羅春梅， 王海

(四川省人民檢察院， 四川 成都 610000)

一、問(wèn)題的提出

在刑事審判中，被告人在庭前所作的有罪供述是否具有證據(jù)能力，有無(wú)進(jìn)一步研究的價(jià)值和必要，關(guān)鍵在于被告人是否當(dāng)庭認(rèn)罪、是否對(duì)庭前的供述提出了異議。在被告人認(rèn)罪的案件中，由于被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，無(wú)論被告人之前是否作出過(guò)有罪供述以及作出了什么樣的有罪供述，其當(dāng)庭有罪供述即已對(duì)庭前供述作出了追認(rèn)，法官可以據(jù)此認(rèn)定當(dāng)庭供述具有證據(jù)能力，而無(wú)需對(duì)庭前供述的證據(jù)能力做過(guò)多討論。對(duì)此，世界各國(guó)的規(guī)定和普遍做法也并無(wú)二致。然而，被告人一旦當(dāng)庭翻供，作出與庭前不一致或是相互矛盾的供述，有一個(gè)問(wèn)題即亟待我們解決，那就是如何看待被告人在此之前作出的有罪供述。即在被告人當(dāng)庭翻供的情況下，被告人在庭前所作的有罪供述是否具有證據(jù)能力?有什么樣的證據(jù)能力?是作為傳聞證據(jù)絕對(duì)排除還是視作傳聞的例外可以使用?如果作為證據(jù)使用，是作為獨(dú)立證據(jù)還是彈劾證據(jù)?由誰(shuí)最終作出處理決定，是法官還是陪審團(tuán)，是否要經(jīng)過(guò)特殊的審查程序，有無(wú)特殊的判斷規(guī)則，等等。對(duì)這些問(wèn)題的不同回答，不僅影響著證據(jù)采信和犯罪事實(shí)的認(rèn)定，在一些案件中甚至決定著案件的最終處理結(jié)果。為此，本文從比較法的視角，對(duì)當(dāng)今世界主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)待這一問(wèn)題的態(tài)度和立場(chǎng)進(jìn)行考察，總結(jié)梳理不同的模式并加以分析，以期對(duì)我國(guó)有所啟示。

二、英美國(guó)家的程序控制模式

在英美國(guó)家，判斷被告人庭前供述是否具有證據(jù)能力時(shí)，強(qiáng)調(diào)在陪審團(tuán)不在場(chǎng)的情況下，啟動(dòng)預(yù)先審查或者審前動(dòng)議程序，通過(guò)程序控制排除不具有自愿性的庭前供述，防止庭前供述干擾陪審團(tuán)而產(chǎn)生預(yù)先裁斷。

(一)英國(guó)的規(guī)則違反型

1.庭前供述的預(yù)先審查程序

當(dāng)被告人以庭前供述違背其自由意志為由提出異議，進(jìn)而要求排除該庭前供述時(shí)，法官常常在陪審團(tuán)不在場(chǎng)的情況下聽取證據(jù)，并就該問(wèn)題作出裁決。這一程序叫作“預(yù)先審查”(voir dire)[1]268。由于該程序僅審查庭前供述的自愿性，而不審查真實(shí)性，因此，檢控方不得就被告人庭前供述的真假問(wèn)題向被告人交叉詢問(wèn)。這種審查，無(wú)論在簡(jiǎn)易審判還是在起訴書審判中都會(huì)存在。

在簡(jiǎn)易程序中，當(dāng)被告人要求排除違背其自由意志的庭前供述時(shí)，要由治安法官對(duì)該供述是否具有可采性作出裁決。治安法官既要認(rèn)定事實(shí)，又要做出法律判斷。起初，治安法官對(duì)如何處理庭前供述的可采性問(wèn)題，享有無(wú)限制的自由裁量權(quán)。他們既可以將庭前供述的可采性爭(zhēng)議裁定為初步問(wèn)題，也可以在審判過(guò)程中出示該庭前供述前來(lái)處理這個(gè)問(wèn)題，還可以有條件地接受這一爭(zhēng)議的庭前供述，并在審查全部證據(jù)后裁定是否應(yīng)將其排除。但是，這種情況已經(jīng)被《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條改變。如果辯方提出庭前供述不可采的動(dòng)議，治安法官則必須立即進(jìn)行“審判中的審判”，對(duì)該供述的可采性作出裁決。在起訴書審判中，證據(jù)的可采性等法律問(wèn)題，是由法官而不是陪審團(tuán)來(lái)決定。當(dāng)被告人對(duì)庭前供述的證據(jù)能力提出異議時(shí)，只能向法官提出。此時(shí)，陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)退庭，不得在場(chǎng)。然后，由辯方律師提出該庭前供述違背被告人自由意志的意見，控方律師進(jìn)行答辯，最后由法官居中裁決。如果裁定被告人庭前供述不具有可采性，陪審團(tuán)將不聽取與之有關(guān)的任何內(nèi)容；如果裁定庭前供述具有可采性，此時(shí)，陪審團(tuán)只考慮供述的證明力問(wèn)題，而不再考慮可采性問(wèn)題。無(wú)論庭前供述是否具有可采性，陪審團(tuán)都不會(huì)被告知在他們?nèi)毕瘯r(shí)究竟發(fā)生了什么。該程序被稱為“審判中的審判”[2]429-430。

