劉桓佑　周玉潔　劉奕杉　彭巖冰

西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶　401120

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外國投資領(lǐng)域的“控制”問題研究*

——以《外國投資法(草案)》為視角

劉桓佑周玉潔劉奕杉彭巖冰

西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶401120

商務(wù)部于2015年公布了《外國投資法(草案征求意見稿)》，這意味我國將終結(jié)無統(tǒng)一外資立法的時(shí)代，對(duì)我國進(jìn)一步引進(jìn)外資和完善投資環(huán)境具有重要意義。草案全文中出現(xiàn)頻率最高的一個(gè)詞便是“控制”，準(zhǔn)確界定“控制”對(duì)投資者的認(rèn)定、外資準(zhǔn)入許可、國家安全審查以及信息報(bào)告等制度的適用都有著重要影響。本文將具體分析草案對(duì)“控制”的認(rèn)定、草案對(duì)其規(guī)定不足并提出完善建議。

《外國投資法(草案)》；外國投資法；控制

一、《外國投資法(草案)》概述及重要意義

根據(jù)我國的立法進(jìn)程規(guī)劃，商務(wù)部積極進(jìn)行了對(duì)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商投資法》(以下簡(jiǎn)稱“外資三法”)以及相關(guān)實(shí)施細(xì)則的修法工作，在2015年1月19日頒布了《外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《外資法草案》)。這一舉動(dòng)預(yù)示著我國即將結(jié)束無統(tǒng)一外資立法的現(xiàn)狀，對(duì)進(jìn)一步引進(jìn)和規(guī)范外資企業(yè)具有重要意義。

我國一直以來都缺少對(duì)外資企業(yè)的專門性立法，外資立法主要表現(xiàn)為以企業(yè)組織法為中心的外資三法及相關(guān)實(shí)施細(xì)則，即外商投資企業(yè)法。但外商投資企業(yè)法并不同于外資法。外資法主要調(diào)整外資的界定、外資準(zhǔn)入、爭(zhēng)議解決等有關(guān)外資進(jìn)入與監(jiān)管的行為，外商投資企業(yè)法雖然也涉及投資問題，但重在調(diào)整外資企業(yè)的組織與管理。我國之所以形成以外商投資企業(yè)為重心的外資法，是由于發(fā)展初期落后的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境決定的。改革開放以來，我國經(jīng)歷了長(zhǎng)足的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，當(dāng)前對(duì)外資企業(yè)的“雙軌制”立法模式顯得與社會(huì)現(xiàn)狀格格不入?；谥忻琅c中歐雙邊投資協(xié)議談判、中日與中韓自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)、上海自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)等實(shí)踐探索，我國頒布了《外國投資法(草案)》，這對(duì)我國完善對(duì)外資企業(yè)的管理具有積極影響。

二、“控制”的定義及對(duì)其界定的作用

“控制”這一術(shù)語在《外國投資法(草案)》中頻繁出現(xiàn)，總計(jì)達(dá)32次之多，可見其在草案中的重要性。準(zhǔn)確認(rèn)定控制，對(duì)外國投資者的認(rèn)定、安全審查制度以及信息披露制度等措施的適用都有重要意義。

