文◎金　軼　宋　偉　邢飛龍

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P2P融資行為的刑法規(guī)制及其反思

文◎金軼*宋偉**邢飛龍***

［典型案例］呂某于2014年5月出資注冊成立上海市某投資管理有限公司，在2014年6月19日創(chuàng)建“發(fā)展創(chuàng)投”網絡投資平臺，向社會公眾推廣其P2P信貸投資模式，宣稱投資的項目主要是企業(yè)經營借款、應收款、信用貸款等。公司以提供資金中介服務為名，對投資人承諾3%至4%月息的回報，同時由呂某擔任法定代表人的上海市某擔保公司提供還款擔保。截止2014年12月31日，該投資平臺共吸收投資人資金6.5億元，已兌付4.8億元。另查明，呂某自2014年6月至2014年12月間陸續(xù)虛構了34個借款人（發(fā)標人），并利用上述虛假身份大量發(fā)布假標，將吸收來的人民幣9000萬元投資到上海市某地產有限公司，該款現(xiàn)已被公安機關凍結，呂某等人被公安機關刑事拘留。

內容摘要：P2P融資對促進中小微企業(yè)的發(fā)展和拓寬直接融資渠道發(fā)揮了傳統(tǒng)金融機構難以替代的積極作用，國家鼓勵P2P網貸作為業(yè)態(tài)之一的互聯(lián)網金融創(chuàng)新。然而，由于缺乏有效監(jiān)管、征信體系的不完善，導致部分P2P平臺發(fā)生異化：一些企業(yè)和個人假借互聯(lián)網金融創(chuàng)新的名義進行非法集資。同時，P2P融資行為本身與非法集資罪名體系存在緊張的關系。對此，一方面必須嚴厲打擊P2P融資的異化行為，維護經濟金融秩序和社會穩(wěn)定；另一方面需要深化金融體制改革，完善監(jiān)管體系，為互聯(lián)網金融的規(guī)范化和法治化鋪平道路。

關鍵詞：P2P融資非法集資刑事政策

*北京市人民檢察院第二分院公訴二處處長，全國檢察業(yè)務專家［100078］

**北京市人民檢察院第二分院公訴二處金融犯罪公訴組組長［100078］

***北京市人民檢察院第二分院公訴二處［100078］

P2P融資作為一種新型的融資模式，對解決中小企業(yè)融資難的困境是一種有益的嘗試，對促進中小微企業(yè)的發(fā)展和擴大就業(yè)發(fā)揮了傳統(tǒng)金融機構難以替代的積極作用。數(shù)據(jù)顯示，我國P2P融資的規(guī)模已達“萬億”之巨。［1］然而，P2P融資在給經濟注入活力、繁榮經濟發(fā)展同時，也給犯罪分子提供了可乘之機：一些企業(yè)和個人假借P2P金融創(chuàng)新的名義進行非法集資。P2P領域，已經成為非法集資的重災區(qū)。［2］上述案例中，呂某利用其實際控制的“發(fā)展創(chuàng)投”P2P平臺，利用網絡以高息向社會不特定公眾非法集資，并且還存在虛構借款人發(fā)布假標的欺騙行為，就是一起典型的假借P2P的名義進行非法集資的案例。因此，如何才能在鼓勵金融創(chuàng)新的同時更好的防范互聯(lián)網金融領域非法集資風險，是我們今天必須面對的課題。

一、時代背景與刑法關切：P2P領域成為非法集資的重災區(qū)

（一）時代背景：互聯(lián)網金融成為我國金融業(yè)發(fā)展重要的助推器

互聯(lián)網金融模式是一種具有普惠特性的金融模式，其打破了傳統(tǒng)的行業(yè)壁壘和行業(yè)限制，使得金融市場參與者不再局限于傳統(tǒng)的金融機構，而呈現(xiàn)大眾化的趨勢。黨的十八大報告指出，深化金融體制改革，完善金融監(jiān)管，推進金融創(chuàng)新。2014年全國兩會《政府工作報告》中談及深化金融改革時表示，促進互聯(lián)網健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調機制。

