向 秦

上海市瑛明律師事務(wù)所，上海 200120

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論干擾婚姻關(guān)系之第三人的侵權(quán)責(zé)任

向 秦

上海市瑛明律師事務(wù)所，上海 200120

一、問題的提出

婚內(nèi)侵權(quán)行為乃侵權(quán)行為之一種，侵權(quán)的主體可以是夫妻一方以及婚外第三人，侵權(quán)的客體包括了夫妻作為一般民事主體所享有的人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及因締結(jié)婚姻關(guān)系產(chǎn)生的身份上之權(quán)利，學(xué)界謂之“配偶權(quán)”。配偶權(quán)的兩大核心權(quán)能是相互撫養(yǎng)請求權(quán)和違反忠實義務(wù)之賠償請求權(quán)，前者訴諸婚姻法請求救濟(jì)，后者則依侵權(quán)責(zé)任法尋求救濟(jì)。第三人干擾婚姻關(guān)系的主要形式有：通奸、姘居、重婚、第三人強奸和強制猥褻行為、第三人侵害夫妻一方身體健康權(quán)導(dǎo)致其性功能喪失。通奸行為在我國目前仍屬于道德義務(wù)范疇，未被法律化。

由于適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時，受害民事權(quán)益的具體內(nèi)容指向不明，各法院對于第三人是否負(fù)賠償責(zé)任、依據(jù)何條款裁判觀點不一。有的法院承認(rèn)無過錯方配偶對過錯一方和第三者享有損害賠償請求權(quán)[1]，有的法院則對于現(xiàn)行《婚姻法》第46條第(一)項重婚和第(二)項有配偶者與他人同居之外的第三人干擾婚姻關(guān)系行為持保守態(tài)度而駁回?zé)o過錯配偶方的訴訟請求[2]。因此，對于第三人干擾婚姻關(guān)系之行為，無過錯配偶一方是否享有向過錯配偶一方或者第三人或者此二者作為共同被告的損害賠償請求權(quán)？若適用侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)，該如何界定第三人干擾婚姻關(guān)系侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件？

二、域外立法的規(guī)定

在日本，“最高法院在這一問題上沿襲了戰(zhàn)前大審院判例以來的立場，即肯定被害配偶對第三人的精神損害賠償請求權(quán)，這一基本立場在昭和54年判例之后最高法院的歷次裁判中也得以維持?！盵3]但“日本刑法于戰(zhàn)后，就將通奸罪刪除，而下級審判決關(guān)于通奸之違法性，亦反于最高法院之見解，認(rèn)為基于自然合意的通奸行為，尚難謂為具有違法性。”[4]可見，明顯出現(xiàn)限縮之趨勢，如判例中出現(xiàn)用“維持婚姻共同生活之安寧”的說法來替代配偶權(quán)的說法，弱化了對配偶權(quán)的保護(hù)，而實務(wù)上則甚至出現(xiàn)了全面否定之觀點，即“完全否定第三人的侵權(quán)責(zé)任，甚至在第三人采用誘拐、暴力等不法手段與一方配偶發(fā)生肉體關(guān)系的情形下亦不例外?！盵5]

在我國臺灣地區(qū)，認(rèn)為“配偶間互相負(fù)有忠實、貞操義務(wù)，為通說及實務(wù)上之共識，故配偶之一方與他人通奸者，似屬配偶權(quán)之侵害?！盵6]配偶之一方與第三人通奸時，會產(chǎn)生刑事責(zé)任和民事責(zé)任。刑事責(zé)任是根據(jù)其《刑法》第239條的規(guī)定“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者亦同?！泵袷仑?zé)任是被害配偶一方可以根據(jù)其《民法》第1052條第1項第2款的規(guī)定向法院請求離婚，還可以根據(jù)第1056條請求賠償或與非財產(chǎn)上之損害相當(dāng)之金額。