2.庭前供述的排除規(guī)則

一是庭前供述的強(qiáng)制排除規(guī)則。根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76(2)條規(guī)定，被告人對(duì)庭前供述的證據(jù)能力提出異議時(shí)，可以分為以下兩種情形處理：其一，如果被告人的庭前供述是通過(guò)“逼迫”手段獲得的，應(yīng)當(dāng)被排除。這里的“逼迫”包括不人道或有辱人格的待遇、拷訊、使用或者威脅使用暴力等。之所以排除該類供述，一方面是因?yàn)檫@樣的供述可能不可靠，另一方面則是在文明社會(huì)里，不應(yīng)強(qiáng)迫任何人自我歸罪，特別是對(duì)處于被監(jiān)禁狀態(tài)中的人，警察不應(yīng)采取虐待或者其他不當(dāng)壓力來(lái)獲取其供述。其二，如果被告人庭前供述是“在當(dāng)時(shí)的情況下，使用了可能導(dǎo)致該供述不可靠的言行”獲得的，則該供述應(yīng)當(dāng)被排除。對(duì)此，需要結(jié)合警察的行為、被告人作出供述的原因、訊問(wèn)時(shí)律師是否在場(chǎng)、被告人的精神狀況等具體情況，綜合考慮。二是庭前供述的裁量排除規(guī)則。根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78(1)條的規(guī)定，當(dāng)被告人以受到逼迫以外的其他理由對(duì)庭前供述的證據(jù)能力提出異議時(shí)，如果法院認(rèn)為采納該供述將會(huì)對(duì)程序的公平造成不利影響的，可以根據(jù)自由裁量權(quán)排除該供述。此時(shí)，法官具有很大的自由裁量權(quán)，上訴法院僅對(duì)法官的裁決進(jìn)行最低限度的審查[1]239-242。

綜上，在英國(guó)，被告人以庭前供述是違背其自由意志等方式獲取，而對(duì)采信該庭前供述提出質(zhì)疑時(shí)，法官通常在陪審團(tuán)不在場(chǎng)的情況下，對(duì)被告人庭前供述啟動(dòng)預(yù)先審查程序，并運(yùn)用強(qiáng)制排除和裁量排除規(guī)則，將不具有自愿性的庭前供述排除。

(二)美國(guó)的權(quán)利保障型

1.啟動(dòng)審前動(dòng)議

在美國(guó)，當(dāng)被告人對(duì)庭前供述的可采性提出質(zhì)疑時(shí)，需要啟動(dòng)審前動(dòng)議。美國(guó)的大多數(shù)州都要求，由主張排除庭前供述的被告方提出審前動(dòng)議。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104(a)條的規(guī)定，在審前動(dòng)議中，對(duì)被告人庭前供述是否具有可采性提出的質(zhì)疑，屬于預(yù)備性問(wèn)題，要由法院就這一問(wèn)題作出裁決。而且，法院在進(jìn)行裁決時(shí)，陪審團(tuán)不得在場(chǎng)。對(duì)此，美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第103(d)條規(guī)定了“防止陪審團(tuán)聽見不可采的證據(jù)”，即“在可行的范圍內(nèi)，法院在進(jìn)行陪審團(tuán)審判時(shí)，必須防止以任何方式將不可采的證據(jù)暗示給陪審團(tuán)”。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104(c)條則規(guī)定，聽審的進(jìn)行不得使陪審團(tuán)聽見。之所以要在陪審團(tuán)之外進(jìn)行，主要是基于兩個(gè)原因：一是防止陪審團(tuán)獲悉可能最終被排除的證據(jù)；二是防止對(duì)方當(dāng)事人為支持其異議提出不可采的證據(jù)而對(duì)陪審團(tuán)產(chǎn)生誤導(dǎo)[3]13-27。

2.普通法規(guī)則上的自愿性

在美國(guó)，直到18世紀(jì)晚期，被告人的庭前供述在證明被告人有罪方面具有完全的可采性，即使被告人翻供稱該供述是在被告人受到強(qiáng)迫等不自愿的情況下作出的同樣如此[4]309，314-320。1783年，英國(guó)高等法院在King v. Warickshall案①中，確立了至今仍滲透在英美證據(jù)法中一個(gè)規(guī)則，即自愿性規(guī)則(the voluntariness rule)。該規(guī)則認(rèn)為，“自白能否作為證據(jù)被接受，是基于這樣一個(gè)考慮，即該自白是不是值得相信的。一個(gè)自由和自愿的自白是非常值得相信的，因?yàn)檫@種自白被認(rèn)為是來(lái)自被告人那種強(qiáng)烈的犯罪罪惡感。但是，自白是基于刑訊、脫罪等可疑的強(qiáng)迫形式，那么就應(yīng)該放棄它，就應(yīng)該被排除”。隨后，該條款被固定下來(lái)。1884年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Hopt v. Utah案②中，作出了關(guān)于自白可采性的第一個(gè)裁決，并從此案開始適用該規(guī)則。該案中，最高法院第一次贊成了Warickshall案的觀點(diǎn)，認(rèn)為“當(dāng)被告人的自白是在受到了當(dāng)局的引誘、威脅或許諾的情況下作出時(shí)，因被告人在這種情況下所作的自白剝奪了他的自由意志或自我控制，他的自白并不具有法律意義上的自愿性。因此，這種情況下獲得的自白應(yīng)該被排除”。

