文◎劉濤濤

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并案審理中自首的認定

文◎劉濤濤*

內(nèi)容摘要：犯罪嫌疑人、被告人的前科情況，可以作為是否認定自首從輕處罰情節(jié)的一個輔助酌定裁量因素。在一般性自首的情形中，認定自首與坦白的量刑幅度差別不大，如果犯罪嫌疑人存在大量前科，對其從輕處罰有可能使其盡早結(jié)束刑罰而實施新的犯罪，司法機關(guān)在對其進行量刑的法律評價時，應(yīng)當(dāng)在自首問題上“從嚴掌握”，在可認可不認時不予認定，在必須認定又可多予從輕或少予從輕時少予從輕處罰。

關(guān)鍵詞：自首并案審理如實供述前科

*重慶市北碚區(qū)人民檢察院公訴科助理檢察員［400711］

“自首”作為刑事案件審理中的一個重要的法定量刑情節(jié)，歷來受到檢察、審判機關(guān)的高度重視，也是刑事案件審查、審理中必須查明的核心內(nèi)容之一。但在并案審理的特殊情況下，當(dāng)所并案的兩部分事實出現(xiàn)了自首與坦白并存的情況下，并案審理后的一并裁量又該堅持怎樣的原則與考量，這是認定自首問題中的特殊情況。

一、基本案件事實

本文所探討的問題出現(xiàn)在一起簡單的輕刑盜竊案件中。某派出所在日常的刑偵調(diào)查摸排中，獲悉了一個盜竊案件的線索，便將重點嫌疑人王某某找來盤問，王某某在該派出所民警未掌握任何具體案件事實的情況下，主動交代了自己于2014年11月至2015年1月期間，先后五次到農(nóng)村的不同農(nóng)戶家里盜竊了雞、鴨、狗等牲畜，之后將其販賣后非法獲利并耗盡的事實。王某某所交代的上述單次盜竊事實的鑒定價格均達不到本地盜竊罪的構(gòu)罪認定金額，最終是按照“盜竊三次以上”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)來予以認定的。之后因為罪輕無逮捕必要，檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門不予批準(zhǔn)逮捕后，公安機關(guān)對其采取了取保候?qū)彽男淌聫娭拼胧?，后由檢察機關(guān)提起公訴。

上述事實在檢察機關(guān)的審查起訴過程中，本地某刑偵大隊又接到“線報”，反映王某某在被取保候?qū)徠陂g又在農(nóng)村不同農(nóng)戶家中盜竊雞、鴨，并說明了其三次以上盜竊作案的具體銷贓情況，而且還獲知了其在上述某派出所交代的盜竊犯罪事實以外的其被取保候?qū)徶暗谋I竊犯罪事實。某刑偵大隊立即將王某某捉獲歸案，王某某如實供述了在前述被取保候?qū)徠陂g的最近三次盜竊作案事實（某刑偵大隊均已掌握），以及前述在某派出所未交待的另外三次盜竊作案事實（其中二次某刑偵大隊已掌握）；繼而此后一部分王某某的盜竊犯罪事實共計六次，其中有三次為之前取保候?qū)徠陂g的重新犯罪。取證完畢后，某刑偵大隊以單獨的案件向檢察機關(guān)移送審查起訴，檢察機關(guān)以單獨的起訴案件將其向當(dāng)?shù)赝蝗嗣穹ㄔ阂婪ㄌ崞鸸V。法院認為被告人王某某“在判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪，因量刑情節(jié)存在差異，應(yīng)分別懲處，并數(shù)罪并罰?！弊罱K以被告人王某某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元（自首部分）；有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元（坦白部分）；數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑九個月，并處罰金人民幣二千元。