與我國大陸文化基因更為接近的日本、我國臺灣地區(qū)，在涉及價值判斷和道德取向時有著更多的共通點，日本和我國臺灣地區(qū)對于第三人干擾婚姻關(guān)系之態(tài)度于我國大陸的價值取向和司法實踐有著更重要的參考意義。日本法上的判例和學(xué)說，大體沿著“肯定說”向“限制說”演變。不可置否，個人自由和人權(quán)價值觀的蓬勃呈現(xiàn)為世界范圍的大趨勢，中國同樣能夠見證。所以，“在如此背景下，我國若欲建立通奸第三者對受害方配偶的侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)尤為謹(jǐn)慎，即應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格設(shè)定此種侵權(quán)責(zé)任的實體要件和程序要件。”[7]

三、我國現(xiàn)行立法現(xiàn)狀及實務(wù)之立場

(一)我國現(xiàn)行《婚姻法》46條之反思

按傳統(tǒng)民法理論，夫妻間損害分為離因損害和離婚損害兩種?！八^離因損害，系指構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為所生之損害”，如殺害、傷害、家庭暴力而侵害配偶一方生命權(quán)、健康權(quán)時，受害一方可請求侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此時不但構(gòu)成離婚前提，還構(gòu)成侵權(quán)行為；“而離婚損害，則系指因裁判離婚所受之損害?！盵8]即離婚本身構(gòu)成對一方之損害，例如虐待他方直系尊親屬而離婚時，對對方配偶并不構(gòu)成侵權(quán)行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。若是離因損害，直接根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法得以解決似沒有必要特別規(guī)定。現(xiàn)行《婚姻法》第46條之規(guī)定實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是離婚損害賠償而非離因損害。第三人干擾婚姻關(guān)系，無論受害配偶是否提起離婚，立法都沒有規(guī)定其可向第三人請求損害賠償。

學(xué)界對于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條之適用范圍仍有爭議，立法中找不到“因婚姻關(guān)系享有身份法益”或配偶權(quán)之規(guī)定，若要適用《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)制第三人干擾婚姻關(guān)系之行為，則應(yīng)對其構(gòu)成要件加以一定限制。

肯定說和否定說都過于單一，第三人干擾婚姻關(guān)系往往是復(fù)雜的。配偶權(quán)具有鮮明的倫理色彩，兼具相對性與絕對性。至于更偏向于哪一種特性，取決于對一個社會不同文化和價值觀的政策考量。

(二)實務(wù)的立場

2001年《婚姻法》修正后，法院的判決觀點不一。重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2010)沙法民初字第7148號判決認(rèn)為“違反社會公德侵害他人人格權(quán)益，受害人可以請求賠償精神損害。在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，另一方與其他人生育子女，一方受欺騙撫養(yǎng)了非親生子女，在離婚后支出了撫養(yǎng)費，要求返還的，另一方應(yīng)酌情返還?！倍?2008)贛中民三終字第314號判決認(rèn)為對通奸或有配偶與他人同居中之第三人，要求承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任屬于欠缺法律依據(jù)。目前，對于受損害一方配偶要求第三者返還其撫養(yǎng)第三者和出軌配偶一方之子女的費用或者受損一方配偶請求第三者返還出軌配偶贈與第三者的財產(chǎn)中的夫妻共同財產(chǎn)中其權(quán)利部份得到法律實務(wù)認(rèn)可。但對于向第三者請求精神損害賠償則存在爭議。駁回?zé)o過錯配偶一方的訴訟請求的主要原因是舉證困難、程序問題及責(zé)任主體的爭議，主張賠償一方提供的證據(jù)非常豐富，包括照片、錄像、保證書、懺悔信等，但法院認(rèn)為，這只能證明另一方存在違反忠實義務(wù)的行為，并不能證明與他人同居。