中國互聯(lián)網金融行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《2015年至2018年中國互聯(lián)網金融發(fā)展趨勢研究報告》顯示，2014年底中國的互聯(lián)網金融規(guī)模已突破10萬億。［3］互聯(lián)網金融急劇顛覆傳統(tǒng)金融模式、迅速占據(jù)并逐漸改變著人們的生活，成為繁榮我國經濟和推動我國經濟增長的重要引擎。

（二）刑法關切：P2P領域成為非法集資的重災區(qū)

2014年3月某平臺上線，給出18%以上的年化收益率，然而該平臺當天跑路。中央電視臺于2014年3月15日曝光的金魚恒通理財詐騙中，兩萬多人受騙，涉案金額超過百億。［4］北京市打擊非法金融活動領導小組辦公室2015年4月30日發(fā)布的《關于開展打擊非法集資專項整治行動的通告》顯示：近年來北京地區(qū)金融案件增多，其中私募股權投資基金類、P2P網貸類、投資理財類案件呈爆發(fā)態(tài)勢；截至2015年1月，北京共有18家P2P網貸問題平臺，包括經營困難、詐騙、跑路等現(xiàn)象。與傳統(tǒng)的非法集資案件相比，這類案件不僅涉案人數(shù)眾多，涉案金額巨大，而且更具欺騙性和隱蔽性。

二、P2P融資領域非法集資案件高發(fā)的原因探究

（一）缺乏有效的監(jiān)管、征信體系的不完善

在中國人民銀行（以下簡稱“央行”）、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、工商總局、法制辦、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“銀監(jiān)會”）、中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）、中國保險業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家互聯(lián)網信息辦公室發(fā)布《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）之前，行政監(jiān)管部門如央行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等部門已經對明確屬于自身職責的互聯(lián)網金融業(yè)務進行了一系列跟進和監(jiān)管活動。如在互聯(lián)網金融支付領域，2010年6月央行發(fā)布了《非金融機構支付服務管理辦法》，其中第3條規(guī)定“非金融機構提供支付服務，應當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務許可證》，成為支付機構”，明確對非金融機構支付實行牌照管理。與此相對的是，在P2P網貸領域，一直存在監(jiān)管不明確甚至缺位的問題。雖然銀監(jiān)會于2011年8月23日發(fā)布《關于人人貸有關風險提示的通知》，2013年11月銀監(jiān)會牽頭九部委召開處置非法集資部際聯(lián)席會議，界定P2P網貸與非法集資的區(qū)別。［5］但遺憾的是，在P2P網貸領域，始終未能形成有效的監(jiān)管體系。當然，對于P2P網貸存在的諸多問題，我們不能將監(jiān)管不足的客觀狀況只歸責于銀監(jiān)會一個部門，在我國金融分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的大背景下，對于P2P網貸這種現(xiàn)實中涉及存貸、支付、擔保，甚至資金用途涉及到基金產品、保理業(yè)務、融資租賃等多部門監(jiān)管范圍內的新業(yè)務形態(tài)，銀監(jiān)會的監(jiān)管必定是力不從心。同時，由于P2P網貸原本定位于信息中介平臺，其信息評估能力、對借款人信用評價能力在一定程度上決定了平臺的成敗。而我國的征信體系建設，相對于美國、日本等征信體系發(fā)達國家，不論是征信系統(tǒng)覆蓋率、征信組織機構建設，還是征信信息采集和隱私保護方面的法律制度建設均處于起步階段，不足以支撐P2P網貸平臺對借款方的風險定價，也無法提高對借款方還款意愿等方面的約束力。

（二）P2P融資行為的異化：欺詐的風險

有學者指出，目前中國P2P最大的風險其實不在于信用風險，而是欺詐風險，因此需要對借款人進行嚴格審核。［6］央行曾明確指出三類P2P的融資模式涉嫌非法集資［7］：一是理財-資金池模式，即P2P平臺將借款需求設計成理財產品銷售給投資人，或者先歸集資金池，再尋找借款對象。二是不合格借款人導致的非法集資，P2P平臺未盡必要的審查義務，默許、甚至幫助借款人以虛假借款人的名義在平臺上發(fā)布假標（虛假項目）。三是旁氏騙局，即P2P平臺本身發(fā)布假標，以舊還新，短期內募集資金用于自己生產經營，有的甚至卷款潛逃。

