文◎趙靖

遺棄罪的司法認(rèn)定及立法完善

文◎趙靖*

我國現(xiàn)行《刑法》第261條遺棄罪的規(guī)定與司法實(shí)務(wù)存在明顯脫節(jié)的現(xiàn)實(shí)窘境。為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要，有必要對遺棄罪進(jìn)行完善。將遺棄罪的作為義務(wù)來源由“扶養(yǎng)義務(wù)”修改為“扶助義務(wù)”；將遺棄罪所侵害的對象范圍由原來的“沒有獨(dú)立生活能力的人”擴(kuò)大修改為“沒有自救能力的人”；將遺棄罪的犯罪主體修改為具有扶助義務(wù)并且具備扶助能力的人；遺棄罪所侵害的對象與遺棄罪的犯罪主體之間不需要必須具有家庭成員之間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；應(yīng)增設(shè)遺棄罪的單位犯罪主體和結(jié)果加重犯。

遺棄罪 司法認(rèn)定 立法完善

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第261條規(guī)定，遺棄罪是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。遺棄罪的作為義務(wù)來源限定為“扶養(yǎng)義務(wù)”，只能發(fā)生于家庭成員之間。然而，司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生非家庭成員之間的遺棄行為，如地方各級人民政府和社會(huì)舉辦福利院和其他安置收養(yǎng)機(jī)構(gòu)，對按照規(guī)定安置收養(yǎng)的殘疾人實(shí)施了遺棄行為；又如幼兒園、中小學(xué)校、醫(yī)院等機(jī)構(gòu)的工作人員，對被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人實(shí)施遺棄行為。這些發(fā)生在非家庭成員之間的遺棄行為是否包含在遺棄罪所侵害的對象范圍之內(nèi)？筆者將在下文中加以分析論證，以供參考。

一、遺棄罪的司法認(rèn)定

（一）本罪侵犯的客體

遺棄罪侵犯的客體是年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人的人身權(quán)利和家庭成員之間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本罪侵犯的對象僅限于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人。其中的年老、年幼并無清晰的年齡界限，患病的種類與程度也無確定的標(biāo)準(zhǔn)，都需要具體聯(lián)系“沒有獨(dú)立生活能力”來理解和認(rèn)定。而所謂沒有獨(dú)立生活能力的人是指不具備或者喪失勞動(dòng)能力無生活來源而需要他人幫助照顧等情況的人。

（二）客觀方面

遺棄罪在客觀方面，表現(xiàn)為行為人對年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。具體來說，包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1.負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)

所謂負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)，是指行為人對年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，依法負(fù)有對上述被扶養(yǎng)人在經(jīng)濟(jì)、生活等方面予以供給、照顧、幫助，以維護(hù)其正常生活的義務(wù)。扶養(yǎng)實(shí)際上是指扶助年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，使其能夠像人一樣生存。因此，除了提供生存所必需的條件外，在其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險(xiǎn)境地。扶養(yǎng)義務(wù)的來源，應(yīng)當(dāng)從法律、合同等當(dāng)中尋求。如《婚姻法》規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！稓埣踩吮Ｕ戏ā芬?guī)定，地方各級人民政府和社會(huì)舉辦福利院和其他安置收養(yǎng)機(jī)構(gòu)，按照規(guī)定安置收養(yǎng)殘疾人，并逐步改善其生活。義務(wù)的來源，不應(yīng)當(dāng)僅僅限于法律，合同等也可看作義務(wù)來源，如將病人接到自己家里看護(hù)的場合，照料病人的人即使沒有法定的看護(hù)義務(wù)，但在看護(hù)病人所必要的限度之內(nèi)，具有照料義務(wù)。

2.拒絕扶養(yǎng)

