賴麗娜

中國建設銀行股份有限公司廣州越秀支行，廣東　廣州　510000

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專治各種任性
——從勞動法談起

賴麗娜

中國建設銀行股份有限公司廣州越秀支行，廣東廣州510000

摘要：本文通過案例對《勞動合同法》第十條，《勞動法》第二十六條進行剖析，提醒用人單位用從實體和程序兩個方面出發(fā)，做好相應的證據收集工作。

關鍵詞：勞動法；勞動合同；勞資關系

“法律面前人人平等”是法律追求的基本價值之一，但是在勞動法領域，對勞動者的傾斜保護是真實存在的，勞動者有“任性”的資本，但是在勞資關系中的“不平等”保護不代表法律的“不公正”，下面通過兩則案例來剖析。

案例一：勞動者不與企業(yè)簽訂勞動合同，離職時卻要求公司支付雙倍工資，得到支持。

某員工就職與某小型服裝生產企業(yè)，任生產線工人一職，入職后公司主管多次要求與其簽訂勞動合同，該員工均以各種理由拖延，因生產急缺工人，后簽合同的事情給擱置一邊。半年后該員工提出離職，并以未簽訂勞動合同為由要求支付雙倍工作，因公司無法提供有力證據抗辯，勞動仲裁支持了該員工的訴求。

在這個案例中，應該明確與員工簽訂勞動合同是我國法律強制要求企業(yè)履行的義務?！秳趧雍贤ā返谑畻l明確規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。同時該法第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。應該強調的是，切莫認為員工提出不簽勞動合同企業(yè)就可以不承擔責任，不簽勞動合同可能帶來“支付二倍工資”、“員工有權隨時終止勞動關系”、“公司要額外支付經濟補償金”等責任。

從法條來看，適用二倍工資有以下前提條件：一是用工之日起超過一個月沒有簽訂書面合同，二是沒有簽訂書面合同的責任歸咎于用人單位，以上條件缺一不可，社會上流傳的“只要不簽合同，老板肯定要賠雙倍工資”實際上是對該條款的誤讀，只要企業(yè)出具證據證明沒有簽訂勞動合同是因為勞動者的過錯則無需賠付雙倍工資，此時證據收集工作顯得尤為重要。

首先，在發(fā)現(xiàn)員工以各種理由拖延、拒簽勞動合同時，應以通知、會議紀要等形式向員工發(fā)出書面通知，并要求員工簽署或反饋回執(zhí)。其次以書面形式明確限定員工在接到通知后一定期限內完成簽字，逾期視為放棄簽訂勞動合同。最后還有一個更加直接的辦法，遇到拒不簽約的員工，直接通知解除與該員工的勞動關系。該做法依據《勞動合同法實施條例》第五條的規(guī)定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！贝藯l款是在員工以實際行動拒絕簽訂勞動合同時賦予企業(yè)終止勞動關系的權利。

案例二：勞動者不能勝任工作，公司解雇員工卻構成違法解除。

某員工就職于某公司任銷售一職，由于不善于與人交往，加之其本身性格怪異，銷售業(yè)績不佳，與團隊其他成員相處不融洽，經綜合評定，該公司認為該員工“人際溝通能力不足、工作主動性差”并據此解除勞動合同。后該員工申請勞動仲裁，仲裁庭最終認定公司的解雇行為違法，要求公司支付雙倍的經濟補償金。

在這個案例中，該公司被認定為違法解除的原因有兩個，一是企業(yè)在依據《勞動法》第二十六條的“員工不能勝任工作”解除勞動合同時，不能僅依據“定性化”的考核指標，即是不能因為“人際溝通能力不足、工作主動性差”而解聘員工，而要依據“定量化”的考核指標，如每月最低銷售記錄是5萬，而該員工在過去半年每月平均只能完成5000元。二是企業(yè)在依據該法條解除勞動合同時，有嚴格的程序要求，《勞動合同法》第四十條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，沒有經過以上三個程序會被認定為違法解除勞動合同。

鑒于此，企業(yè)應從以下三個方面嚴格把控：

首先是建立和完善績效考核制度。勞動法的“不能勝任工作”必須是一種定量的評價，并且需要有明確的判定依據，該判定依據就是員工績效考核制度，該制度應該清晰并且具有操作性。一般而言，“不能勝任工作”的判斷標準應該包括三個方面的內容，一是具體的考核內容，考核內容應該具體化且應提前告知員工；二是合理的考核周期，評判員工是否勝任工作，必須在一個合理的周期內，以周期內的工作表現(xiàn)作為考核依據。

其次是經過培訓或者調整工作崗位。建立績效考核制度是合法解除的第一步，在依據績效考核評定員工不能勝任工作后，還不能立即解除合同，還要經過培訓或者崗位調整。

最后是再次考核。對于不能勝任工作的員工，在接受培訓或者調整崗位之后，需要對員工再次進行績效考核，如果考核為合格，則應認定為能勝任該崗位工作，如繼續(xù)為不合格，才可以認定為“仍不能勝任工作”，才可以依法解除勞動合同。依據《勞動合同法》第四十條，解除應提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資以及經濟補償。

可以說，在對勞動者傾斜保護的框架下，公司確實面臨更高的敗訴風險，但是風險并不必然導致?lián)p失，只要用人單位用從實體和程序兩個方面出發(fā)，做好相應的證據收集工作，勞資關系面臨的風險也能夠迎刃而解。

[參考文獻]

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[2]黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[3]馮彥君.勞動法學[M].長春：吉林大學出版社，1999.

中圖分類號：D922.5

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0136-01

作者簡介：賴麗娜(1987-)，女，漢族，廣東廣州人，中山大學碩士研究生畢業(yè)，中國建設銀行股份有限公司廣州越秀支行，經濟師，研究方向：民商法。