徐 芃

（410000　中南大學(xué)法學(xué)院　湖南 長(zhǎng)沙）

法院審判中的電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題探析

徐 芃

（410000中南大學(xué)法學(xué)院湖南 長(zhǎng)沙）

“快播案”的公開審判顯示出電子數(shù)據(jù)對(duì)于司法越發(fā)重要的影響，從庭審過程中看，作為關(guān)鍵證據(jù)的四臺(tái)服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)成為法官審判此案以及控辯雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，其中的關(guān)鍵點(diǎn)就在于電子數(shù)據(jù)的收集和取證以及電子數(shù)據(jù)的證明力問題。因此，在技術(shù)飛速發(fā)展的今天，我國(guó)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和細(xì)化對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)方面的立法，完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)的相關(guān)法律制度。

快播案；電子數(shù)據(jù)；證明力

引言

新技術(shù)時(shí)代的到來，改變的不僅僅是我們的日常生活，也將對(duì)我們已有的法律觀念、權(quán)利觀念、道德觀念帶來沖擊，2016年1月7日和8日，海淀法院連續(xù)兩天公開審理快播涉黃案，且對(duì)該案件全程微博直播，累計(jì)百余萬人、最高達(dá)4萬人同時(shí)在線觀看庭審直播。“快播案”的公開審判，具有極其重要的政治和法律意義。對(duì)于淫穢物品這一敏感問題，第一次采取了網(wǎng)上公開直播的方式，不僅贏得了社會(huì)群眾和各界的贊譽(yù)，并且為相關(guān)法律問題的研究提供了素材和來源。本文主要從“快播案”公開審判入手，從證據(jù)法學(xué)的角度分析其中相關(guān)問題。

一、“快播案”中的電子數(shù)據(jù)

何為電子數(shù)據(jù)，最高人民法院關(guān)于使用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋116條規(guī)定“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息?！痹诒景钢?，公訴方提供的最有證明力的證據(jù)就是四臺(tái)涉黃服務(wù)器。而公訴方之所以認(rèn)為被告構(gòu)成傳播淫穢物品罪，就是因?yàn)槠鋸纳鲜鏊呐_(tái)服務(wù)器中的三臺(tái)服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，鑒黃師認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。上述存儲(chǔ)在服務(wù)器中的淫穢視頻文件信息，就應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定的電子數(shù)據(jù)。但是由于電子數(shù)據(jù)本身的易變性，使得其在收集和傳輸過程當(dāng)中容易被破壞，讓電子數(shù)據(jù)的可靠性大大下降，并且導(dǎo)致當(dāng)事人所獲取原始證據(jù)的證明力受損。因此，本案中關(guān)于電子數(shù)據(jù)手機(jī)、保全和傳輸問題便成為了法官在審判此案時(shí)的關(guān)鍵。

二、“快播案”中電子數(shù)據(jù)的收集和保全問題

為了證明自己的訴訟主張或者查明特定的案件事實(shí)，國(guó)家專門機(jī)關(guān)、律師、一般公民、法人或者其他組織通過一定的行為、采取必要的方法獲取和匯集證據(jù)的活動(dòng)，稱為收集證據(jù)。①證據(jù)保全，就是對(duì)于可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者主動(dòng)依職權(quán)采取一定的措施先行加以固定和保護(hù)的訴訟行為。②

