趙瑩瑩

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅　蘭州　730000

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淺析作為民法法律淵源的民事習(xí)慣

趙瑩瑩

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000

摘要：從習(xí)慣法的通常定義，我們發(fā)現(xiàn)習(xí)慣是比習(xí)慣法更寬泛的概念。民事習(xí)慣在各國(guó)的立法中的地位是不斷變化的。在近代的某些時(shí)段，由于民事習(xí)慣與民事法律淵源的關(guān)系發(fā)生變化，研究作為民法法律淵源的習(xí)慣也成了熱點(diǎn)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；民法法律淵源；非正式淵源

一、法律淵源的多層次分析

我國(guó)將法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源，是根據(jù)美國(guó)法學(xué)家博登海默的《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》中的分類所作出的。在他的書(shū)里，他明確的提出了一個(gè)關(guān)于正式淵源和非正式淵源的劃分，書(shū)中有一段話：“將法律淵源劃分為兩大類，就是我們所稱為的正式法律淵源以及非正式法律淵源，看來(lái)是恰當(dāng)?shù)暮涂尚械??！盵1]

在我國(guó)，從廣義的法律淵源的角度思考，習(xí)慣可以被納入法律淵源的范圍中。但習(xí)慣只能是非正式淵源，因?yàn)槠洳痪哂蟹擅魑囊?guī)定的效力。但是從古至今，習(xí)慣對(duì)我國(guó)的民事法律都起到了很大的影響作用。作為法的非正式淵源的習(xí)慣是指社會(huì)習(xí)慣，不包括各人的習(xí)慣。社會(huì)習(xí)慣是指特定共同體的人們?cè)陂L(zhǎng)久的生產(chǎn)生活實(shí)踐中自然形成的，是人們事實(shí)上的共同情感和要求的體現(xiàn)，也是人們的共同理性的體現(xiàn)。

二、剖析習(xí)慣的含義

(一)民事習(xí)慣的定位

習(xí)慣是人們?cè)谏鐣?huì)生活中通過(guò)交往逐步形成的被人們普遍認(rèn)可而用以規(guī)范人們行動(dòng)的智慧結(jié)晶。由于習(xí)慣能夠作為權(quán)威的判案依據(jù)和可論證的實(shí)質(zhì)性規(guī)范，因而其具有法律淵源的地位。按照當(dāng)今法治發(fā)展的通說(shuō)認(rèn)為習(xí)慣僅僅是在顯示出一種隱性的作用，但其作為法律淵源的支流，其隱性因素的作用也對(duì)司法判決有不可忽視的現(xiàn)實(shí)操作作用，填補(bǔ)了法律淵源的空缺，與其他法律淵源共同推進(jìn)著法制現(xiàn)代化的建設(shè)與發(fā)展。

習(xí)慣是一個(gè)社會(huì)學(xué)的概念。從法社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看，法律有多種的表現(xiàn)形式，著名法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“在沒(méi)有成文法可循的情況下，長(zhǎng)久的習(xí)慣往往被當(dāng)做法和法律去遵守?！盵4]尤里安也認(rèn)為，“我們沒(méi)有理由不把根深蒂固的習(xí)慣當(dāng)做法律來(lái)遵守。事實(shí)上，我們遵守習(xí)慣僅僅是因?yàn)槿藗儧Q定接受它們，在無(wú)成文法的情況下人們所接受的東西，當(dāng)然有理由被所有人遵守?！盵5]習(xí)慣作為一種有慣性的傳統(tǒng)資源，是人們?cè)陂L(zhǎng)期社會(huì)生活中自發(fā)形成的，為人類群體普遍認(rèn)可和反復(fù)踐行的，具有一定社會(huì)強(qiáng)制力和公認(rèn)性的社會(huì)行為規(guī)則，與國(guó)家法發(fā)揮著不同的功用，有著自己獨(dú)立的生存空間。因此，習(xí)慣是一個(gè)非常寬泛的概念。