3.憲法權(quán)利的保障

如今，普通法下的自愿性規(guī)則被賦予了新的內(nèi)涵，并逐步上升到憲法的高度。如果被告人對(duì)庭前供述的可采性提出質(zhì)疑時(shí)，除了運(yùn)用普通法的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查外[5]96-102，更要結(jié)合憲法所賦予的正當(dāng)權(quán)利一并進(jìn)行審查。主要包括：

(1)正當(dāng)程序的權(quán)利。根據(jù)美國(guó)憲法第五修正案的規(guī)定，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。當(dāng)被告人認(rèn)為庭前作出的供述侵犯了憲法第五修正案的正當(dāng)程序權(quán)利時(shí)，法官就要結(jié)合該修正案的內(nèi)容進(jìn)行審查。經(jīng)審查，被告人的異議理由成立的，將產(chǎn)生兩種后果：第一，導(dǎo)致違憲。第二，適用排除規(guī)則。一是該庭前供述既不能作為獨(dú)立證據(jù)，也不能作為彈劾證據(jù)；二是對(duì)于非自愿或者以強(qiáng)迫方式獲取的被告人庭前供述，是否適用毒樹之果規(guī)則，最高法院至今尚未明確表態(tài)。但是，一般認(rèn)為，就像第四修正案領(lǐng)域一樣，毒樹之果規(guī)則同樣適用于非自愿的被告人庭前供述[6]448-449。

(2)反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)。當(dāng)被告人認(rèn)為庭前作出的供述侵犯了其反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)時(shí)，法官需要對(duì)是否違反了這一特權(quán)進(jìn)行審查。經(jīng)審查，被告人的異議理由成立的，將產(chǎn)生兩方面后果。第一，導(dǎo)致違憲。第二，適用排除規(guī)則。一是不得用于獨(dú)立證據(jù)和彈劾證據(jù)。就像正當(dāng)程序條款所要求的那樣，在針對(duì)被告人的審判中，侵犯第五修正案反對(duì)自我歸罪特權(quán)而獲取的被告人庭前供述，無(wú)論用以何種目的，都不具有可采性。二是適用毒樹之果規(guī)則。反對(duì)自證其罪特權(quán)既禁止直接使用強(qiáng)制獲得的供述，也禁止該供述的派生證據(jù)，因?yàn)橄惹笆艿轿廴镜墓┦錾形吹玫綇氐變艋?，同時(shí)這也能夠起到防止非自愿性陳述及其派生證據(jù)在刑事審判中被使用的目的③。

(3)米蘭達(dá)權(quán)利。被告人認(rèn)為庭前作出的供述侵犯了其米蘭達(dá)權(quán)利時(shí)，法官需要對(duì)是否違反了這一特權(quán)進(jìn)行審查。經(jīng)審查，若被告人的異議理由成立的，將產(chǎn)生兩方面后果：第一，所獲取的嫌疑人庭前供述不能作為獨(dú)立證據(jù)使用，但如果被告人當(dāng)庭提供的供述與羈押訊問(wèn)中的供述不一致，檢察官可以將違反米蘭達(dá)規(guī)則而獲得的供述作為彈劾證據(jù)使用；第二，不適用或者只適用有限的毒樹之果規(guī)則，所獲取的嫌疑人重復(fù)供述、證人證言、實(shí)物證據(jù)等派生證據(jù)，通常不會(huì)被排除。之所以不適用毒樹之果規(guī)則，主要是因?yàn)槊滋m達(dá)規(guī)則僅僅是一項(xiàng)預(yù)防性規(guī)則，違反該規(guī)則獲得的供述并不必然屬于“強(qiáng)迫方式”獲得的供述，沒(méi)有必要將毒樹之果規(guī)則作為救濟(jì)手段④

(4)律師辯護(hù)權(quán)。被告人以庭前作出的供述侵犯了其憲法第六修正案的律師辯護(hù)權(quán)時(shí)，法官需要對(duì)是否違反了這一權(quán)利進(jìn)行審查。經(jīng)審查，被告人的異議理由成立的，將產(chǎn)生兩方面后果。第一，不得作為獨(dú)立證據(jù)，但可以作為彈劾證據(jù)。違反第六修正案律師辯護(hù)權(quán)取得的歸罪性言論，不能用于控方舉證階段的獨(dú)立證據(jù)。但根據(jù)Michigan v. Jackson案⑤所確立的杰克遜規(guī)則，可以將該庭前供述作為彈劾證據(jù)使用。最高法院將杰克遜規(guī)則視為一種預(yù)防性規(guī)則，旨在提供一種“第二層的保護(hù)”。就像違反米蘭達(dá)規(guī)則的供述可以用于彈劾目的一樣，違反杰克遜規(guī)則而獲取的供述盡管不能作為獨(dú)立證據(jù)使用，但可以用作彈劾證據(jù)。第二，適用毒樹之果規(guī)則。如在Fellers v. United States案⑥中，最高法院認(rèn)為，在被告人家里取得的第一次有罪供述，發(fā)生在提起正式起訴之后，應(yīng)當(dāng)適用第六修正案權(quán)利。由于在被告人并沒(méi)有放棄該項(xiàng)權(quán)利的情況下，警察故意獲取了其有罪供述，導(dǎo)致該供述不具有可采性，遂將該案發(fā)回上訴法院。

