潘嘉盛 林曉欣 梁演云 盧劍輝 趙嘉林 鄭維江

廣州醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生管理學(xué)院，廣東 廣州 511436

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代孕的法律與倫理爭議及其合理性辯解

潘嘉盛 林曉欣 梁演云 盧劍輝 趙嘉林 鄭維江

廣州醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生管理學(xué)院，廣東 廣州 511436

代孕自出現(xiàn)以來，雖然它在一定程度上可以讓不孕不育夫妻能擁有生育的權(quán)利，但卻一直在法律和倫理學(xué)界爭論不休。不同國家對(duì)代孕所設(shè)置的法律規(guī)制不盡相同，而我國對(duì)于代孕是明令禁止的。本文從生命倫理學(xué)四原則去分析代孕的合理性，為代孕尋求倫理的支持依據(jù)。

代孕；法律；倫理

一、代孕概念及分類

代孕，又稱代理生育。是指在懷孕前已同意放棄撫養(yǎng)代孕子女的權(quán)利并產(chǎn)后該子女親由委托夫妻撫養(yǎng)并獲得親權(quán)的懷孕者(代孕母)利用人類生殖輔助技術(shù)將受精卵植入子宮內(nèi)，并為委托夫妻孕育子女及分娩的過程。

代孕根據(jù)兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)可作出不同的分類。一是根據(jù)是否代孕者是否提供卵細(xì)胞，可分為部分代孕和完全代孕。部分代孕指的是懷孕者提供子宮與卵子，從而與其所孕育的嬰兒有著血緣上的聯(lián)系。[1]完全代孕者則無提供卵子，并且與嬰兒沒有血親關(guān)系。二是根據(jù)是否存在金錢關(guān)系，可分為商業(yè)代孕，有償合理代孕以及利他代孕。商業(yè)代孕，指代孕者在代孕過程中向委托夫妻收取一定費(fèi)用且費(fèi)用超過了合理補(bǔ)償?shù)姆秶?。有償合理代孕，指代孕者在代孕過程中向委托夫妻收取合理補(bǔ)償費(fèi)用。其中包括在懷孕、分娩過程所產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用、代孕期間所損失的費(fèi)用以及因懷孕而可能產(chǎn)生對(duì)身體或精神的損害的補(bǔ)償。利他代孕指代孕者在代孕過程中不向委托夫妻收取任何費(fèi)用。

二、代孕的倫理與法律爭論

從1978年，第一例試管嬰兒Louise Brown的誕生，說明輔助生殖技術(shù)的已可以成功運(yùn)用，可為代孕提供理論和技術(shù)的支撐。從1985年，世界第一例代理孕母成功妊娠、分娩，至今“代孕”在倫理界依舊存在社會(huì)道德與法律爭論。主要分以下幾點(diǎn)：1、親子關(guān)系難以界定，對(duì)于親子關(guān)系的界定，學(xué)界還存在著不同的學(xué)說，如遺傳說，分娩說，契約說以及子女最佳利益說等，雖然各方各執(zhí)一詞但還沒有統(tǒng)一結(jié)論，而且不同國家對(duì)親子關(guān)系法律界定不一，代理孕母的出現(xiàn)會(huì)使家庭關(guān)系復(fù)雜化。2、代孕商品化對(duì)社會(huì)有不良的效果，代孕機(jī)構(gòu)或代理孕母將“代孕”商業(yè)化，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不公平，變成代孕是富人的特權(quán)，剝削了窮人的生育權(quán)利，同時(shí)強(qiáng)化“代孕商業(yè)化以及工具化。3、使子宮工具化，性別不公平，損害女性尊嚴(yán)。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為“代孕”是把子宮當(dāng)作獲取利潤的工具?！按小钡韧诔鲎馀宰訉m的一種商業(yè)化行為。女性無異于生育機(jī)器，這傷害了女性的尊嚴(yán)。按照康德目的論哲學(xué)的觀點(diǎn)人是不能被當(dāng)作工具的，這是不道德的。4、嬰兒的“商品化”，代孕所產(chǎn)下得而嬰兒是否是變相販賣嬰兒，尚且存在爭論。