（一）證據(jù)載體（四臺(tái)服務(wù)器）收集過程中的疑惑

在本案中，有關(guān)案件焦點(diǎn)的四臺(tái)服務(wù)器首先被行政機(jī)關(guān)扣押，隨后轉(zhuǎn)移到公安機(jī)關(guān)，但是沒有證據(jù)來證明是誰轉(zhuǎn)移的、程序是否合法、是否有人監(jiān)督這一過程。正常來講，電子數(shù)據(jù)等應(yīng)委托網(wǎng)監(jiān)部門進(jìn)行檢查，包括四臺(tái)服務(wù)器的物理特征，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量生成時(shí)間以及進(jìn)行登記和封存的記錄；鑒定前，應(yīng)對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制。但是現(xiàn)在，原始數(shù)據(jù)是否已經(jīng)被破壞我們不得而知。首先，從四臺(tái)服務(wù)器證據(jù)本身來看，淫穢視頻是從其中三臺(tái)服務(wù)器中提取出來的。涉案服務(wù)器為四臺(tái)，為什么提取淫穢視頻只從三臺(tái)中進(jìn)行呢？控訴方給出的原因是服務(wù)器已經(jīng)損壞無法開啟。從這一點(diǎn)上來說，不管服務(wù)器的損壞是如何造成的，公安機(jī)關(guān)在轉(zhuǎn)移服務(wù)器的過程中并沒有完全履行保護(hù)證據(jù)的義務(wù)，從而使原始證據(jù)受到了一定損害。換言之，如果四臺(tái)服務(wù)器完好無缺，那么所提取的視頻中淫穢視頻所占據(jù)的比例是否會(huì)不同呢？其次，從證據(jù)的收集程序來看，四臺(tái)服務(wù)器被首次扣押到庭審出示證據(jù)階段總共經(jīng)歷了快兩年時(shí)間，在這其中，包括偵查機(jī)關(guān)的兩次轉(zhuǎn)碼，鑒定機(jī)構(gòu)的三次鑒定，涉及行政和刑事兩種程序，并且作為重要證據(jù)的這四臺(tái)服務(wù)器傳遞的機(jī)構(gòu)達(dá)到了七個(gè)，所涉及的有關(guān)人員更是不計(jì)其數(shù)。在設(shè)備流轉(zhuǎn)和檢驗(yàn)的過程當(dāng)中，存在著許多程序漏洞。例如，服務(wù)器查封以及在取證過程當(dāng)中并沒有相關(guān)見證人在場(chǎng)，證據(jù)調(diào)取手續(xù)與實(shí)際操作時(shí)間倒置，原始證據(jù)采集扣押手續(xù)不完整，出現(xiàn)證據(jù)材料損毀或者增減等問題。