四、本文對第三人干擾婚姻關(guān)系法律規(guī)制之完善建議

(一)身份法益乃婚姻法與侵權(quán)責(zé)任法之聯(lián)結(jié)點

鑒于我國目前婚姻法中缺乏“同居義務(wù)”之明確規(guī)定，以及學(xué)術(shù)和實務(wù)對于“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”之用語有著是倡導(dǎo)性規(guī)范還是法定義務(wù)之爭執(zhí)，導(dǎo)致實踐中“同案不同判”現(xiàn)象嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)對此加以明確，使之有法可依。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條采取概括加列舉的方式，明確“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！绷信e的權(quán)利中并無配偶關(guān)系之身份法益，所以，不僅要在婚姻法中明確同居義務(wù)和忠實義務(wù)，在侵權(quán)責(zé)任法中也應(yīng)將基于婚姻關(guān)系所享有的“配偶關(guān)系之身份法益”列出，從而有權(quán)利便有救濟(jì)，為配偶他方向第三人提起侵權(quán)之訴提供依據(jù)。

(二)明確干擾婚姻關(guān)系之第三人侵權(quán)責(zé)任的要件

全面肯定說認(rèn)為不論第三人干擾的時機和主觀狀態(tài)，絕對的保護(hù)家庭和愛情，只要配偶一方與第三人發(fā)生通奸之行為，受害配偶均能請求損害賠償，包括精神損害賠償，如臺灣地區(qū)；限制肯定說在原則上使配偶他方對于通奸之第三人享有請求權(quán)，但對構(gòu)成要件做了限制，如要求第三人是明知對方有配偶、婚姻破綻之后第三人干擾的。

就我國而言，首先采用肯定態(tài)度是需要的，但考慮到我國人口眾多和司法資源的有限性以及越來越受到個人主義觀念的影響，不宜一瞬間完全“大開法律救濟(jì)之門”，應(yīng)當(dāng)對第三人干擾婚姻關(guān)系成立侵權(quán)行為加以一定限制。這種限制體現(xiàn)在第三人干擾婚姻關(guān)系侵權(quán)行為的構(gòu)成要件上。根據(jù)我國侵權(quán)行為通說“四要件說”分析如下：

第一，第三人實施了違法性行為。第三人干擾婚姻關(guān)系主要表現(xiàn)在對夫妻同居義務(wù)和忠實義務(wù)的侵害，主要體現(xiàn)為配偶一方與第三人通奸、姘居、重婚、第三人的強奸和強制猥褻行為、第三人侵害夫妻一方身體健康權(quán)導(dǎo)致其性功能喪失。

第二，第三人主觀過錯為故意。即明知他人有配偶而仍與之同居、姘居、重婚，是惡意第三人。過失不構(gòu)成侵權(quán)，排除了第三人并不知道對方有配偶而誤當(dāng)?shù)谌咭约笆苊{迫等非自愿之情形。但鑒于第三人干擾婚姻關(guān)系行為往往具有隱秘性，對外除了重婚，往往并不以夫妻名義生活，對于受害配偶而言舉證非常困難，是否可以嘗試過錯推定原則有待進(jìn)一步論證。

第三，損害事實存在。第三人干擾婚姻關(guān)系不僅可以給受害配偶一方帶來人身損害，如將性病等間接傳遞給受害配偶以及精神上的痛苦等，往往這種對配偶關(guān)系身份法益之損害，主要是精神上之受損，精神壓抑所致肉體傷害與病痛，自我意識產(chǎn)生消極、否定、絕望等精神創(chuàng)傷等；當(dāng)然也可能存在財產(chǎn)損害，如出軌配偶一方與第三人有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)等行為，又如受害配偶因第三人破壞其婚姻遭受精神痛苦還患上精神疾病之治療費用等。

第四，第三人的違法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。適用“相當(dāng)因果關(guān)系”理論，證明第三人的違法行為與受害配偶遭受的損害之間有引起與被引起之關(guān)系，即可證明。

第五，受害配偶一方無過錯。侵害配偶權(quán)具有特殊性，除前述四個要件外，根據(jù)婚姻法的立法精神，需受害配偶無過錯。受害配偶對離婚有過錯的，不得主張侵權(quán)損害賠償。這里的過錯不是民法通常意義的過錯，具有婚姻法第32條第3款前(3)項規(guī)定的情形之一才能認(rèn)定為有過錯，對其他日常家事糾紛的過錯也不屬于阻卻受害配偶請求賠償?shù)倪^錯。[9]