二、司法機關(guān)對本案自首相關(guān)問題的認定及理由

（一）檢察機關(guān)對本案自首相關(guān)問題的認定及理由

本案中，檢察機關(guān)對于前述某派出所偵辦部分的盜竊犯罪事實根據(jù)當(dāng)時的證據(jù)情況是依法認定了自首這一法定情節(jié)的，被告人王某某在公安機關(guān)的一般性排查詢問中就主動交代了其盜竊犯罪事實，這符合最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》等相關(guān)司法解釋的規(guī)定。但由于審查起訴時限的要求，在沒有等到某刑偵大隊將針對同一被告人的后一部分犯罪事實移送審查起訴前，就將其前一部分盜竊犯罪事實先行依法提起公訴了。這就導(dǎo)致了檢察機關(guān)無法對針對同一被告人的兩部分盜竊犯罪事實在自首與坦白的問題上進行合并后綜合評價。與此同時，這也客觀制約了針對同一被告人后一部分盜竊犯罪事實的另一公訴承辦人只能夠針對某刑偵大隊單獨移送審查起訴的后一部分犯罪事實時有證據(jù)認定王某某構(gòu)成坦白情節(jié)而單獨向人民法院依法提起公訴。

換言之，本案兩部分盜竊犯罪事實，分別認定自首與坦白都是符合相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定的，但由于不同辦案單位與承辦人先后單獨的偵查、起訴的程序限制，使得在公安機關(guān)和檢察機關(guān)都無法對本案同一被告人進行整體的量刑評價。

（二）審判機關(guān)對本案自首相關(guān)問題的認定及理由

本案中，由于檢察機關(guān)對后一部分盜竊犯罪事實向人民法院提起公訴之時，針對同一被告人的前一部分盜竊犯罪事實正好還未經(jīng)開庭審理和宣判，從而使得本案有條件在刑事審判階段得以并案審理，合并評價。人民法院也確實依法作出決定，由同一審判員（本案為簡易程序?qū)徖恚ο群筇崞鸸V的針對同一被告人的兩部分盜竊犯罪事實并案審理。經(jīng)過審理，主審法官認為，本案雖然是針對同一被告人提起的公訴，但因為在兩部分犯罪事實中，該同一被告人具有不同的量刑情節(jié)，即在前一部分盜竊犯罪事實中，被告人王某某具有的是“自首”的量刑情節(jié)；在后一部分盜竊犯罪事實中，被告人王某某具有的是“坦白”的量刑情節(jié)。由此對其分別評價更為準(zhǔn)確、適宜，應(yīng)當(dāng)認定其屬于在判決宣告前一人犯同種數(shù)罪，最終則以被告人王某某構(gòu)成兩個盜竊罪分別定罪量刑后而對其數(shù)罪并罰。

延伸而言，本案僅僅以同一被告人的兩部分犯罪事實在判決宣告以前因具有自首和坦白不同的量刑情節(jié)就對其予以數(shù)罪并罰的理由是不充分的。也許這樣分開進行法律評價的做法形式上更為準(zhǔn)確，但與我國《刑法》第69條關(guān)于“數(shù)罪并罰”的規(guī)定是相悖的，最終也是檢察機關(guān)所不能認可的。