（二）電子數(shù)據(jù)提取程序問題

在本案中，首先，根據(jù)鑒定人的供述，鑒定人為了鑒定29841個(gè)視頻文件，一天平均看600～800個(gè)視頻③，并不能有效的保證鑒定的證明力，這么大的工作量，很可能造成鑒定結(jié)果的偏頗或者錯(cuò)誤。其次，由于電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性，公安機(jī)關(guān)并不完全具備處理其的能力，因此本案中公安機(jī)關(guān)委托了文創(chuàng)動(dòng)力公司負(fù)責(zé)對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行采集和轉(zhuǎn)碼。而這又涉及到兩方面的問題，一是文創(chuàng)動(dòng)力公司是否有進(jìn)行鑒定的資質(zhì)以及其作出鑒定的證明力大小，二是鑒定人很可能為了某些利益而對(duì)證據(jù)進(jìn)行銷毀或者篡改，這樣不但會(huì)使案件難以得到公正的裁決，甚至有就可能混淆是非，黑白顛倒，釀成冤案。最后，在鑒定工作完成后，在鑒定人簽字的一個(gè)環(huán)節(jié)，鑒定人丁某供述鑒定由兩人做出，簽字由其一人完成，這完全違反了鑒定的程序規(guī)則，理應(yīng)認(rèn)定無效。因此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的電子數(shù)據(jù)收集鑒定的監(jiān)督機(jī)制，保證電子數(shù)據(jù)的原始性。而辯方圍繞以上問題對(duì)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行了有力地反駁，而公訴方在重復(fù)原有證據(jù)的基礎(chǔ)上并沒有對(duì)這些質(zhì)疑作出有力合理的解釋，至少在社會(huì)公眾看起來是這樣的。我國(guó)《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》對(duì)于計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子數(shù)據(jù)檢查設(shè)置了專門的規(guī)定，其中第七章第三條規(guī)定“電子證據(jù)的固定與封存：2.封存的方法。封存電子設(shè)備和存儲(chǔ)媒介的方法是：①采用的封存方法應(yīng)當(dāng)保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法使用被封存的存儲(chǔ)媒介和啟動(dòng)被封存電子設(shè)備。②封存前后應(yīng)當(dāng)拍攝被封存電子設(shè)備和存儲(chǔ)媒介的照片并制作《封存電子證據(jù)清單》，照片應(yīng)當(dāng)從各個(gè)角度反映設(shè)備封存前后的狀況，清晰反映封口或張貼封條處的狀況。3.固定的方式。固定存儲(chǔ)媒介和電子數(shù)據(jù)包括以下方式：①完整性校驗(yàn)方式。是指計(jì)算電子數(shù)據(jù)和存儲(chǔ)媒介的完整性校驗(yàn)值，并制作、填寫《固定電子證據(jù)清單》；②備份方式。是指復(fù)制、制作原始存儲(chǔ)媒介的備份，并依照本條第2款規(guī)定的方法封存原始存儲(chǔ)媒介；③封存方式。對(duì)于無法計(jì)算存儲(chǔ)媒介完整性校驗(yàn)值或制作備份的情形，應(yīng)當(dāng)依照本條第2款規(guī)定的方法封存原始存儲(chǔ)媒介，并在《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄》上注明不計(jì)算完整性校驗(yàn)值或制作備份的理由?！庇晒V方提供的證據(jù)看，他們?cè)谑占ＨC據(jù)中并沒有完全做到上述行為，即使做到了，由于法律規(guī)定本身的限制，也并不能說明如何才能達(dá)到保存原始數(shù)據(jù)的目的，因此，我國(guó)法律有必要對(duì)這一方面進(jìn)行詳細(xì)化的立法。

三、快播案中電子數(shù)據(jù)的證明力問題

證據(jù)的證明力又稱證據(jù)力，是指證據(jù)對(duì)待證事實(shí)證明上的強(qiáng)弱程度，即證據(jù)在多大程度上對(duì)待證事實(shí)有證明作用。證據(jù)的證明力是證據(jù)本身的固有屬性。證據(jù)具有客觀性并且與案件待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，以及符合法律的規(guī)定，就具有一定的證明力，但不同的證據(jù)，因各自的特性與案件待證事實(shí)的關(guān)系不同，對(duì)于待證事實(shí)往往具有不同的證明價(jià)值，發(fā)揮著不同的證明作用。④