但現(xiàn)實中，與配偶之外的人合意性交也好，同居、重婚也罷，往往很多情況是原婚姻之基礎(chǔ)早已動搖，夫妻感情不和睦，甚至是已經(jīng)出現(xiàn)離婚之破綻，處于分居狀態(tài)或離婚訴訟進(jìn)行中，這種破綻狀態(tài)對第三人之侵權(quán)責(zé)任有無影響？此時夫妻本就有名無實，若僅因仇恨心理，向第三人提出請求賠償，法院又如何處理？學(xué)說上有兩種態(tài)度。第一種觀點認(rèn)為，由于無損害而否定侵權(quán)行為之成立?！罢J(rèn)為婚姻既然已名存實亡，夫妻間之互信互愛基礎(chǔ)不再，婚姻生活早已破綻殆盡，則并未侵害身份法益或精神上未受有痛苦，即無損害?！v使因為法律上之婚姻關(guān)系仍存續(xù)而認(rèn)為有忠誠義務(wù)，但侵害身份法益之情節(jié)亦不重大，不可請求非財產(chǎn)上損害賠償?！盵10]第二種觀點認(rèn)為婚姻破綻不影響侵權(quán)行為之成立。理由主要是夫妻感情破裂與否與配偶一方之不忠行為并無必然關(guān)系。如我國臺灣地區(qū)桃園地方法院93年訴字第1306號判決對于感情不睦已有分居協(xié)議之案例，認(rèn)為縱使已分居，然夫妻在未離婚前，雙方仍負(fù)有遵守婚姻期間夫妻應(yīng)互負(fù)之守貞義務(wù)。

侵權(quán)法之基本功能便是基于公平正義理念，對于被害人之所受損害由加害人予以填補，侵權(quán)行為也必須以受有損害為前提，無損害就無賠償可言，所以在夫妻婚姻破綻后出現(xiàn)的不忠行為，應(yīng)由法院裁量是否受有損害為標(biāo)準(zhǔn)。

(三)明確責(zé)任承擔(dān)方式

我國《民法通則》第134條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠償損失等十余種責(zé)任承擔(dān)方式?！肚謾?quán)責(zé)任法》第15條也明確規(guī)定了八種責(zé)任承擔(dān)方式。無過錯配偶一方當(dāng)然享有請求干擾婚姻關(guān)系之惡意第三人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉之權(quán)利。有爭議的主要是返還財產(chǎn)和損害賠償兩種。

1.返還財產(chǎn)。我國婚姻法中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度采用婚后所得共同所有的原則?！痘橐龇ā返?7條規(guī)定“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！彼?，無論過錯方配偶采取贈與、合同、遺贈或其他方式處理夫妻共同財產(chǎn)，使第三人獲得不法利益，配偶他方有權(quán)請求其返還其所應(yīng)享有權(quán)利部份。

2.損害賠償。主要指的是非財產(chǎn)損害賠償，即精神損害賠償(慰撫金)，其法律依據(jù)是《侵權(quán)責(zé)任法》第22條之規(guī)定。精神損害除非是造成生理或心理上之實際傷害，如因刺激造成憂郁癥、精神疾病或者休克暈厥等等，否則大多數(shù)情況為精神上之負(fù)擔(dān)與痛苦，往往無法有實際客觀數(shù)字量化這種非財產(chǎn)損害。對于精神損害賠償之慰撫金的性質(zhì)有“私的制裁說”和“損害填補說”兩種對立的理論，前者認(rèn)為“違法性質(zhì)極高的惡質(zhì)加害行為，對于其行為主體，為抑制其行為，應(yīng)課予足夠的慰撫金。慰撫金數(shù)額的多寡，則取決于加害人加害行為之惡性，以及如何程度滿足社會、被害人報復(fù)的心理。”[11]后者則是在刑民分離下所認(rèn)為以損害之完全填補為目的，然而精神損害難以以金錢來評價和量化，故由法官自由裁量之。當(dāng)然目前理論通說應(yīng)當(dāng)是“損害填補說”但也不完全否認(rèn)其具有制裁性，因此，其如何計算成了實際重要的問題。

