiàng)具體權(quán)利義務(wù)的條約。如交通運(yùn)輸協(xié)定，貿(mào)易協(xié)定均屬此類(lèi)，它們多是雙邊條約，都是對(duì)具體事務(wù)的協(xié)議，在處理具體問(wèn)題的目的達(dá)到后即告終止，并不能創(chuàng)制國(guó)際法規(guī)則，而且其僅對(duì)締約各方有拘束力，不具有普遍性質(zhì)，不直接產(chǎn)生一般國(guó)際法規(guī)范。因而，契約性條約并不直接成為國(guó)際法淵源，只有經(jīng)過(guò)發(fā)展，該條約所載規(guī)則被反復(fù)采用并被公認(rèn)，或構(gòu)成國(guó)際習(xí)慣后才能成為間接的淵源。

三、國(guó)際習(xí)慣

國(guó)際習(xí)慣，亦稱(chēng)國(guó)際習(xí)慣法，指長(zhǎng)期的國(guó)際交往中逐漸形成的不成文的行為規(guī)則。國(guó)際習(xí)慣是因國(guó)家默示的共同同意而對(duì)所有國(guó)家產(chǎn)生拘束力的，它是創(chuàng)立具有普遍法律拘束力規(guī)則的方式。習(xí)慣作為法的淵源由來(lái)已久，古羅馬法將法律分為“成文法”和“不成文法”，而習(xí)慣法即被法律先驅(qū)們描述為長(zhǎng)期、不間斷的慣例的不成文法。因此它是國(guó)際法的淵源之一，它因大家的普遍承認(rèn)而逐漸具有了具有一定的法律約束力，作為國(guó)際法的淵源之一，它是被大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)的，并愿意遵守這樣的規(guī)則。

國(guó)際習(xí)慣由兩個(gè)要素構(gòu)成，一是各個(gè)國(guó)家所重復(fù)的類(lèi)似的行為，就是其物質(zhì)因素，或稱(chēng)其為客觀因素，指的是在某個(gè)國(guó)家的長(zhǎng)期發(fā)展和實(shí)踐中不斷重復(fù)的同一種習(xí)慣。二是各個(gè)國(guó)家認(rèn)為其具有法律上的拘束力，就是心理因素，或稱(chēng)其為主觀因素，指的是這項(xiàng)慣例被承認(rèn)為是法律，若要得到“法律確信”，客觀因素和主觀因素都是非常重要的，缺少任何一個(gè)條件，都不能構(gòu)成法律的確信，所以?xún)蓚€(gè)要素都是我們的要注重的。

三、結(jié)語(yǔ)

國(guó)際法的淵源是國(guó)際法學(xué)理論中很重要的概念，而隨著國(guó)際形勢(shì)的新發(fā)展以及其本身所固有的矛盾和疑惑，使得它又有了新的發(fā)展趨勢(shì)，因此，國(guó)際法淵源問(wèn)題也是一個(gè)常議常新的課題。

［1］王獻(xiàn)樞主編.《國(guó)際法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版.

［2］周鯁生.《國(guó)際法》（上下），商務(wù)印書(shū)館，1981年版.

［3］王鐵崖.《國(guó)際法引論》，北京大學(xué)出版社，1998年版.

［4］李浩培.《條約法概論》，法律出版社，1987年版.

［5］李浩培.《國(guó)際法的概念與淵源》，貴州人民出版社，1994年版.

［6］蘇義雄.《平時(shí)國(guó)際法》，臺(tái)灣三民書(shū)局，1996年版.