三、關(guān)于本案自首相關(guān)問題的綜合分析

（一）相關(guān)影響因素之刑事訴訟程序的關(guān)涉

本案中，還有一個重要的案發(fā)情況，就是在后一部分的盜竊作案事實中，犯罪嫌疑人王某某在前一部分的盜竊作案事實被立案和采取取保候?qū)徠陂g，再次實施了三起盜竊犯罪。也就是說，犯罪嫌疑人王某某在已經(jīng)知道盜竊屬于犯罪的情況下，在之前部分的盜竊作案還未得到人民法院的最終裁判之前，再次實施了同種盜竊犯罪行為。由此可見，其主觀上對于自己的罪行并沒有悔改之意，客觀上也實施了在取保候?qū)徠陂g絕對禁止的違法犯罪行為，在刑事訴訟程序上是可以對其進行變更強制措施而予以逮捕羈押的。犯罪嫌疑人王某某在被取保候?qū)徠陂g再犯罪，可以對其變更強制措施而予以逮捕羈押，這在《刑事訴訟法》中是有明確規(guī)定的，實踐操作也并不困難。筆者想提出的是，這個具體情況是否對犯罪嫌疑人王某某前一部分的“自首”認定有所影響？或曰是一個酌定考慮的情節(jié)。筆者認為，對于我國刑事法律規(guī)范規(guī)定的自首認定情節(jié)不應(yīng)當(dāng)機械的予以理解和適用。司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人認定自首的前提之一就是“如實供述”，而“如實供述”的內(nèi)涵之一應(yīng)當(dāng)包括“真誠悔過”。簡而言之，一個犯罪嫌疑人作案后又主動投案，并如實供述了已經(jīng)實施的犯罪行為，希望被認定為自首獲得從輕處理，早日完結(jié)刑事處罰回歸社會重新做人。這樣一以貫之的解釋筆者認為不可以背向解釋，即一個犯罪嫌疑人作案后主動投案，并如實供述了已經(jīng)實施的大部分犯罪行為，希望被認定為自首獲得從輕處理，最終早日完結(jié)刑事處罰后所希望的，不是重新做人而是重新做“惡”，爭取早日出來重新犯罪，更不要說還沒有對前一次的犯罪事實進行最終裁判之前就又實施了新的犯罪。這從法理、情理，或者一般認知上都是無法自圓其說的?！白允住狈梢?guī)范的立法精神也不會涵蓋于此，而任意“寬宏大量”。另外，也許我們不能一言以蔽之的對所有“真誠悔過”的具體情狀予以周全式規(guī)定，但我們可以通過司法實踐不斷的積累和完善改進，對于本案“在取保候?qū)徠陂g重新犯罪”的情況在“新舊犯罪一并評價”時，對于前一部分犯罪的“自首”情節(jié)可以予以否定性評價，不予認定。

另外，需要說明的是，上述分析是以犯罪嫌疑人在后發(fā)生的行為來評價犯罪嫌疑人先前已經(jīng)發(fā)生的行為，以在后發(fā)生的行為來影響之前的法律評價，這在邏輯上似乎有不當(dāng)之處。但筆者認為，上述這種評價是放在人民法院作出最終裁判之前的一并綜合評價的基礎(chǔ)之上的。在日常司法實踐中，包括當(dāng)今所提倡的以“審判為中心”的刑事司法模式下，被告人在庭審之上的“翻供”還可以推翻之前對其的自首認定，案件整體在刑事訴訟過程中的所有情節(jié)都是要在人民法院最終的審理中綜合考量的，那么對于本文所研討案例的具體情況，先前的自首以及隨后取保候?qū)徠陂g的再作案，也都是發(fā)生在刑事審判之前的，在刑事審判中對其一并評價也是客觀合理與可行的。最終，從刑事訴訟程序方面來分析，筆者認為，刑事裁判之前刑事訴訟期間的重新犯罪可以作為否定其之前自首認定的具體情狀之一。

（二）相關(guān)影響因素之刑事法律規(guī)范的關(guān)涉

本案中，筆者認為有一個核心問題，就是在人民法院對本案的最終綜合評價中，是否可以認定被告人王某某針對前一部分的盜竊犯罪事實構(gòu)成“自首”情節(jié)。也許有人會提出，上文已表述的很明確了，被告人王某某的前一部分犯罪事實是在公安機關(guān)的一般性排查詢問中，主動、如實交代的盜竊大部分犯罪事實，其構(gòu)成自首情節(jié)并無問題。筆者也同意這種一般性認識，被告人王某某對于前一部分犯罪事實的如實供述情況在形式上是可以被認定為自首的。但因為出現(xiàn)了后一部分犯罪事實的查處情況，筆者認為還需進一步研討。