綜上，在美國(guó)，被告人對(duì)庭前供述的證據(jù)能力提出異議時(shí)，賦予的基本權(quán)利以及依據(jù)憲法所設(shè)定的規(guī)則。

三、法德國(guó)家的實(shí)質(zhì)審查模式

(一)“證據(jù)自由原則”的法國(guó)

在法國(guó)，刑事訴訟證據(jù)的一個(gè)重要特點(diǎn)是貫徹“證據(jù)自由原則”(la liberté de la prevue )，即犯罪得以任何證據(jù)形式(mode de preuve)證明之[7]373-374。如根據(jù)《法國(guó)刑事訴訟法典》第427條的規(guī)定，在通常情況下，可以任何形式的證據(jù)來(lái)認(rèn)定犯罪。因此，在刑事訴訟中的所有證據(jù)，包括物證、書證、證人證言、被告人供述、各種筆錄、鑒定意見等，只要是按照一定的形式并遵守特定的規(guī)則提取，都可以提交法庭，作為法官形成內(nèi)心確信的因素[8]246。同理，對(duì)被告人庭前供述來(lái)說(shuō)，只要是按照特定的形式和規(guī)則所獲取的，原則上都具有證據(jù)能力[9]346-349。當(dāng)被告人對(duì)此提出異議時(shí)，主要審查庭前供述是否違反了特定的形式和規(guī)則。包括：

一是審查獲取被告人庭前供述時(shí)，是否進(jìn)行了權(quán)利告知。在調(diào)查現(xiàn)行犯罪或初步調(diào)查階段，如果拘留和逮捕受調(diào)查人，應(yīng)首先向被拘留人告知犯罪的性質(zhì)，隨后告知其各項(xiàng)權(quán)利。在正式偵查階段，嫌疑人第一次到案時(shí)，預(yù)審法官還應(yīng)當(dāng)告知其有選擇沉默的權(quán)利[7]234-235。

二是審查獲取被告人庭前供述時(shí)，是否不當(dāng)限制了其人身自由。這主要涉及拘留和逮捕兩項(xiàng)限制人身自由的措施。在司法警察調(diào)查現(xiàn)行犯罪階段，對(duì)于沒(méi)有任何跡象表明其實(shí)行了犯罪或企圖實(shí)行犯罪的，被扣留的時(shí)間僅以聽取其陳述所需的時(shí)間為限，通常不超過(guò)48小時(shí)。在司法警察初步調(diào)查階段，為了避免發(fā)生最為嚴(yán)重的濫用權(quán)力的情形，拘留始終應(yīng)當(dāng)接受共和國(guó)檢察官的監(jiān)督，如果警察對(duì)某人拘留超過(guò)24小時(shí)，即應(yīng)當(dāng)將該人送到共和國(guó)檢察官面前，由共和國(guó)檢察官聽取當(dāng)事人的陳述，經(jīng)書面形式批準(zhǔn)才能延長(zhǎng)拘留時(shí)間，延長(zhǎng)的時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)。在有組織的犯罪案件中，拘留時(shí)間可以再延長(zhǎng)2次，各24小時(shí)，而每一次延長(zhǎng)都要由自由與羈押法官依據(jù)共和國(guó)檢察官的申請(qǐng)作出決定[7]243。

三是審查獲取被告人庭前供述時(shí)，是否對(duì)其遵守了訊問(wèn)規(guī)則。主要包括，訊問(wèn)時(shí)是否系在律師在場(chǎng)的情況下進(jìn)行，在每次訊問(wèn)嫌疑人之前是否在4個(gè)工作日即將案卷提交律師查用，犯罪嫌疑人第一次到案后是否在工作日內(nèi)將案卷提交律師查用，以及訊問(wèn)嫌疑人時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵守的其他規(guī)定等。這些規(guī)定，旨在確保訊問(wèn)時(shí)，不得損害犯罪嫌疑人的尊嚴(yán)，不損害辯護(hù)權(quán)，不得以任何不正當(dāng)或殘酷的手段，粗暴地迫使其作出供認(rèn)或招認(rèn)[7]374-377。

四是審查獲取被告人庭前供述時(shí)，所制作的訊問(wèn)筆錄情況。包括拘留的理由及拘留開始與結(jié)束的日期和時(shí)間，均應(yīng)當(dāng)在筆錄中寫明，并在拘留地點(diǎn)的警務(wù)場(chǎng)所的專門登記簿上進(jìn)行登記。每次對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行訊問(wèn)的時(shí)間，以及各次訊問(wèn)之間的間隔休息時(shí)間，當(dāng)事人進(jìn)食的時(shí)間，都應(yīng)當(dāng)在相同的登記簿上寫明。筆錄還應(yīng)寫明當(dāng)事人對(duì)行使其權(quán)利提出的請(qǐng)求以及對(duì)這些請(qǐng)求所做的答復(fù)與處理。所有這些應(yīng)載事項(xiàng)均應(yīng)特別經(jīng)當(dāng)事人旁注簽字，在當(dāng)事人拒絕簽字的情況下，筆錄應(yīng)當(dāng)載明。為避免犯罪嫌疑人的意思被歪曲，法律還要求犯罪嫌疑人親自閱讀并簽字，不按規(guī)定簽字的筆錄視為不成立[9]348-365。