所謂拒絕扶養(yǎng)，是指使年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)，以及在年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)不予救助。拒絕扶養(yǎng)，實(shí)際上是拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)。具體包括以下幾種行為：一是將需要扶養(yǎng)的年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人移置于危險(xiǎn)場所。這里的危險(xiǎn)場所只是相對于特定的被害人而言，如父母將出生不久的嬰兒置于醫(yī)院大門前的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為將需要扶養(yǎng)的人移置于危險(xiǎn)場所。二是將需要扶養(yǎng)的年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人從一種危險(xiǎn)場所轉(zhuǎn)移至另外一種更為危險(xiǎn)的場所。三是將需要扶養(yǎng)的年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人遺留在危險(xiǎn)場所。四是離開需要扶養(yǎng)的年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，如吸食毒品的父母長期離家出走，使應(yīng)當(dāng)受其扶養(yǎng)的嬰兒獨(dú)自留在家中而得不到父母的扶養(yǎng)。五是嚴(yán)重妨礙需要扶養(yǎng)的年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人接近扶養(yǎng)人。六是不向年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人提供扶助，如不提供經(jīng)濟(jì)供給，不給予必要的照料。上述行為的實(shí)質(zhì)是使年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人不能得到扶養(yǎng)。［1］

3.達(dá)到情節(jié)惡劣的程度

所謂情節(jié)惡劣，應(yīng)根據(jù)遺棄行為的方式、行為對象、行為后果、行為動(dòng)機(jī)等進(jìn)行綜合判斷。例如，多次遺棄被害人的，遺棄行為對被害人生命產(chǎn)生緊迫危險(xiǎn)的，遺棄行為致人傷亡的，遺棄行為致使被害人流離失所的，虐待后又遺棄的，遺棄動(dòng)機(jī)極其卑鄙的，遺棄造成惡劣社會(huì)影響的，遺棄者屢教不改的，等等。

情節(jié)是否達(dá)到惡劣是區(qū)別遺棄罪與非罪的重要界限。在司法實(shí)踐中認(rèn)定遺棄罪時(shí)，必須注意到，只有達(dá)到情節(jié)惡劣的遺棄行為，才構(gòu)成本罪。相反，如果行為人的遺棄行為情節(jié)并沒有達(dá)到惡劣程度，就只能按照一般遺棄行為來處理。此外，還應(yīng)當(dāng)注意正確劃清遺棄罪與虐待罪的界限問題。因?yàn)檫@兩種犯罪都是以家庭成員為侵犯的對象，主觀上都是故意，客觀上行為表現(xiàn)也有交叉，都要求達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，因此在司法實(shí)踐的認(rèn)定中這兩種犯罪很容易混淆起來。二者的主要區(qū)別如下：一是侵害的對象不同。遺棄罪侵犯的對象僅僅限于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人；虐待罪侵犯的對象可以是任何家庭成員。二是客觀表現(xiàn)不同。遺棄罪在客觀上表現(xiàn)為拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)，表現(xiàn)為不作為的方式；而虐待罪主要表現(xiàn)為積極摧殘、折磨的作為方式。三是目的不同。遺棄罪的目的是逃避法定的扶養(yǎng)義務(wù)；而虐待罪的目的是給被害人造成肉體和精神上的痛苦。

（三）本罪的主體

本罪的主體是自然人特殊主體，即必須是對年老、年幼、患病或其他喪失獨(dú)立生活能力的人負(fù)有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)而且具有履行義務(wù)能力的人。如果對年老、年幼、患病或其他喪失獨(dú)立生活能力的人具有扶養(yǎng)義務(wù)的人不具有履行義務(wù)能力而未扶養(yǎng)的，不能構(gòu)成本罪。

（四）主觀方面

本罪在主觀方面是出于故意，即明知自己的行為會(huì)使年老、年幼、患病或其他喪失獨(dú)立生活能力的人的生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)，并希望或者放任危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生。使年老、年幼、患病或其他喪失獨(dú)立生活能力的人的生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的動(dòng)機(jī)比較復(fù)雜，如有的人將老人視為累贅而遺棄；有的人借口已離婚對自己所生子女不予撫養(yǎng)；有的人為了達(dá)到再婚目的而遺棄自己未成年子女等等。無論動(dòng)機(jī)如何都不影響本罪的構(gòu)成。