在本案中，首先，從證據(jù)的提取和獲得來看。辯方認(rèn)為取證時(shí)沒有邀請(qǐng)見證人在場(chǎng)，導(dǎo)致提取證據(jù)程序的瑕疵，而公訴方對(duì)此并沒有做出正面的回應(yīng)。從本案中我們可以看到，公安機(jī)關(guān)扣押服務(wù)器時(shí)沒有對(duì)服務(wù)器進(jìn)行嚴(yán)格的記錄，也沒有進(jìn)行拍照等證據(jù)收集，到最后提出證據(jù)的時(shí)候，是拿服務(wù)器IP作為硬件的唯一標(biāo)識(shí)。同時(shí)硬盤數(shù)量等記錄也前后不一。后來轉(zhuǎn)換視頻格式的時(shí)候，也是直接在服務(wù)器上進(jìn)行，而不是復(fù)制出來獨(dú)立進(jìn)行。這個(gè)導(dǎo)致了辯方全面否認(rèn)這些證據(jù)的有效性。我認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)在提取證據(jù)時(shí)一定要注明證據(jù)的來源，采取相應(yīng)手段，確保證據(jù)的原始性。在本案中，偵查人員在提取涉案的服務(wù)器或硬盤時(shí)，應(yīng)當(dāng)拍照或者進(jìn)行錄音錄像，邀請(qǐng)見證人在場(chǎng)，當(dāng)場(chǎng)制作提取筆錄，提取筆錄上應(yīng)當(dāng)有偵查人員、見證人簽字。在原始證據(jù)存在的前提下，應(yīng)當(dāng)直接提取原始證據(jù)，不應(yīng)用硬盤從服務(wù)器中拷貝數(shù)據(jù)。盡管這些做法看起來瑣碎，卻能夠保障證據(jù)的證明力。由于偵查人員沒有依照法定程序提取、固定證據(jù)，致使證據(jù)來源的客觀性、合法性受到質(zhì)疑，也導(dǎo)致了證據(jù)的證明力下降。其次，從對(duì)視頻文件的鑒定程序來看，按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第238條規(guī)定：鑒定人應(yīng)當(dāng)按照鑒定規(guī)則，運(yùn)用科學(xué)的方法進(jìn)行鑒定。鑒定后，應(yīng)當(dāng)出具鑒定結(jié)論，由兩名以上具有鑒定資格的人簽名或蓋章。只有嚴(yán)格按照公安機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化的要求進(jìn)行鑒定，鑒定意見才具有證明力。其中，簽名既是鑒定工作中的一項(xiàng)基本要求，又是一件非常嚴(yán)肅的事情，目的是讓鑒定人盡到注意的義務(wù)，牢記自己的責(zé)任。如果連鑒定意見書上的簽名都是虛假的，這份鑒定意見的效力就可想而知了。而在本案中，一方面，鑒定人丁某在審判中說明自己每天鑒定的視頻文件多達(dá)600～800件，雖然法律對(duì)此沒有明確規(guī)定，但是如此巨大的信息量難免會(huì)影響到鑒定人對(duì)所鑒定信息的鑒定能力，因此，我認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)細(xì)化在電子數(shù)據(jù)鑒定方面的若干數(shù)量問題，使鑒定意見更具證明力。另一方面，鑒定人供述自己是和另一鑒定人趙某一起進(jìn)行鑒定工作的，但是在鑒定報(bào)告中的名字確是丁某一人所簽。不管這一程序瑕疵產(chǎn)生的實(shí)際效果如何，它本身已經(jīng)違反了法定的鑒定程序，理應(yīng)被認(rèn)為無效，這也使得本案中的鑒定意見的證明力大大削弱，導(dǎo)致辯方對(duì)鑒定意見持否定態(tài)度。

四、“快播案”對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用的啟示

（一）完善和健全電子數(shù)據(jù)的收集和取證程序

無論技術(shù)如何更新?lián)Q代，世界如何發(fā)展變化，對(duì)原始證據(jù)的收集必須做到客觀性和全面性。隨著技術(shù)的進(jìn)步，電子數(shù)據(jù)越來越成為人們生活中不可或缺的一種信息載體，對(duì)于案件審理的作用也越來越大，但由于其本身的復(fù)雜性、易變性，使得保持電子數(shù)據(jù)的原始性非常困難，對(duì)此，我們應(yīng)該完善和健全電子數(shù)據(jù)的收集取證程序：①在電子數(shù)據(jù)收集和傳輸過程中，任何人員或機(jī)構(gòu)不得對(duì)電子數(shù)據(jù)做出實(shí)質(zhì)性的更改。②在對(duì)電子數(shù)據(jù)信息提取過程中，應(yīng)當(dāng)由具有專門資質(zhì)的技術(shù)人員進(jìn)行，人數(shù)應(yīng)當(dāng)為兩人。③電子數(shù)據(jù)被收集以后，任何有關(guān)電子數(shù)據(jù)的使用、傳輸都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完整全面的記錄。