五是審查獲取被告人庭前供述時(shí)，是否進(jìn)行了錄音錄像。為了避免對(duì)拘留時(shí)取得的犯罪嫌疑人供述發(fā)生爭(zhēng)議，在重罪案件的初步調(diào)查階段，司法警察在警務(wù)場(chǎng)所對(duì)被拘留人進(jìn)行訊問(wèn)要進(jìn)行視聽錄像；在正式偵查階段，預(yù)審法官在預(yù)審室內(nèi)對(duì)重罪案件嫌疑人的訊問(wèn)，也要進(jìn)行錄音錄像。如果因?yàn)榧夹g(shù)上的原因無(wú)法錄制，應(yīng)當(dāng)在筆錄中作出記載。當(dāng)被告人對(duì)該訊問(wèn)筆錄提出異議時(shí)，依據(jù)控辯雙方的申請(qǐng)或者由法官?zèng)Q定，可以在預(yù)審階段或在審判階段查看這些錄音錄像[7]375。

綜上，經(jīng)審查，根據(jù)證據(jù)自由原則，凡是符合上述特定形式和規(guī)則所獲取的被告人庭前供述，原則上都具有證據(jù)能力。然而，法國(guó)刑事訴訟的“證據(jù)自由”并不是絕對(duì)的，也包含著種種限制。其中，一個(gè)重要的限制因素就是“對(duì)文明基本價(jià)值的尊重”，不能為了獲取被告人庭前供述而采取有損人的基本權(quán)利或辯護(hù)權(quán)利的手段。

(二)“證據(jù)使用禁止”與“直接言詞原則”的德國(guó)

在德國(guó)，被告人庭前供述的證據(jù)能力主要受到以下兩方面的限制：

1.被告人庭前供述的證據(jù)使用禁止

所謂證據(jù)使用禁止(“Beweisverwentungsverbote”)，是指在公開審判或者刑事判決中透漏某些信息可能會(huì)侵犯有關(guān)個(gè)人的合法權(quán)益，因而應(yīng)當(dāng)被禁止使用而不具有證據(jù)能力[11]191。根據(jù)證據(jù)使用禁止的規(guī)定，被告人庭前供述原則上不具有證據(jù)能力。

第一，德國(guó)刑事訴訟法第136a條規(guī)定的證據(jù)使用禁止。根據(jù)該條規(guī)定，禁止使用的訊問(wèn)方法包括：一是使用虐待、使疲累、施打藥物、身體侵害等對(duì)被審訊人生理造成影響的方式；二是使用欺罔、恐嚇、催眠術(shù)、法律所未規(guī)定的利益相許諾等對(duì)審訊人心理造成影響的方式；三是違反刑事訴訟法的規(guī)定所采取的強(qiáng)制措施；四是有損被審訊者記憶力及判斷能力的措施[10]265-269。如果被告人庭前供述是通過(guò)上述方式取得的，即使犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有翻供并且同意將這些供述作為證據(jù)使用，也必須將這些供述強(qiáng)制排除。因?yàn)橄右扇说耐?，可能是在?qiáng)迫他作出供述的違法手段的影響下作出的。法律認(rèn)為非法獲得的供述不可以“使用”。這意味著這些供述不能直接或間接地作為證據(jù)，甚至不能用作喚起證人記憶或質(zhì)疑其證言的一種方式[11]87-89。

第二，德國(guó)刑事訴訟法第136條規(guī)定的證據(jù)使用禁止。根據(jù)該條的規(guī)定，在初次訊問(wèn)時(shí)，要告知嫌疑人有保持沉默的權(quán)利。對(duì)違反該條的告知義務(wù)是否成立證據(jù)使用禁止存有爭(zhēng)議。起初，該條被認(rèn)為只是一項(xiàng)純粹的訓(xùn)示規(guī)定，違反該規(guī)定不適用證據(jù)使用禁止。后來(lái)，在審判程序中，法官未履行對(duì)被告人告知拒絕陳述之義務(wù)時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)使用禁止，但當(dāng)警察實(shí)行訊問(wèn)卻忘了告知犯罪嫌疑人有拒絕陳述權(quán)時(shí)，則否定證據(jù)使用禁止。如今，聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)不許為不利于己之陳述為刑事訴訟法的一項(xiàng)基本原則，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)。無(wú)論是法官還是警察，違反這一原則應(yīng)成立證據(jù)使用禁止。然而，這也并不絕對(duì)。聯(lián)邦最高法院同時(shí)認(rèn)為，偵訊人員雖然違反告示義務(wù)，但犯罪嫌疑人、被告人已知悉其享有沉默權(quán)并自愿作出供述時(shí)，該供述仍然具有證據(jù)能力。聯(lián)邦最高法院持此觀點(diǎn)的理由是，偵訊人員所造成的程序錯(cuò)誤，因犯罪嫌疑人、被告人的同意或者是自發(fā)性供述而得到了彌補(bǔ)[10]249-254。