二、當(dāng)前我國遺棄罪司法認(rèn)定面臨的現(xiàn)實(shí)困境

（一）“扶養(yǎng)義務(wù)”范圍不明確

“扶養(yǎng)”與“扶助”不同，“扶養(yǎng)”一詞很容易使公眾陷入一種思維定式當(dāng)中，即其只能發(fā)生于家庭成員之間，扶養(yǎng)義務(wù)的來源也只能是單一的，即只能是來自《婚姻法》的規(guī)定。那么，非家庭成員之間的遺棄行為便不在現(xiàn)行遺棄罪犯罪對象的囊括范圍之內(nèi)，由此，自然也就不可能將違反救助義務(wù)的遺棄行為包含在內(nèi)，這便導(dǎo)致新型的遺棄行為無法被納入到現(xiàn)有遺棄罪的規(guī)制視野當(dāng)中，造成刑法法條規(guī)定與司法實(shí)務(wù)發(fā)生明顯脫節(jié)的現(xiàn)實(shí)窘境。

（二）本罪所侵害的對象范圍過于狹窄

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第261條規(guī)定，本罪所侵害的對象僅僅限于沒有獨(dú)立生活能力的人。所謂沒有獨(dú)立生活能力的人是指不具備或者喪失勞動(dòng)能力無生活來源而需要他人幫助照顧等情況的人?！皼]有自救能力的人”沒有涵蓋在其中，由此導(dǎo)致許多新型遺棄行為不能受到遺棄罪的規(guī)制。例如，將其他人的嬰幼兒帶往別處表演乞討的人，對該嬰幼兒的遺棄行為；將他人灌醉酒的人，對該醉酒的人的遺棄行為；強(qiáng)制他人吸毒并因此導(dǎo)致其缺乏生活能力的人，對該吸毒者的遺棄行為；將不會(huì)游泳的人推下水的人，對該溺水者的遺棄行為；如此等等。對上述“沒有自救能力的人”的遺棄行為，目前無法受到遺棄罪的規(guī)制。

（三）犯罪主體不明確

犯罪主體根據(jù)作為義務(wù)和犯罪對象來確定，但由于犯罪對象規(guī)定的范圍較窄或不明確，所以遺棄罪犯罪主體所包含的范疇十分有限，僅指“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人”。除此之外，遺棄罪并沒有規(guī)定單位犯罪，根據(jù)罪刑法定原則，單位犯罪必須在刑法中有明確規(guī)定才可定罪，所以根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》對遺棄罪的規(guī)定，單位并不能成為其犯罪主體，而這勢必會(huì)縱容姑息如今高危頻發(fā)的單位遺棄行為。

隨著我國公民對養(yǎng)老院、福利院等社會(huì)福利機(jī)構(gòu)需求的逐漸增大，社會(huì)化的扶養(yǎng)方式越來越多，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)單位遺棄行為。國家對此類社會(huì)福利機(jī)構(gòu)給予最大的支持以及最優(yōu)厚的政策待遇，那么，在其違背扶助義務(wù)而實(shí)施遺棄行為時(shí)給被遺棄人所帶來的傷害以及由此所造成的社會(huì)危害程度可以說要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然人。［2］所以，對此類單位所實(shí)施的遺棄行為《刑法》應(yīng)當(dāng)給予更加嚴(yán)厲的處罰。但是，此種社會(huì)化的扶養(yǎng)方式在我國《刑法》中卻找不到合理的規(guī)制位置，上述福利機(jī)構(gòu)實(shí)施的遺棄行為到現(xiàn)在還處于法無規(guī)定的窘境，而這又勢必會(huì)造成司法實(shí)務(wù)的具體操作困境。目前,單位遺棄行為在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中已經(jīng)存在并不斷增多,對此，我國《刑法》應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出應(yīng)對，以刑事立法的方式將應(yīng)然的單位犯罪確定下來。所以，在完善遺棄罪的主體范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)增設(shè)單位犯罪。

（四）法定刑量刑幅度單一

根據(jù)《刑法》一般理論，“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是法定刑配置的根據(jù)。所謂罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是指行為人被法院判處刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與其所涉犯罪的性質(zhì)和其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小相一致。但我國現(xiàn)行《刑法》分則在設(shè)置遺棄罪的法定刑時(shí)，只設(shè)置了一檔法定刑，而并沒有對結(jié)果加重犯這一情形進(jìn)行明文規(guī)定，也就是說，現(xiàn)行《刑法》沒有對具有不同社會(huì)危害程度的遺棄行為加以區(qū)別對待。