三、關(guān)于代孕的立法現(xiàn)狀

(一)國外“代孕”立法現(xiàn)狀

縱觀各國的對(duì)“代孕”立法，各國政府對(duì)代孕的看法不盡相同。從對(duì)“代孕”開放的程度不同主要分為有三種不同的類型法律制度：完全開放型，限制開放型，完全禁止型。完全開放型，如俄羅斯、印度、烏克蘭、希臘等。俄羅斯對(duì)代孕采取的是一種包容的態(tài)度，是允許商業(yè)代孕的。俄羅斯有較完善的法律制度管束“代孕”，倘若委托夫妻為代孕嬰兒完成出生注冊(cè)，則代孕者不能獲得親權(quán)。限制開放型，比利時(shí)、英國等。在英國，因跨國Baby Cotton案，促使政府于1985年和1990年分別出臺(tái)了《代孕協(xié)議法》和《人類授精與胚胎學(xué)法》，開放非商業(yè)代孕[2]。英國法律對(duì)合理費(fèi)用沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)代孕協(xié)議的合法性。英國是支持分娩說的，在法律中規(guī)定分娩者主動(dòng)獲得親權(quán)。同時(shí)，英國提倡親友間代孕以求其可靠性和穩(wěn)定性。完全禁止型，如，西班牙、瑞士、法國等。1994年在法國頒布的《生命倫理法》全面禁止“代孕”。對(duì)于代孕，組織、策劃代孕的協(xié)會(huì)或醫(yī)生將面臨3年監(jiān)禁和4.5萬歐元的罰款年監(jiān)禁和4.5萬歐元的罰款[3]，代理孕母所產(chǎn)下的子女只能自己撫養(yǎng)，否則追究責(zé)任。另外，委托夫妻即使在允許代孕商業(yè)化的國家與代理孕母簽下代孕契約，并隨之誕下與其有血緣關(guān)系的子女。此種情況也是無法獲得法國國籍的。

(二)我國“代孕”立法現(xiàn)狀

對(duì)于我國關(guān)于代孕的立法現(xiàn)狀，不同地區(qū)采取不同的立法制度，香港立法會(huì)在2000年通過了《人工生殖科技條例》，對(duì)代孕采取限制開放的態(tài)度，僅允許非商業(yè)化代孕和完全代孕。臺(tái)灣地區(qū)對(duì)代孕的立法經(jīng)歷了完全禁止到限制開放的過程。2001年，行政院會(huì)議通過了《人工生殖法草案》(衛(wèi)署版)，其中明文禁止代理孕母。但由于社會(huì)各界對(duì)代孕意見爭持不下，直至2007年，《人工生殖法》在立法院三讀通過，3月21日公布實(shí)施?！度斯ど撤ā氛脚c代孕脫鉤，采取單行立法的方式，另行規(guī)制。[4]臺(tái)灣對(duì)代孕是持適度開放的態(tài)度的，一、她承認(rèn)完全代孕的合法性，不開放部分代孕。二、禁止商業(yè)化中介，對(duì)于非營利的代孕中介條件及資格都有嚴(yán)格的要求。三、明確承認(rèn)代孕契約的法律效力，對(duì)于親子關(guān)系的確定采取的是“契約”說與“遺傳”說。我國大陸現(xiàn)今對(duì)于“代孕”的態(tài)度是完全禁止的，衛(wèi)生部分別在2001年以及2003年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法和人類精子庫管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》明確禁止代孕行為及技術(shù)的實(shí)施。

四、生命倫理原則的探討“代孕”的合理性

雖然我國法律對(duì)于“代孕”是完全禁止的，但從客觀上，由于社會(huì)，生活環(huán)境、工作，等因素的改變以及生育知識(shí)的欠缺，我國不孕癥的人數(shù)逐年增加卻是不爭的事實(shí)。據(jù)中國人口協(xié)會(huì)發(fā)起關(guān)于中國不孕不育現(xiàn)狀的調(diào)查顯示，在近二三十年我國不孕不育發(fā)病率逐年上漲，由80年代2%-5%上升至近年的10%左右。我們知道，判斷一個(gè)行為是否有意義一般取決于是否有利于整個(gè)人類的發(fā)展，而每一項(xiàng)生命科學(xué)研究的實(shí)施都應(yīng)符合生命倫理學(xué)的主導(dǎo)思想，即價(jià)值論和生命質(zhì)量觀，符合現(xiàn)代倫理道德原則，即以尊重、公平、無傷害、有利原則為前提條件[5]，本文希望通過生命倫理的四大原則區(qū)探討“代孕”的合理性，從而“代孕”的合理性作出辯解。

(一)自主原則

自主原則是對(duì)個(gè)人擁有的權(quán)利自由和選擇的尊重，其核心價(jià)值體現(xiàn)為人權(quán)的尊重，包括知情同意權(quán)，隱私權(quán)等內(nèi)容。對(duì)于不孕夫妻來說，生育權(quán)是一項(xiàng)基本的人權(quán)，每個(gè)人在婚姻合法的情況下應(yīng)該有權(quán)去選擇是否生育或選擇何種方式生育的自由。既然生育自由包括了生育的方式，那么對(duì)于正常夫妻可以采取性交的方式生育，不孕不育的夫妻可以人工或試管嬰兒的方式生育。對(duì)于子宮功能受損的妻子，生育權(quán)是否能擴(kuò)展到“代孕”方式生育。這樣代孕既沒有違反生命倫理的自主原則，同時(shí)又保障了不孕夫妻的生育權(quán)。對(duì)于代理孕母來說，“代孕”則尊重了其自由處分身體權(quán)的權(quán)利。身體權(quán)指人有權(quán)保護(hù)其身體、組織等不受傷害亦有權(quán)去支配自身的組織，如獻(xiàn)血，器官移植，捐精等。代理孕母則是按照自身的意志支配其身體器官，去協(xié)助委托夫妻生育需求。這樣做法并無不妥。