上述案例中，至少存在著兩類欺詐風險，這也是目前很多P2P平臺都存在的問題：一是平臺利用假標自融的欺詐風險。由于平臺虛構了借款人和投資標的，平臺對投資人的宣傳和融資行為就具有了“虛構事實、隱瞞真相”的欺詐因素，雖然在司法實踐中還要區(qū)分行為人自融后的投資去向，考量是否具有“非法占有的主觀故意”，去適用集資詐騙犯罪、非法吸收公眾存款犯罪或者其他罪名，但是這種欺詐因素客觀上都將投資人的資金置于嚴重的風險之中，違背了平臺對投資人最基本的信息披露義務要求；而對于投資人資產而言，收益與風險嚴重不匹配，再疊加涉眾因素和平臺控制人道德風險因素，極易演化為群體性非法集資案件。二是平臺關聯(lián)擔保公司超范圍擔?；蛘卟痪哂袚Ｄ芰ζ墼p擔保的問題。對投資人而言，通常的理解是擔保公司的增信使債權獲得更大的保障，但實際上很多平臺上提供擔保的公司并不具有融資性擔保的資質，即便部分有資質，大多也存在超額擔保的問題，不符合融資擔保公司“融資擔保余額原則上不得超過其凈資產10倍”，“不得為其控股股東和實際控制人提供融資擔?！钡谋O(jiān)管規(guī)定。從擔保能力角度看，現(xiàn)實中很多P2P平臺的關聯(lián)擔保公司擔保余額已達其凈資產的30倍以上，在現(xiàn)階段P2P平臺借款人違約率均值高于10%甚至20%以上的客觀情況下，擔保公司的擔保收入和其自有資產承擔擔保責任基本上是無法全額實現(xiàn)的；從擔保公司經營角度看，且不說這種擔保模式本身就違背監(jiān)管的基本原則，違背P2P這一普惠金融創(chuàng)新業(yè)態(tài)的初衷，只要這種擔保模式下借款人違約率超過擔保費率，理論上擔保公司最終將無法經營下去，而擔保費率、平臺經營成本、投資人收益等最終都轉化為借款人實際貸款利率，該實際利率與借款人違約率存在正相關的關系。所以在現(xiàn)階段P2P平臺借款人高違約率的客觀情況下，絕大部分P2P平臺及關聯(lián)擔保公司擔保，從終極角度評價，都是沒有實際意義的，因此P2P平臺本身或者關聯(lián)公司擔保已經異化為獲取投資人信任的欺詐手段之一。

三、P2P融資行為與非法集資罪名體系［8］的緊張關系

（一）我國當前集資行為的刑法規(guī)制體系

在司法實踐中，由于非法吸收公眾存款罪延展和兜底功能的擴張，［9］我國形成了制裁非法集資行為嚴密的刑法體系，主要涉及《刑法》中以下7大罪名：欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，擅自設立金融機構罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，組織、領導傳銷活動罪，非法經營罪。從罪名體系來看，第174條規(guī)定的擅自設立金融機構罪是非法集資的準備行為，或者說是廣義的非法集資行為；而第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第224條規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪,第225條規(guī)定的非法經營罪,分別屬于刑法上處理非法集資的主體罪名。在這5個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪最具有基礎意義，屬于非法集資犯罪的一般性規(guī)定，其他4個罪名則屬特別規(guī)定。集資詐騙罪屬于非法集資犯罪的加重罪名。［10］

（二）P2P融資行為與非法集資罪名體系緊張關系

1.P2P的融資行為與非法經營罪、擅自設立金融機構罪的緊張關系。在時下的P2P融資活動中，大部分平臺客觀上突破了信息中介的基礎定位，實質上形成了信用中介，或者說本質上類似銀行的存貸業(yè)務，極有可能觸犯《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規(guī)定，構成非法經營罪。［11］同時，部分開展互聯(lián)網金融業(yè)務的機構未經相應的金融監(jiān)管部門批準，還可能構成擅自設立金融機構罪。