三、完善遺棄罪司法認(rèn)定的對策建議

（一）將“扶養(yǎng)義務(wù)”修改為“扶助義務(wù)”

按照現(xiàn)行《刑法》，遺棄罪的作為義務(wù)來源是“扶養(yǎng)義務(wù)”，造成前文中提到的一些新型遺棄行為無法可依的司法困境。扶養(yǎng)義務(wù)包含救助義務(wù)，而扶助的外延大于扶養(yǎng)，所以，將“扶養(yǎng)義務(wù)”的表述修改為“扶助義務(wù)”更加準(zhǔn)確和恰當(dāng)。“扶助義務(wù)”的來源不再僅僅局限于婚姻法等親屬法的相關(guān)規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國刑法總論中所討論的作為義務(wù)來源予以認(rèn)定。［3］例如，地方各級人民政府和社會(huì)舉辦福利院和其他安置收養(yǎng)機(jī)構(gòu)，對按照規(guī)定所安置收養(yǎng)的殘疾人負(fù)有扶助義務(wù)；將其他人的嬰幼兒帶往別處表演乞討的人，對該嬰幼兒具有扶助義務(wù)；將他人灌醉酒的人，對該醉酒的人具有扶助義務(wù)；強(qiáng)制他人吸毒并因此導(dǎo)致其缺乏生活能力的人，對該吸毒者具有扶助義務(wù)；將不會(huì)游泳的人推下水的人，對該溺水者具有扶助義務(wù)；將他人手腳捆綁的人，對該手腳被捆綁的人具有扶助義務(wù)；因各種事故導(dǎo)致他人受傷的人，對該受傷的人具有扶助義務(wù)；如此等等。

（二）將所侵害的對象范圍擴(kuò)大

根據(jù)上文論述，將遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”修改為“扶助義務(wù)”后，遺棄罪所侵害的對象范圍應(yīng)由原來的“沒有獨(dú)立生活能力的人”擴(kuò)大修改為“沒有自救能力的人”。所謂沒有自救能力的人，是指不能自己獨(dú)立完成包括衣食住行等正常的、必要的日常生活活動(dòng)，需要其他人的扶助才可維持其生命安全和健康安全的人。例如，因醉酒而嚴(yán)重的酩酊者、因吸毒而缺乏生活能力的人、手腳被捆綁的人、事故的受傷者、溺水者以及其他生命、身體陷入危險(xiǎn)境地的人，均應(yīng)包括在遺棄罪所侵害的對象范圍內(nèi)。遺棄罪所侵害的對象與遺棄罪的犯罪主體之間不需要必須是家庭成員之間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）明確自然人犯罪主體并增設(shè)單位犯罪主體

要想正確界定遺棄罪犯罪主體的范圍，其基礎(chǔ)和前提條件是正確認(rèn)識本罪的客體。筆者認(rèn)為，對遺棄罪所侵犯的客體需要做出同時(shí)代的解釋，使刑法實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的。遺棄罪的犯罪主體的“扶養(yǎng)義務(wù)”不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于根據(jù)婚姻法來理解和認(rèn)識。不可否認(rèn)，《婚姻法》確認(rèn)了配偶、親屬之間的扶養(yǎng)義務(wù)，但這并不意味著除此之外就不存在其他的扶養(yǎng)義務(wù)。更為重要的是，“扶養(yǎng)”概念并非產(chǎn)生于婚姻法之后，而是產(chǎn)生于婚姻法施行之前。此外，根據(jù)法律語義解釋，我國現(xiàn)行《刑法》第261條規(guī)定并沒有將扶養(yǎng)義務(wù)限定在家庭成員間的扶養(yǎng)，我們當(dāng)然可以認(rèn)為扶養(yǎng)義務(wù)還包括非家庭成員間的扶養(yǎng)。因此，筆者認(rèn)為遺棄罪的犯罪客體應(yīng)為公民被扶助的權(quán)利，“扶助關(guān)系”的來源不再僅僅局限限于婚姻、家庭關(guān)系，故遺棄罪的主體也不再僅局限于同一家庭成員，只要具有扶助義務(wù)且具備扶助能力，都可成為遺棄罪的犯罪主體。