(一)“控制”的認(rèn)定

“控制”是企業(yè)中投資者或股東對(duì)企業(yè)做出決定所具有的影響力的一種表現(xiàn)，所以我國對(duì)其的規(guī)定體現(xiàn)在關(guān)于企業(yè)組織及企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的法律法規(guī)中，當(dāng)前主要有《公司法》和《反壟斷法》?！豆痉ā穼?duì)“控制”的界定主要表現(xiàn)為對(duì)“控股股東”和“實(shí)際控制人”的定義，第216條規(guī)定“控股股東，是指其出資額或所持股份占公司資本總額或股本總額50%以上的股東，或者雖然出資額或者持有股份的比例不足50%，但依其所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東；實(shí)際控制人，是指“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^“控制權(quán)”和“決定性影響”兩個(gè)概念來表現(xiàn)“控制”，但沒有給出具體的定義。此外，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確界定了外國投資者具有實(shí)際控制權(quán)的情形：(1)外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上；(2)數(shù)個(gè)外國投資者在并購后持有的股份總額合計(jì)在50%以上；(3)外國投資者在并購后所持有的股份總額不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；(4)其他導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財(cái)務(wù)、人事、技術(shù)等實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者的情形。商務(wù)部新頒布的《外國投資法(草案)》第18條詳細(xì)規(guī)定了對(duì)企業(yè)享有控制權(quán)的情形：1.直接或者間接持有該企業(yè)50%以上的股權(quán)或者類似權(quán)益。2.直接或者間接持有以上權(quán)益雖然不足50%，但具有以下情形之一：(1)有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上成員；(2)有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上席位；(3)所享有的表決權(quán)足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。3.通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響。

(二)“控制”認(rèn)定的重要意義

準(zhǔn)確認(rèn)定“控制”對(duì)《外國投資法(草案)》中的諸項(xiàng)制度適用具有重要影響，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.特殊模式下外資企業(yè)的認(rèn)定。根據(jù)《外國投資法(草案)》第18條第三款規(guī)定，通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的也屬于“控制”的一種情形。該種情形不同于傳統(tǒng)的控制模式，顯然不能用投資者的投資份額來對(duì)其控制地位進(jìn)行界定，這樣一來對(duì)其“控制”的認(rèn)定具有重大意義。

2.對(duì)外國投資者的認(rèn)定?！锻鈬顿Y法(草案)》第11條及第12條是對(duì)外國投資者認(rèn)定的具體方法，具體分析條文不難看出我國在界定外國投資者時(shí)采取了投資者國籍和實(shí)際控制兩種方式。結(jié)合草案第18條對(duì)控制的界定，草案難以說明當(dāng)一個(gè)企業(yè)既符合被中國投資者控制的條件又具備被外國投資者控制的情形時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為受中國投資者控制還是受外國投資者控制。出現(xiàn)這種特殊的情況時(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定“控制”也顯得尤為重要。

3.準(zhǔn)入許可審查、國家安全審查以及信息報(bào)告制度的適用?！锻鈬顿Y法(草案)》明確規(guī)定了未來我國將對(duì)外資企業(yè)實(shí)行負(fù)面清單管理，凡是未被列入清單的行業(yè)均允許外資企業(yè)進(jìn)入。在這一背景下，通過“控制”準(zhǔn)確界定外資將直接影響其是否受負(fù)面清單管理的限制，進(jìn)而決定是否需要接受準(zhǔn)入許可審查。除此之外，國家安全審查及信息披露制度也是對(duì)外資企業(yè)專設(shè)的制度規(guī)則，準(zhǔn)確認(rèn)定企業(yè)是否被外國投資者控制也直接決定是否受這兩項(xiàng)特殊制度的規(guī)制。

三、《外國投資法(草案)》對(duì)“控制”認(rèn)定的不足

(一)“控制”定義的局限性

如前文所述，《外國投資法(草案)》第18條對(duì)“控制”的界定做出了詳細(xì)的規(guī)定。不得否認(rèn)，相比于《公司法》、《反壟斷法》以及其他一些涉及對(duì)控制規(guī)定的法律法規(guī)，草案對(duì)控制的界定較為全面和詳細(xì)，采取了投資者投資份額以及實(shí)際控制的雙重標(biāo)準(zhǔn)，然而還是具有相當(dāng)?shù)木窒扌?，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，最為常見的情況就是，不能根據(jù)第18條準(zhǔn)確認(rèn)定在中方和外方各對(duì)企業(yè)享有50%投資份額情形下的控制權(quán)享有方；此外，草案第18條所規(guī)定的情形并不能包括中國境內(nèi)的上市公司中持有30%股份，有時(shí)甚至不足30%即可達(dá)到對(duì)公司實(shí)際控制的情形；再者，第18條也不能囊括合伙企業(yè)以及其他企業(yè)模式情形下的控制情況；最后，《外國投資法(草案)》第15條第三款和第四款所規(guī)定的特殊情形不能包括根據(jù)第18條上所列方法進(jìn)行“控制”權(quán)界定。