被告人王某某在某刑偵大隊所交代的六起盜竊犯罪事實中的三起，都是其在之前某派出所供述時未完全交代的其在被前一次捉獲前就已經(jīng)實施的盜竊犯罪事實。我國法律規(guī)定構(gòu)成“自首”的要件之一就是應(yīng)當(dāng)完全和徹底地交代清楚自己的“所有”犯罪事實。這里對于“所有”的內(nèi)涵外延可能有不同的認識。如果某犯罪嫌疑人僅僅只實施過一次犯罪，那么其對該次犯罪進行了主要作案事實的如實交代，構(gòu)成自首是沒有問題的，也是最為簡單的情況。如果某犯罪嫌疑人實施了不同種罪名的多次犯罪，那么針對不同種的罪名依據(jù)其針對不同種罪名交代主要犯罪事實的情況認定自首也好、坦白也好，分別予以認定相關(guān)情節(jié)，筆者認為這也是符合法律的原則性規(guī)定的。如果某犯罪嫌疑人實施的是同種多次犯罪（例如本案多次實施的均為盜竊犯罪），那么其在被捉獲后，就應(yīng)當(dāng)對其被捉獲之前還沒有被處理過的所有同種犯罪的事實進行全部如實的交代，只有這樣才可以對其認定自首。無論在公安機關(guān)或者檢察機關(guān)的訊問筆錄中，在開頭部分都會告知犯罪嫌疑人的供述要如實，在末尾部分也會訊問其是否還有其他的犯罪事實沒有交代，得到的一般也都是“全部交代完畢”的回答。而如本案情況，針對之前的訊問筆錄來說，被告人王某某之后被查處時又交代出了之前應(yīng)當(dāng)交代而沒有交代的犯罪事實，這又是否算作“非如實供述”呢？進一步而言其又是否屬于完全、徹底的如實供述而可以被認定為自首呢？

當(dāng)然，有人可能會提出，筆者的這個觀點過于嚴苛，我國的刑事法律設(shè)定“自首”和“立功”的量刑情節(jié)規(guī)定，就是為了鼓勵犯罪嫌疑人積極的認罪悔過和促進刑事訴訟程序的順利進行，這中間有教育、挽救的因素，也有節(jié)約司法資源的考慮等，因此認定“自首”的相關(guān)司法解釋還是體現(xiàn)了較為寬松的原則，例如，“罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，”“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”等等，簡單而言“能認定就認定”。在司法實踐中，有些地方所掌握的就是，在針對同一犯罪嫌疑人的同種犯罪事實中，如果在構(gòu)罪金額不足而以作案次數(shù)來認定的情況下，只要犯罪嫌疑人交代了偵查機關(guān)尚未掌握的三次以上的多次犯罪事實，且屬于偵查機關(guān)沒有在先掌握的或未掌握的其他犯罪嫌疑人三次以上的犯罪事實的情況下，就對其認定自首。極端的例子就是，公安機關(guān)已經(jīng)掌握了兩次盜竊犯罪事實，犯罪嫌疑人除了如實交代該兩次犯罪事實外又主動交代了其他一次盜竊犯罪事實，那么針對此同一犯罪嫌疑人的三次盜竊犯罪事實就要認定自首。那么筆者進一步提出，如果犯罪嫌疑人有“途徑”或者“瞎蒙”的情況下，自己實際實施了數(shù)十次的盜竊犯罪，每次被偵查機關(guān)查處時只交代三次犯罪事實，如果遇到偵查機關(guān)只掌握該三次犯罪事實中在兩次盜竊犯罪事實的情況下，其就可以“享受”自首的從輕處罰的待遇，如果“運氣不佳”遇到公安機關(guān)已經(jīng)掌握了其三次以上的盜竊犯罪事實，其也可以享受“坦白”的從輕處罰待遇，雖然在絕對數(shù)量上可能要比自首從輕的幅度略低一些，但二者的差別并不會十分巨大。還有人會提出，犯罪嫌疑人是不可能“先知先明”的知道公安機關(guān)已經(jīng)掌握了其哪些犯罪事實，其交代的犯罪不可能正好是偵查機關(guān)未掌握的犯罪事實，所以其如要爭取自首情節(jié)，就會盡量的多交代犯罪事實。筆者對此也有自己的認識。一般情況下，犯罪嫌疑人是無法輕易的獲知偵查機關(guān)掌握其犯罪事實的準(zhǔn)確情況的，但對于那些累犯、慣犯，其“熟知”偵查機關(guān)的辦案模式，是有其自己的“感悟”能力的；另外，在偵查機關(guān)只掌握其兩次盜竊犯罪事實，而“旁敲側(cè)擊”的要求犯罪嫌疑人至少再主動交代一次盜竊犯罪事實，偵查機關(guān)的基層辦案單位就可以“了結(jié)此案”，犯罪嫌疑人也可以由此獲得“自首”的情節(jié)認定而在量刑方面獲益且其他更多的犯罪事實不必再供認（這樣同一次被追訴中總的犯罪金額與次數(shù)也都不會再累加），這種“兩全其美”的“操作”在偵查機關(guān)和犯罪嫌疑人之間又何樂而不為呢？