另一方面，在實(shí)施遺棄行為的主體中，單位遺棄頻發(fā)，與自然人犯罪相比，單位遺棄的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)人遺棄，然而在司法實(shí)務(wù)界，“有罪不罰”、“重罪輕罰”的案件卻屢屢出現(xiàn)并且有多發(fā)趨勢。在完善遺棄罪的主體范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過刑事立法的形式將遺棄罪的單位犯罪規(guī)定下來，只要符合單位犯罪構(gòu)成要件，單位就成立遺棄罪。例如，社會(huì)舉辦福利院和其他安置收養(yǎng)機(jī)構(gòu)，對按照規(guī)定所安置收養(yǎng)的殘疾人負(fù)有扶助義務(wù)，能夠履行而拒絕履行，情節(jié)惡劣的，這些單位就構(gòu)成遺棄罪。

（四）完善法定刑設(shè)置

我國現(xiàn)行《刑法》并沒有對遺棄罪具有不同社會(huì)危害程度的具體犯罪情形設(shè)置不同的法定刑幅度，而只是規(guī)定了一檔刑期，即五年以下有期徒刑，沒有針對遺棄行為的不同犯罪情形規(guī)定不同檔的刑期，故并沒體現(xiàn)出罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。本文認(rèn)為，發(fā)生重傷、死亡結(jié)果并非遺棄罪的必備構(gòu)成要件，當(dāng)出現(xiàn)遺棄致人重傷、死亡這一嚴(yán)重結(jié)果時(shí)，應(yīng)單獨(dú)適用一檔刑期。因此，立法應(yīng)該為遺棄罪設(shè)置兩檔刑期，一檔刑期適用于基本犯，另一檔刑期適用于“致人重傷、死亡”的惡劣情節(jié)，也就是結(jié)果加重犯，第二檔刑期的法定刑應(yīng)當(dāng)在第一檔法定刑的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)升格。［4］

首先，要設(shè)置遺棄罪的基本犯。遺棄罪的基本犯即指排除行為人實(shí)施遺棄行為但由于其過失致人重傷或死亡的情形。具體包括：由于被遺棄而導(dǎo)致被遺棄人無家可歸、四處流浪的；經(jīng)多次批評、教育，行為人仍屢教不改，堅(jiān)決不履行扶助義務(wù)而使被遺棄人陷入危險(xiǎn)、困難境地的；遺棄手段極其惡劣的；遺棄動(dòng)機(jī)極其卑鄙的；虐待后又遺棄的；多次遺棄的；遺棄多人的；遺棄造成惡劣社會(huì)影響的，等等。由于我國《刑法》將出現(xiàn)的過失致人重傷、死亡這種結(jié)果加重的犯罪情形，也一并包括進(jìn)了遺棄罪原有的最高五年刑期里面，所以其基本犯在設(shè)置法定刑時(shí)可以適當(dāng)?shù)販p少，本文認(rèn)為，三年有期徒刑比較適宜。

其次，要增設(shè)遺棄罪的結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯，是指刑法規(guī)定的一個(gè)基本犯罪，因?yàn)榘l(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果，從而加重法定刑的一種犯罪類型。筆者認(rèn)為，行為人對于出現(xiàn)的加重結(jié)果只能是過失而不能是故意，即行為人實(shí)施遺棄行為的動(dòng)機(jī)可能多種多樣，但是對于被遺棄人重傷或死亡結(jié)果的出現(xiàn)則是過失心態(tài)，行為人只是對被遺棄人的生命、健康所面臨的威脅抱持一種希望或放任的態(tài)度，而并非希望或放任加重結(jié)果的發(fā)生。遺棄罪結(jié)果加重犯的法定刑應(yīng)當(dāng)設(shè)為三年以上十年以下有期徒刑。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2014年版，第776頁。

［2］劉引玲：《親屬身份權(quán)與救濟(jì)制度研究》，中國檢察出版社2011年版，第122頁。

［3］陳榮飛：《不純正不作為犯的基本問題研究》，法律出版社2010年版，第317頁。

［4］陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第92頁。

*重慶市北碚區(qū)人民檢察院法律政策研究室主任，全國檢察理論研究人才［400700］