2.P2P融資行為與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的緊張關系。早在2013年11月25日，在銀監(jiān)會組織召開的防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會上，央行就明確提出P2P網絡借貸平臺的業(yè)務紅線，明確平臺的中介性質，明確平臺本身不得提供擔保，不得歸集搞資金池，不得非法吸收公眾存款，不得實施集資詐騙。［12］在《指導意見》中，繼續(xù)延續(xù)了這一監(jiān)管規(guī)則，同時指出，個體網絡借貸結構要明確信息中介性質，不得進行增信服務，不得非法集資。

然而，在P2P網貸的發(fā)展過程中，大部分平臺嚴重偏離了信息中介的定位，逐級向融資信用、融資擔保平臺轉變，進而又演變?yōu)榻洜I放貸業(yè)務的金融機構，這實際上已遠遠超出P2P融資平臺的發(fā)展界限。［13］如2013年在深圳發(fā)生的“東方創(chuàng)投”案，該平臺僅僅在早期發(fā)布真實的投資項目，后來由于壞賬率較高而進行自融。后平臺負責人因資金斷鏈而投資自首，給投資人造成5000多萬元的損失。法院認定鄧某構成非法吸收公眾存款罪。［14］

四、P2P融資行為刑法規(guī)制體系的反思及再探索

（一）對我國當前集資行為刑法規(guī)制體系的反思

我國當前互聯(lián)網P2P融資行為與非法集資罪名體系的緊張關系，是互聯(lián)網金融創(chuàng)新發(fā)展必須解決的障礙。然而，從根源上看，在我國金融特許制度下，以“脫媒”和“去中心化”為特征的互聯(lián)網金融創(chuàng)新與以維護傳統(tǒng)金融秩序為目的構建的非法集資刑法體系存在沖突是“理所當然”的。

在2003年我國全面啟動金融體制改革之前，我國金融體制基本上處于國家壟斷之下，以防范風險為宗旨，任何資金融通活動都必須經過國有中介機構才能進行。在這樣的邏輯下，任何未經批準的融資活動，都可能構成非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。是否經過批準是融資行為合法與否的重要判斷標準。然而，只有納入監(jiān)管范圍、明確監(jiān)管主體的金融業(yè)務才可能“經過批準”。而當前我國的監(jiān)管體制明顯滯后于互聯(lián)網金融創(chuàng)新的發(fā)展。在《指導意見》出臺之前，部分互聯(lián)網金融業(yè)務的監(jiān)管主體是事實缺位的。雖然《指導意見》中明確了國家對互聯(lián)網金融“鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，也明確各部門的監(jiān)管責任，但P2P網貸具體的監(jiān)管細則至今仍然沒有正式出臺。同時，更為重要的，當前這種“批準”阻卻違法的模式如何跟得上信息化時代經濟的發(fā)展。

（二）“互聯(lián)網+”時代P2P融資行為的刑法規(guī)制體系的再探索

德國著名刑法學家李斯特曾說過，“最好的社會政策即是最好的刑事政策”。在“互聯(lián)網+”時代，非法集資的問題已經不僅僅是刑法規(guī)制的問題，更是我國長期金融抑制的大背景下，民眾對拓寬高收益投資渠道和機構對金融創(chuàng)新交互性需求中伴生的監(jiān)管邊緣地帶異化的問題。