第三，毒樹之果(Die Früchte des vergifteten Baumes)理論。主要有兩種情形：一是重復(fù)供述。如在以前的訊問(wèn)中，偵訊人員未行告知義務(wù)，而犯罪嫌疑人、被告人在后來(lái)的訊問(wèn)中被告知享有沉默權(quán)后，仍然作出了相同的供述。對(duì)第二次供述是否具有證據(jù)能力，要視偵訊人員是否履行加重的告知義務(wù)而定。如果偵訊人員在第二次訊問(wèn)時(shí)，明確告知犯罪嫌疑人、被告人其以前的供述因違反告知義務(wù)而沒(méi)有證據(jù)能力，此時(shí)其仍自愿作出第二次供述，則該供述具有證據(jù)能力。反之，偵訊人員未履行該加重的告知義務(wù)，則其供述沒(méi)有證據(jù)能力。因?yàn)楸桓嫒撕芸赡芟嘈?，反正其做過(guò)的供述已經(jīng)無(wú)法從這世上被磨減，因此其在后來(lái)的訊問(wèn)中再重復(fù)其所做過(guò)之陳述。這就使得，此前訴訟程序之違法效果持續(xù)下去，而未得到彌補(bǔ)。二是基于非法口供而獲取的間接證據(jù)。比如在一起謀殺案中，被告人在脅迫之下不僅承認(rèn)了自己的罪行，并且供出其藏尸所在，此時(shí)，基于判決內(nèi)容的實(shí)體真實(shí)性，通常認(rèn)為該間接證據(jù)具有證據(jù)能力[10]3-4。不過(guò)，在其他案例中，聯(lián)邦最高法院也鮮明地表明了立場(chǎng)，即只有當(dāng)所取得的間接證據(jù)，依據(jù)當(dāng)時(shí)的調(diào)查結(jié)果極有可能不需要違反訴訟程序亦可獲得時(shí)，才允許該間接證據(jù)具有證據(jù)能力。否則，無(wú)異于鼓勵(lì)偵訊人員使用非法的禁止手段，使得刑事訴訟法第136a條變得毫無(wú)意義[10]250-254。

2.直接言詞原則下的被告人庭前供述

德國(guó)的刑事訴訟程序中，在調(diào)查證據(jù)時(shí)，還通常適用言詞辯論和直接審理原則，來(lái)排除被告人庭前供述的證據(jù)能力。所謂言詞辯論原則，是指只有經(jīng)過(guò)言詞陳述和提及的證據(jù)材料才能用作裁判的依據(jù)，亦即將之限制在以言詞辯論所為的審判程序中。所謂直接審理原則，是指法官只有對(duì)被告人的訊問(wèn)、證據(jù)調(diào)查的結(jié)果以及總體印象，才能作為裁判的基礎(chǔ)。該原則包含兩層意思：一是原則上，法官需要自己審理案件，不得委托他人來(lái)完成證據(jù)調(diào)查工作；二是法官需要親自對(duì)被告人和證人進(jìn)行訊問(wèn)，對(duì)原始事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，不能用書面筆錄等證據(jù)形式替代[10]490-491。在言詞辯論和直接審理原則下，偵查階段形成的卷宗原則上不能作為裁判的依據(jù)，在審判程序以外所獲取的其他材料原則上不得作為裁判的基礎(chǔ)。因此，對(duì)被告人的訊問(wèn)，原則上不得用朗讀其以前在庭前所取得的訊問(wèn)筆錄代替。法官要從被告人對(duì)自己犯罪事實(shí)的當(dāng)面承認(rèn)陳述中，獲得有關(guān)供述的心證。因?yàn)?，被告人庭外訊?wèn)筆錄，雖然在形式上能夠證明被告人曾經(jīng)做出過(guò)有罪供述以及供述的內(nèi)容，但是在實(shí)體上，無(wú)法確保該供述的真實(shí)性，也無(wú)法據(jù)此立即認(rèn)定被告人犯罪事實(shí)的成立，而這些只有在證據(jù)調(diào)查程序中才能夠確定?？梢?，在德國(guó)，由于貫徹嚴(yán)格的言詞辯論和直接審理原則，無(wú)論被告人是否翻供，偵訊人員在庭前所形成的訊問(wèn)筆錄，因與該原則相悖而被法庭排斥，不能作為裁判的基礎(chǔ)，通常不具有證據(jù)能力。