五、小結(jié)

對于第三人干擾婚姻關(guān)系的法律規(guī)制須持謹(jǐn)慎態(tài)度，考慮我國人口眾多以及司法資源的有限，采取“限制肯定說”這種過渡狀態(tài)更適合我國目前現(xiàn)狀，從而改變婚姻法對此的全面否定態(tài)度。

在通奸、姘居和重婚的情形下，第三人若明知他人有配偶而與之發(fā)生性關(guān)系，第三人則屬于共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雖然筆者并不認(rèn)為捉奸行為屬于被定性的“不良之風(fēng)”，而是舉證階段的一種手段，但性關(guān)系屬于隱私范圍，不能將第三人一律納入賠償主體的范圍，無過錯配偶一方不能向善意第三人請求侵權(quán)損害賠償。因此，通奸、姘居和重婚中，在婚姻存續(xù)期間受侵害方有權(quán)要求惡意第三人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的侵權(quán)責(zé)任，以維護(hù)婚姻的穩(wěn)定。但若是請求惡意第三人損害賠償?shù)?，要根?jù)個案認(rèn)定是否由第三人造成損害后果。也即，損害賠償請求權(quán)以無過錯配偶一方實際因惡意第三人的通奸、姘居和重婚行為而遭受損失，如看心理醫(yī)生的診療費等。

在配偶被強奸、強制猥褻情形下，違背了受害配偶的意志，受害配偶本身是受害者，對他方配偶權(quán)受到侵害無過錯，欠缺侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，不承擔(dān)侵害配偶權(quán)的損害賠償責(zé)任。因此，他方配偶只能向加害人請求損害賠償。

在侵權(quán)行為導(dǎo)致夫妻一方性功能喪失的情形下，實務(wù)中(2011)桂法民初字第412號和(2013)郴民一終字第532號判決，認(rèn)為“李某作為已婚婦女，與丈夫正常的性行為是其應(yīng)有的權(quán)利，且該權(quán)利屬于人格權(quán)范疇李某此項權(quán)利受損，……應(yīng)屬最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條規(guī)定的‘嚴(yán)重后果’，李某有權(quán)獲得賠償?！睉?yīng)將性權(quán)利盡快納入法律保護(hù)范疇，納入到人格權(quán)保護(hù)范疇，并明確其含義，完善其規(guī)定，并將各種法律中有關(guān)性權(quán)利的內(nèi)容相互銜接起來。[12]

[1]重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書.

[2]江西省贛州市中級人民法院(2008)贛中民三終字第314號民事判決書.

[3]解亙.第三人干擾婚姻關(guān)系的民事責(zé)任——以日本法為素材[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2013(3)：119.

[4]林秀雄.家族法論集(二)[M].臺北：漢興書局，1995：179.

[5]解亙.第三人干擾婚姻關(guān)系的民事責(zé)任——以日本法為素材[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2013(3)：120.

[6]葉啟洲.身份法益侵害之損害賠償?shù)膶崉?wù)發(fā)展及其檢討[J].政大法學(xué)評論，2012(128)：11.

[7]葉名怡.法國法上通奸第三者的侵權(quán)責(zé)任[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2013(3)：92.

[8]林秀雄.親屬法講義[M].臺北：元照出版公司，2011：210.

[9]羅甲與周某侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案.人民司法·案例.2012(14).法寶引證碼：CLI.C.1765272.

[10]陳秋君.論侵害身份法益之民事責(zé)任[D].國立臺灣大學(xué)法律學(xué)院法律研究所碩士論文，2008：44.

[11]徐念懷.生命權(quán)侵害之損害賠償研究[D].私立輔仁大學(xué)法律研究所碩士論文，2003：81-82.

[12]陳建華.對致丈夫喪失性能力是否侵犯其妻人格權(quán)的認(rèn)定[J].人民司法·案例，2015(20).

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