另外，對于一般自首的情節(jié)，我國《刑法》明確規(guī)定的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”從輕處罰。也就是說，雖然自首是法定量刑情節(jié)，但即便對其認定自首后，在量刑裁判上對其是可以從輕，也可以不從輕處罰，這還要結(jié)合全案的情況具體研究裁量；換句話說，原則上一般對自首者要從輕處罰，但根據(jù)案件的具體情況對其認定了自首，沒有對其從輕量刑也符合自首的立法規(guī)定，否則對其規(guī)定“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”就不存在實質(zhì)性差別了。當(dāng)然，有人這里會提出，認定“自首”屬于情節(jié)定性方面的問題，認定“自首”之后對其從輕處罰與否以及從輕處罰的幅度是定量方面的問題，并不因定量而否定定性的事宜。由此說來，不無其道理。但是筆者也恰恰是想從這一方面來對自首定性的問題做進一步的研討。一方面，立法之所以用“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”的表述，正是考慮到了司法實踐中自首有許多具體情況，許多時候犯罪嫌疑人“主動投案”的方式（關(guān)乎偵查機關(guān)在其中的“影響性、制約性”作用）和如實供述“自愿徹底性”的問題對于自首的認定與否存在著“可左可右”的情形，對其準(zhǔn)確把握一直也是司法實踐中需要不斷完善的課題；另一方面，從量化的對比來看，如果說一起刑事案件中認定自首與坦白在量刑上的差別不會很大，又結(jié)合本案的其他相關(guān)法定或酌定的情節(jié)綜合裁量，認定自首進而相對大幅度的從輕處罰會導(dǎo)致案件的整體不公正，或者滿足不了刑法懲罰與教育的宏觀效益，那么筆者認為對其認定自首則不是一個法律上的適中裁判，與我國《刑法》罪責(zé)刑相一致的處斷原則也是有所背離的，因而對此種自首的認定是應(yīng)當(dāng)否定的。

（三）相關(guān)影響因素之酌定情節(jié)的關(guān)涉

對于自首問題的認定，有相關(guān)司法解釋等法律規(guī)范的規(guī)定，筆者下述還想談一些相關(guān)問題，以有助于對“自首”立法精神的理解與司法實踐的掌握。從本案盜竊案例出發(fā)，就司法經(jīng)驗而言，司法實踐中還存在著大量“累犯”、“慣犯”的情況，而且同種罪名的刑事處罰前科甚至可達十余次，一些犯罪嫌疑人與司法機關(guān)的交集從未成年到成年，從前科被判處拘役到之后陸續(xù)被判處有期徒刑數(shù)年，對此，司法機關(guān)在認定自首相關(guān)問題時又應(yīng)該秉持怎樣的態(tài)度呢，從嚴抑或?qū)捤?？有人可能會提出，對于這些累犯、慣犯，一方面雖然我們從情感上十分憎惡，但還是應(yīng)該堅持相關(guān)法律規(guī)范的明確規(guī)定，只要達到標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)認定自首；另一方面，恰恰是因為他們屬于累犯、慣犯，與司法機關(guān)多次或者常年“打交道”，對于司法機關(guān)的辦案模式比較熟悉，明晰其中的“機巧”，如果對其十分嚴格的把握自首標(biāo)準(zhǔn)，就更難以獲得其認罪配合，嚴格的認定標(biāo)準(zhǔn)很有可能對基層偵查辦案單位的順利偵結(jié)案件帶來巨大阻礙，也使得其缺少了一個可以與犯罪嫌疑人“辯訴交易”的有力利器。上述理由不無其道理，但筆者還想進一步的思考。