四、日本的混合模式

在日本，當(dāng)被告人對(duì)庭前供述提出異議時(shí)，主要審查以下方面：

(一)審查訊問(wèn)被告人的行為是否符合刑事訴訟法的一般規(guī)定

為了防止警察濫用權(quán)力獲取非法供述，日本《刑事訴訟法》增設(shè)了偵查人員訊問(wèn)嫌疑人的規(guī)定，這主要體現(xiàn)在第198條等規(guī)定中⑦。包括：一是除了遭到拘留或逮捕外，嫌疑人是否到案取決于其自身的意愿，到案后，也可以隨時(shí)離開。即便嫌疑人“自愿”到案，也要對(duì)到案的時(shí)間、警察的態(tài)度和訊問(wèn)方法等進(jìn)行綜合判斷。如果認(rèn)為具備實(shí)質(zhì)強(qiáng)制時(shí)，不僅在該時(shí)點(diǎn)上可以視為拘留，而且，對(duì)羈押本身的合法性也會(huì)帶來(lái)影響。二是告知嫌疑人有沉默權(quán)。在進(jìn)行訊問(wèn)時(shí)，警察應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人沒(méi)有必要違反自己的意思進(jìn)行供述。訊問(wèn)警官變更時(shí)，需要重新告知上述內(nèi)容。嫌疑人是否接受訊問(wèn)作出供述，也取決于嫌疑人的自愿。三是偵查人員雖然有訊問(wèn)的權(quán)力，但是嫌疑人卻沒(méi)有供述的義務(wù)。對(duì)被逮捕、羈押的嫌疑人來(lái)說(shuō)，盡管其沒(méi)有拒絕到案和離開的自由，但到訊問(wèn)室后，如果其拒絕接受訊問(wèn)，偵查人員只能盡力說(shuō)服。一旦嫌疑人拒絕接受訊問(wèn)的意思已經(jīng)十分明確，偵查人員就喪失了繼續(xù)訊問(wèn)的理由。四是對(duì)嫌疑人的供述，可以制作筆錄，由嫌疑人閱讀或者向其宣讀，并問(wèn)明該記錄是否有誤。如果嫌疑人提出修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該情況記入筆錄。如果嫌疑人對(duì)該筆錄沒(méi)有異議，可以要求他簽名或者蓋章。但是否署名、捺印，也是犯罪嫌疑人的自愿[12]66-72。

(二)審查訊問(wèn)被告人時(shí)是否使用了憲法和刑事訴訟法明確禁止的手段

第一，根據(jù)日本憲法第38條第2款的規(guī)定，通過(guò)強(qiáng)制、刑訊、脅迫、超期羈押、拘禁等方式所獲取的供述應(yīng)當(dāng)被排除。由于刑訊逼供、脅迫和長(zhǎng)期不當(dāng)羈押或拘禁，是重大的違法行為，強(qiáng)制在一定程度上也是重大的違法行為。因此，憲法規(guī)定要排除這些具有重大違法的、沒(méi)有自愿性的供述。如果犯罪嫌疑人是真正的罪犯而且坦白了真實(shí)事實(shí)，那么，只排除通過(guò)刑訊逼供等違法手段獲取的那些供述；但如果無(wú)辜的犯罪嫌疑人作出了虛假的供述，此時(shí)要將沒(méi)有自愿性的供述全部排除。而且不能事先依據(jù)該供述判斷犯罪嫌疑人是否是真正的罪犯。第二，根據(jù)日本《刑事訴訟法》第319條、第322條的規(guī)定，如果庭前供述是通過(guò)拷問(wèn)、強(qiáng)制、脅迫、長(zhǎng)期扣留或者拘禁、欺騙、誘導(dǎo)等并非基于嫌疑人、被告人自由意志的情況下獲取的，應(yīng)當(dāng)將該供述予以排除。而且，在大多數(shù)案件中，還應(yīng)當(dāng)把導(dǎo)致該非自愿供述的調(diào)查行為，評(píng)價(jià)為違法。此時(shí)，需要通過(guò)其他途徑證明供述的真實(shí)性，而不能恢復(fù)該供述的證據(jù)能力[12]42-43。

(三)審查訊問(wèn)被告人時(shí)是否侵犯了被告人的基本權(quán)利

主要包括沉默權(quán)、辯護(hù)權(quán)以及犯罪嫌疑人在偵查階段享有的請(qǐng)求告知羈押理由、對(duì)羈押裁判提出準(zhǔn)抗告、請(qǐng)求保全證據(jù)等權(quán)利。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，被告人翻供的理由成立，被告人庭前供述系通過(guò)使用了法律的禁止手段、侵害了其合法權(quán)益等違背被告人自由意志的方式獲取的，應(yīng)當(dāng)將該庭前供述排除，不得作為證據(jù)使用。當(dāng)然，該庭前供述是否被排除也有著模糊地帶。主要包括：其一，通過(guò)夜間調(diào)查獲取的供述。判例認(rèn)為，除非夜間調(diào)查與被告人供述的非自愿性之間有因果關(guān)系，否則夜間調(diào)查并不必然使供述喪失證據(jù)能力。其二，沒(méi)有取下手銬的情況下獲取的供述。判例認(rèn)為，如果在沒(méi)有取下手銬的情況下就對(duì)正在被羈押的嫌疑人進(jìn)行審訊，可以推定嫌疑人的身心受到了壓迫，如無(wú)相反證據(jù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該供述的自愿性持懷疑態(tài)度。其三，在承諾情況下而獲取的供述。這些承諾的方式包括，如果能夠作出供述，嫌疑人將不被逮捕、不被起訴、盡快釋放、獲得寬大處理、供述不能作為證據(jù)以及僅判處罰金，等等。在日本的判例中，大多數(shù)的判例否定了被告人在被承諾情況下作出供述的證據(jù)能力。其四，運(yùn)用欺騙手段獲取的供述。日本判例認(rèn)為，主要看運(yùn)用該方式是否使嫌疑人心理受到了強(qiáng)制，從而作出了可能是虛假的有罪供述。如果運(yùn)用該方法，并不會(huì)誘發(fā)虛假供述的危險(xiǎn)，則該供述具有證據(jù)能力[8]455-457。