通過對全國范圍近來處置的以互聯(lián)網金融創(chuàng)新名義進行的非法集資案例分析來看，絕大部分案件仍然是傳統(tǒng)的非法集資行為模式網絡化而已，對這部分犯罪行為予以堅決打擊是毫無爭議的；另一部分案件中確實存在互聯(lián)網金融模式和理念創(chuàng)新的因素，而且行為人前期確實具有一定的合規(guī)意識和風險控制意識，只是各種金融創(chuàng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展迭代速度和頻率遠遠超過金融行政監(jiān)管規(guī)則的更新進度，導致金融創(chuàng)新沒有確定性邊界，隨著投機性獲利和監(jiān)管套利帶來的前期業(yè)績的大幅增加，行為人投機意識不斷增強，業(yè)務邊界不斷僭越合法底線，疊加了我國經濟持續(xù)下行的宏觀因素后，風險不斷積聚和裸露，最終演化為非法集資刑事案件。現(xiàn)階段的金融改革大潮中，對創(chuàng)新性金融行為和金融產品的行政監(jiān)管不足是導致監(jiān)管套利的最主要因素。而且對于行政犯來說，“行為之行政違法性的具備及行政法律責任的產生，是其刑事違法性的根本前提”。［15］所以說，規(guī)制非法集資行為，首先要完善金融創(chuàng)新所涉及的行政監(jiān)管規(guī)則。以適度的金融監(jiān)管規(guī)則將各種互聯(lián)網金融活動和業(yè)態(tài)納入監(jiān)管體系內，對于互聯(lián)網金融創(chuàng)新實踐者而言，客觀上起到了減少刑事法律風險的作用。“只要符合相應的監(jiān)管規(guī)則，即排除了構成金融準入性罪名的要件——‘非法性’，從而脫離金融準入型罪名的適用?！保?6］金融刑法規(guī)范的不完善歸根結底是由于基礎性金融法律制度的欠缺而導致的，它本身已經不再是一個純粹的刑法制度完善的問題了。為此，唯有對基礎性金融法律制度進行有針對性的改革，我國的刑事立法者才有可能順勢而為地在未來逐步完善關于治理非法集資的刑法規(guī)范，進而我國的金融刑事司法水準才能相應地得到提高。這一點也正是我國的金融法律制度擺脫“金融抑制”的掣肘，逐步推進“金融深化”的必然要求之一。

金融改革需要創(chuàng)新與監(jiān)管的再平衡，而行政監(jiān)管和刑事監(jiān)管是相輔相成、相互補充的。行政監(jiān)管是前提和常態(tài)，對于突破行政監(jiān)管底線的違法行為，適時啟用刑事監(jiān)管手段，才能維護社會金融秩序，防止因為金融風險的傳導和擴散而導致系統(tǒng)性區(qū)域性金融風險。金融檢察與行政監(jiān)管合力維護金融市場秩序，不但不會扼殺創(chuàng)新的金融業(yè)態(tài)，反而可以防范跨市場、跨行業(yè)經營帶來的交叉金融風險，防止民間融資、非法集資等風險向金融系統(tǒng)傳染滲透，金融檢察實際上起到了金融監(jiān)管最后防線的作用。

注釋：

［1］劉寶亮：《躋身“萬億”俱樂部P2P仍需監(jiān)管與自律》，載《中國經濟導報》2015年11月11日。

［2］陳瑩瑩：《P2P網貸成非法集資重災區(qū)》，載《中國證券報》2015年5月4日。

［3］《2015年至2018年中國互聯(lián)網金融發(fā)展趨勢研究報告》，http://b2b.toocle.com/detail--6231670.html，訪問日期：2015年12月25日。

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［4］黃振、鄧建鵬編著：《互聯(lián)網金融法律與風險控制》，機械工業(yè)出版社2015年版，第VII頁。

［5］李婧暄、周宇寧：《三種類型涉嫌非法集資》，http://gzdaily.dayoo.com/html/2013 -11/27/content_2464083.htm，訪問日期：2016年1月4日。

［6］《博鰲亞洲論壇上大佬們對互聯(lián)網金融都說了些什么》，http://www.cu-market.com.cn/hgjj/20150330/ 144012819.html，訪問日期：2015年12月25日。

［7］周靜：《央行首次劃定P2P網貸紅線或促民間網絡投融資進入正規(guī)》，載《通訊信息報》2013年12月4日。

［8］劉為波：《<關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。

［9］劉偉：《非法吸收公眾存款的擴張與限縮》，載《政治與法律》2012年第11期。

［10］同［8］。

［11］劉憲權：《論互聯(lián)網金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，載《法學家》2014年第5期。

［12］李高陽、楊佼：《央行：應當明確P2P業(yè)務“紅線”禁止擔保、資金池》，載《第一財經日報》2013年11月29日。

［13］同［11］。

［14］（2014）深羅法刑二初字第147號刑事判決書。

［15］田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》2013年第3期。

［16］毛玲玲：《發(fā)展中的互聯(lián)網金融法律監(jiān)管》，載《華東政法大學學報》2014年第5期。