（二）強(qiáng)化、細(xì)化電子數(shù)據(jù)鑒定的程序性規(guī)則

電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)形式，由于其本身具有的專業(yè)性、技術(shù)性，運(yùn)用傳統(tǒng)的鑒定程序和方法往往得不到準(zhǔn)確的鑒定結(jié)果，甚至可能影響案件審判的正確性。對(duì)此，我們應(yīng)該為電子數(shù)據(jù)的鑒定建立一套新的鑒定程序，加強(qiáng)其鑒定的準(zhǔn)確性：①在對(duì)涉及電子數(shù)據(jù)鑒定的案件中建立專家輔助人制度，對(duì)有關(guān)技術(shù)性問題作出專業(yè)評(píng)價(jià)。②加強(qiáng)鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審查，對(duì)電子數(shù)據(jù)的鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立專門的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)入門檻，定期對(duì)鑒定人員進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。③嚴(yán)格強(qiáng)化電子數(shù)據(jù)鑒定的程序準(zhǔn)則，保證至少倆名鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)以多次鑒定的結(jié)果為準(zhǔn)。

（三）促進(jìn)法律與技術(shù)因素的融合

由于電子數(shù)據(jù)與物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)相比較，出現(xiàn)和興起的時(shí)間較晚，因此很多法官對(duì)于電子數(shù)據(jù)對(duì)于案件審判的重要性并沒有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。隨著科技的發(fā)展，技術(shù)會(huì)越來越先進(jìn)，而作為證據(jù)的材料也會(huì)越來越豐富。這就要求國(guó)家對(duì)法律從業(yè)人員提供定期的指導(dǎo)和培訓(xùn)，使他們能夠跟得上時(shí)代的潮流，技術(shù)的進(jìn)步，不一定達(dá)到專業(yè)技術(shù)水平，但要對(duì)相關(guān)領(lǐng)域有所了解，這樣才能使案件得到公平、公正、全面的處理。

五、結(jié)語

到目前為止，由于“快播案”尚未定案，本人也未參加閱卷和旁聽庭審，所以本文主要根據(jù)公開庭審的資料數(shù)據(jù)以及從官方網(wǎng)站發(fā)布的審判情況來進(jìn)行分析，信息的充實(shí)、準(zhǔn)確度有限，因此對(duì)案件的分析和評(píng)述有一定的局限性，存在偏頗，但是不管“快播案”的結(jié)果如何，在高速發(fā)展的信息時(shí)代，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為越發(fā)重要的證據(jù)形式，我國(guó)在此情形下，應(yīng)當(dāng)完善和加強(qiáng)電子數(shù)據(jù)方面的立法、執(zhí)法建設(shè)，在時(shí)代的潮流中，早日實(shí)現(xiàn)“法治中國(guó)”的夢(mèng)想。

注釋：

①卞建林，譚世貴主編：《證據(jù)法學(xué)》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年第三版，第284頁.

②卞建林，譚世貴主編：《證據(jù)法學(xué)》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年第三版，第286頁.

③參見海淀區(qū)法院網(wǎng)海淀法院審理“‘快播’傳播淫穢物品牟利 公司主管同被訴”案［開庭］，http：//bjhdfy.сhinасourt.org/ zhibo/index.php？zb_type=99.

④參見卞建林，譚世貴主編：《證據(jù)法學(xué)》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年第三版，第155頁.

［1］陳永生.電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2014，36（5）.

［2］陳磊.論電子數(shù)據(jù)的審查和判斷［J］.法律適用，2014.

［3］何曉行，王劍虹.云計(jì)算環(huán)境下的取證問題研究［J］.計(jì)算機(jī)科學(xué)，2012，39（9）.

［4］秦小梅.電子數(shù)據(jù)研究［D］.杭州：浙江大學(xué)，2013.

［5］古芳.論刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)［J］.中國(guó)司法鑒定，2013，（3）.

徐芃（1996～），男，山東青島人，法學(xué)本科，中南大學(xué)法學(xué)院卓越法律1401班。