如前文所述，在這些累犯、慣犯深知刑事訴訟“機巧”的情況下，司法機關(guān)一味的遷就而放寬標(biāo)準(zhǔn)，是否是讓犯罪嫌疑人占據(jù)了掌控的“主動權(quán)”，這與司法機關(guān)的刑事訴訟主體地位是不相稱的。再者，因為目前在司法實踐中，一般性的“自首”與“坦白”在從輕量刑的幅度上差別并不大，其無非是一個情節(jié)定性上主觀感知良好的事物，客觀實質(zhì)上的差別并不明顯。當(dāng)然，司法機關(guān)也不能以此為由而認為對自首放寬標(biāo)準(zhǔn)的消極影響就不明顯。恰恰是因為相關(guān)情節(jié)定性方面的重大不同意義，才使得自首認定與否這個問題應(yīng)當(dāng)被慎重對待。刑事定罪量刑屬于對社會個體之特定行為的否定意義的法律評價，自首情節(jié)則是在這個否定評價的大背景下具體層面的積極評價，二者是“一負一正”的關(guān)系，始終而言在刑事案件的處理中應(yīng)當(dāng)“負大于正”。這樣的認識，并不意味著筆者反對對于一般性“自首”的積極認定。而是具體到個案中，一個犯罪嫌疑人一而再、再而三的實施同種犯罪，不應(yīng)簡單地認為他們主觀上不知曉自己的哪些行為是犯罪行為，也不能說他們就是因為生存所迫不實施那些犯罪行為就會走向生命的終點；反而言之，一些犯罪嫌疑人就是“喜好”與司法機關(guān)“打交道”的過程，就是“享受”被羈押后“衣食無憂”的狀態(tài)，甚至有些犯罪嫌疑人希望被判處的刑罰久一些，免得自己還要出來冒著“風(fēng)險”再作案，精神上再經(jīng)歷“痛苦”的刑事訴訟過程，最后還因為自己的“自首”獲得一個比預(yù)期較短的刑罰。當(dāng)然，一方面，沒有哪個被告人會如筆者上述所言，如此“赤裸裸”的坦言想被羈押長久一些，但其行為已說明一切；另一方面，筆者也并非說由于上述原因，就應(yīng)該不顧法律的原則性規(guī)定而任意不予認定合適的量刑情節(jié)從輕處罰。上述理由是在一定的意義上而言的。在一般性自首（若結(jié)合前文，一些情節(jié)是否能夠認定自首還有待探討）的情況下，認定自首與坦白在量刑幅度差別并不大的情況下，在犯罪嫌疑人“大量”前科在案，對其從輕處罰有可能使其盡早結(jié)束刑罰而實施新的犯罪的情況下，我們的司法機關(guān)在對其進行量刑的法律評價時，應(yīng)當(dāng)在自首問題上“從嚴掌握”，在可認可不認的情況下就不予認定，在必須認定又可多予從輕或少予從輕的情況下就少予從輕處罰。

最終，筆者認為，犯罪嫌疑人、被告人的前科情況，可以作為是否認定自首從輕處罰情節(jié)的一個輔助酌定裁量因素，并由此力求自首認定的客觀、準(zhǔn)確和合乎法律的“情理”。

四、結(jié)語

“自首從輕有法理，認定與否需深究?！痹谒痉ㄎ拿鞑粩噙M步及司法水平不斷提升的當(dāng)今，我們的刑事司法人員更要準(zhǔn)確的適用法律，以期通過準(zhǔn)確的量刑裁判發(fā)揮整體刑事法律對于個體行為的有力規(guī)制，并間接對于社會的和諧穩(wěn)定添力助益。