(二)習(xí)慣法的定位

從人類學(xué)、法史的角度來(lái)看，習(xí)慣法是法律的最早淵源形式，它先于國(guó)家的存在而存在。最初的法律基本上都是對(duì)習(xí)慣的記敘、記載，故叫習(xí)慣法。習(xí)慣法是構(gòu)成法律最初形態(tài)的原始范圍。到現(xiàn)代社會(huì)，法學(xué)界對(duì)于習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)大概有三類：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，習(xí)慣法是國(guó)家認(rèn)可的法。著名的法理學(xué)教授孫國(guó)華就是持這種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，習(xí)慣法屬于傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)范。堅(jiān)持這種觀點(diǎn)的多為法社會(huì)學(xué)家和人類學(xué)家。偉大的法學(xué)家和社會(huì)學(xué)家馬克思·韋伯認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中的一切“習(xí)慣法”都是法學(xué)家法，他將習(xí)慣法稱為“半神秘概念”。第三種觀點(diǎn)也是近年來(lái)習(xí)慣法學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為，習(xí)慣法是一種介于習(xí)慣和國(guó)家法之間的民間行為規(guī)范，其具有強(qiáng)制性。我國(guó)著名民法學(xué)者史尚寬認(rèn)為習(xí)慣法是依照社會(huì)的中心力慣行社會(huì)生活的規(guī)范，雖然承認(rèn)習(xí)慣為法的規(guī)范，卻強(qiáng)行使之不成為法。

三、研究作為民法法律淵源的民事習(xí)慣的意義

研究民俗習(xí)慣或者習(xí)慣法本是社會(huì)學(xué)的課題，卻成為了當(dāng)前法治建設(shè)中的熱點(diǎn)問(wèn)題。這是因?yàn)?，縱觀我國(guó)的法律發(fā)展史，長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)主要是以“法律移植”的模式來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化的，如今我國(guó)的法律已經(jīng)相對(duì)完善，但這時(shí)又出現(xiàn)了一些問(wèn)題。其中，最需要解決的是移植來(lái)的法律制度與我國(guó)國(guó)情不能融合的問(wèn)題，主要表現(xiàn)為移植的現(xiàn)代法律制度與我國(guó)的傳統(tǒng)民俗習(xí)慣、法律文化沖突，其本質(zhì)是民俗習(xí)慣與國(guó)家制定法的沖突。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于，法律既要是普適性的知識(shí)，又要是一門(mén)地方性知識(shí)?！胺蓱?yīng)該與居民的風(fēng)俗、貿(mào)易、人口、財(cái)富、癖性、宗教、習(xí)慣相適應(yīng)……并同國(guó)家的自然狀態(tài)相關(guān)……”歷史法學(xué)派的代表人物德國(guó)的薩維尼認(rèn)為，世界各個(gè)民族都在各自的生活模式中形成了某些傳統(tǒng)和習(xí)慣，通過(guò)對(duì)這些傳統(tǒng)和習(xí)慣不斷的運(yùn)用，習(xí)慣逐漸變成了法律規(guī)則。現(xiàn)代的民事習(xí)慣作為影響民事法律的隱性因素，在對(duì)法律產(chǎn)生影響的同時(shí)，必然會(huì)與民事制定法發(fā)生沖突，但我們不能就此否定了習(xí)慣的價(jià)值。

[參考文獻(xiàn)]

[1]博登海默，鄧正來(lái)譯.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987：413-414.

[2]桑德羅，斯奇巴尼選編，黃風(fēng)譯.民法大全選擇：正義和法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992.63.

[3]譚麗麗.我國(guó)法律淵源中的習(xí)慣研究(碩士學(xué)位論文)[D].山東大學(xué)，2011.1.

[4]魏徳士，丁曉春，吳越譯.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2005：103.

[5]史尚寬.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.62.

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)15-0262-01

作者簡(jiǎn)介：趙瑩瑩(1989-)，女，回族，蘭州大學(xué)法學(xué)院法律碩士，研究方向：民商法。