(二)有利原則

有利原則主要體現(xiàn)在利他性。首先我們必須承認(rèn)非商業(yè)化代孕是一種“善”的行為，反映了社會(huì)間互相幫助的，這就是一種利他的行為。代孕者對(duì)于“代孕”其本身自愿的行為，替委托夫妻妊娠和分娩是其自由意志追求的結(jié)果。所以“代孕”對(duì)于代理孕母來說，有助于她自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在我國養(yǎng)老保障不是特別完善，特別是農(nóng)村地區(qū)，人們希望通過“養(yǎng)兒防老”膝下承歡，安享晚年。并且受“傳宗接代”“繼承香火”傳統(tǒng)家庭觀念影響，能孕育子女對(duì)于一個(gè)家庭的和諧是影響至深的?！按小蹦転椴荒苋焉锏钠拮踊膺@個(gè)問題，有利于一個(gè)家庭的穩(wěn)定，同時(shí)也讓不孕夫妻去享有生育的去權(quán)利。

(三)不傷害原則

不傷害原則指的是一種不傷害的義務(wù)，傷害包括身體、精神等。“代孕”行為是代理孕母和委托夫妻的雙方協(xié)議的行為，對(duì)于社會(huì)以及他人會(huì)造成不利的影響。同時(shí)，沒有任何數(shù)據(jù)表明完全代孕會(huì)對(duì)母體具有傷害性，代孕身體上所承受的負(fù)擔(dān)與正常妊娠、分娩幾乎一致的。有可能，有人認(rèn)為“代孕”會(huì)造成代理孕母情感上的傷害，妊娠期間所累積的情感，在嬰兒產(chǎn)下后親權(quán)立即渡讓。孕母對(duì)孩子的情感依戀被無情地切割，這樣是不道德的。但是，在我們?cè)谌粘Ｉ钪心承﹦趧?wù)也會(huì)產(chǎn)生依戀、感恩等情感。例如，乳母、保姆甚至職業(yè)培訓(xùn)都可能有類似的效果(例如人們所說的“師徒如父子”)，而這些都可以納入正常的勞務(wù)市場(chǎng)規(guī)范之中。[6]我們卻不能由于這些勞務(wù)交易產(chǎn)生了情感上的糾葛就可以直接判別它是不道德的，誠如“代孕”。

(四)公正原則

公正原則是倫理最基本的原則，它強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利與義務(wù)的一個(gè)對(duì)等?！按小辈荒鼙簧虡I(yè)化，商業(yè)化會(huì)產(chǎn)生逐利行為。特別是在當(dāng)今財(cái)富不均的社會(huì)，如果代孕商業(yè)化會(huì)把代孕變成赤裸裸的交易，那么會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化子宮工具化和商業(yè)化，同時(shí)會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大社會(huì)的不公正，代孕會(huì)變成富人的特權(quán)。但我們也不贊成利他代孕，因?yàn)槔皇谴碓心敢环皆诟冻觯瑢?duì)委托夫妻的義務(wù)不做要求。所以，它只能作為一種善舉加以提倡，而不能將其視為義務(wù)，強(qiáng)加于代孕母親。[7]不然，這將對(duì)代理孕母造成不公同時(shí)也不利于代孕的開展與實(shí)施。代孕的公正性，必須要求平等地對(duì)待每個(gè)人，保證雙方權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。那么對(duì)代理孕母，她按照協(xié)約履行相應(yīng)的義務(wù)，委托夫妻要獲得子女的親權(quán)，要對(duì)代理孕母提供合理的補(bǔ)償。

五、結(jié)語

生兒育女對(duì)于一對(duì)夫妻甚至整個(gè)家庭都有重要的意義，而我國對(duì)“代孕”卻有明確的法律條文禁止。正如我國學(xué)者余謀昌所說：“一種技術(shù)，它的應(yīng)用使許多人受益，如果它的應(yīng)用對(duì)他人不造成損害，那么它是符合道德的，應(yīng)該支持這種應(yīng)用。”在我國臺(tái)灣，香港地區(qū)也經(jīng)歷了代孕的全面禁止到有限開放的時(shí)期，我國不應(yīng)一味的禁止代孕，在法倫理允許的情況下我們可以適當(dāng)?shù)亻_放代孕。

[1]Richard Arneson，Commodification and Commercial Surrogacy.Philosophy and Public Affairs，1992，21(2).

[2]席欣然，張金鐘.美、英、法代孕法律規(guī)制的倫理思考[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版)，2011，07：25-27.

[3]王軼子，徐艷文.國外代孕現(xiàn)狀及其管理[J].生殖與避孕，2014，02：98-101+107.

[4]于晶.代孕技術(shù)合理使用之探究[J].河北法學(xué)，2013，01：125-130.

[5]楊芳，張昕，潘榮華.臺(tái)灣地區(qū)“代孕”立法最新進(jìn)展及其啟示[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版)，2008，04：25-27.

[6]龍藝，張程琪旭.女性主義關(guān)懷倫理學(xué)視角下的代孕探析[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(A)，2014，10：23-25.

[7]曹欽.代孕的倫理爭議[J].道德與文明，2012，06：131-136.

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2095-4379-(2016)36-0013-02

潘嘉盛，廣州醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生管理學(xué)院，研究生，社會(huì)醫(yī)學(xué)與衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)。