(二)缺乏對(duì)“控制”的認(rèn)定機(jī)構(gòu)和程序

“控制”的準(zhǔn)確認(rèn)定對(duì)于區(qū)分中國投資者和外國投資者具有意義，進(jìn)而影響準(zhǔn)入許可制度、國家安全審查以及信息報(bào)告制度等一系列后續(xù)程序的適用，其重要性不言而喻。現(xiàn)實(shí)情況是，我國目前對(duì)“控制”的準(zhǔn)確認(rèn)定還有待進(jìn)一步明細(xì)，此外對(duì)控制的認(rèn)定也是一項(xiàng)極為復(fù)雜的審查工作，然而我國缺乏對(duì)“控制”認(rèn)定的具體權(quán)力機(jī)關(guān)和程序，這顯然是不合適的。

四、對(duì)《外國投資法(草案)》“控制”認(rèn)定的完善建議

(一)“控制”界定的靈活化

通過上文對(duì)《外國投資法(草案)》中“控制”認(rèn)定的種種局限性的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面完善對(duì)“控制”的界定，做到認(rèn)定的靈活化，以最大程度維護(hù)國家利益和經(jīng)濟(jì)秩序：首先，對(duì)外國投資者認(rèn)定采用國籍方法的基礎(chǔ)上添加一定的限制性措施，例如規(guī)定在中國境內(nèi)的居住時(shí)限等，以防止外國投資者通過移民等方式獲得中國國籍，進(jìn)而使其投資設(shè)立的企業(yè)被認(rèn)定為內(nèi)資企業(yè)；其次，應(yīng)貫徹“實(shí)際控制權(quán)”的界定理念，不單純通過對(duì)投資者投資份額認(rèn)定投資者的地位，以靈活處理在股份或者投資額相同情況下控制權(quán)的問題；再次，草案第18條不能完全包括第15條所列情形，應(yīng)當(dāng)以具體情況擴(kuò)充“控制”的外延；最后，基于立法者的有限理性以及社會(huì)發(fā)展的日新月異，為了保證法律的穩(wěn)定性，草案不應(yīng)通過第18條封閉對(duì)“控制”范圍界定的外延，應(yīng)設(shè)置兜底條款以應(yīng)對(duì)立法者未考慮到的情形。

(二)規(guī)定“控制”的認(rèn)定機(jī)構(gòu)和認(rèn)定程序

鑒于準(zhǔn)確認(rèn)定“控制”的重要性以及對(duì)其認(rèn)定過程的復(fù)雜性，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)在具體的法律法規(guī)中明確對(duì)“控制”的認(rèn)定機(jī)構(gòu)，同時(shí)設(shè)置一套完整具體的認(rèn)定程序，該程序應(yīng)當(dāng)包括權(quán)力機(jī)關(guān)的認(rèn)定過程以及認(rèn)定錯(cuò)誤時(shí)當(dāng)事人的救濟(jì)程序。考慮到我國具體的國家機(jī)構(gòu)設(shè)置情況以及權(quán)責(zé)一致性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由國家發(fā)展改革委員會(huì)各級(jí)機(jī)關(guān)以及工商行政管理部門承擔(dān)對(duì)外資企業(yè)“控制”的具體認(rèn)定。

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D996.4

A

2095-4379-(2016)26-0030-02

劉桓佑(1995-)，男，漢族，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院2013級(jí)；周玉潔(1995-)，女，漢族，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院2013級(jí)；劉奕杉(1996-)，女，漢族，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院2013級(jí)；彭巖冰(1995-)，女，漢族，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院2013級(jí)。

*西南政法大學(xué)2015年本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：2015-BZX-122)。