綜上，在日本，符合自愿性和特定規(guī)則取得的庭前供述通常具有證據(jù)能力。

五、被告人庭前供述證據(jù)能力的比較分析

(一)對(duì)大多數(shù)國(guó)家而言，符合一定條件的被告人庭前供述通常具有證據(jù)能力

通過(guò)對(duì)主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家三種模式的比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是英美國(guó)家的程序控制模式，還是法德國(guó)家的實(shí)質(zhì)審查模式，抑或是日本的混合模式，當(dāng)被告人翻供或者對(duì)庭前供述的證據(jù)能力提出異議時(shí)，都存在一個(gè)共同點(diǎn)，那就是符合一定條件的庭前供述通常具有證據(jù)能力。

一是在英美國(guó)家，即便被告人翻供，符合自愿性的被告人庭前供述，也可作為證據(jù)使用。如在英國(guó)，被告人當(dāng)庭翻供稱庭前供述是以違背其自由意志等方式獲取，并對(duì)采信該庭前供述提出質(zhì)疑時(shí)，法官通常對(duì)該供述是否具有自愿性進(jìn)行審查。如果發(fā)現(xiàn)該庭前供述系被告人自由意志的真實(shí)表示，則該庭前供述具有證據(jù)能力。在美國(guó)，法官經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，被告人翻供后的庭前供述，不是通過(guò)引誘、威脅或許諾等侵犯被告人憲法權(quán)利、違反其自由意志情況下作出的，該庭前供述同樣具有證據(jù)能力。二是在法德國(guó)家，除強(qiáng)調(diào)證據(jù)使用禁止和直接言詞原則的德國(guó)不認(rèn)可庭前供述證據(jù)能力外，其他國(guó)家通常都認(rèn)可被告人的庭前供述可以作為證據(jù)使用。如在法國(guó)，刑事訴訟證據(jù)的一個(gè)重要特點(diǎn)是“證據(jù)自由”，即犯罪得以任何證據(jù)形式證明之。因此，在刑事訴訟中，即使被告人翻供，其庭前的供述只要是按照一定的形式并遵守特定的規(guī)則提取，都可以作為證據(jù)[8]246。三是在混合模式的日本，作為傳聞證據(jù)的例外，符合自愿性的庭前供述，具有證據(jù)能力；而且，即便這些庭前供述因被告人翻供而被排除，也不意味著在任何情況下都喪失了證據(jù)能力。根據(jù)日本刑事訴訟法第328條的規(guī)定，當(dāng)被告人當(dāng)庭翻供或者與庭前供述出現(xiàn)矛盾的情況下，在判斷庭前供述和當(dāng)庭供述何者更具有證明力時(shí)，即便已經(jīng)被排除的庭前供述，也可以作為彈劾證據(jù)使用[12]78-80。

綜上，除德國(guó)以外，其他主要發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)缀醵汲姓J(rèn)被告人翻供后庭前供述的證據(jù)能力。相比而言，在我國(guó)，根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，只要是偵查、檢察、審判等有權(quán)人員，依法收集的被告人供述，無(wú)論是庭前供述還是當(dāng)庭供述，都屬于嫌疑人、被告人的供述和辯解這一法定證據(jù)種類，都具有完全的證據(jù)能力?？梢姡覈?guó)在認(rèn)可被告人庭前供述證據(jù)能力的態(tài)度方面與國(guó)外主流國(guó)家是保持一致的。

(二)在判斷庭前供述證據(jù)能力的過(guò)程中，各個(gè)國(guó)家審查判斷的程序和關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)不盡相同

通常情況是，在注重程序控制的英美國(guó)家，強(qiáng)調(diào)在陪審團(tuán)不在場(chǎng)的情況下，啟動(dòng)專門的排除和辨別程序，通過(guò)程序控制排除不具有自愿性的庭前供述，防止庭前供述干擾陪審團(tuán)而產(chǎn)生預(yù)先裁斷。如在英國(guó)，當(dāng)被告人對(duì)庭前供述的可采性提出質(zhì)疑時(shí)，法官在就該問(wèn)題作出裁決之前，常常在陪審團(tuán)不在場(chǎng)的情況下聽取證據(jù)。這一程序叫作“預(yù)先審查”(voir dire)。這種審查，僅僅涉及庭前供述的可采性，而不涉及真實(shí)性，檢控方不得就被告人庭前供述的真假性問(wèn)題向被告人交叉詢問(wèn)。在美國(guó)，被告人對(duì)庭前供述的可采性提出爭(zhēng)議時(shí)，則要啟動(dòng)審前動(dòng)議。在審前動(dòng)議中，陪審團(tuán)不得在場(chǎng)，由審判法官對(duì)該庭前供述的可采性作出裁定。而且，在程序控制模式的內(nèi)部，英美兩國(guó)又因關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)不同，而形成了兩種不同類型。英國(guó)側(cè)重于運(yùn)用強(qiáng)制排除和裁量排除等證據(jù)規(guī)則來(lái)判斷被告人庭前供述是否具有自愿性。而美國(guó)除了考察普通法上的自愿性規(guī)則以外，還將這些規(guī)則與憲法修正案中所保護(hù)的基本權(quán)利結(jié)合起來(lái)，形成了多個(gè)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。這就使得美國(guó)在判斷被告人庭前供述證據(jù)能力時(shí)，既要關(guān)注普通法的證據(jù)規(guī)則，又要看是否侵犯了正當(dāng)程序權(quán)利、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)、律師辯護(hù)權(quán)等憲法所保護(hù)的基本權(quán)利。

在注重實(shí)質(zhì)審查的法德國(guó)家，實(shí)行的是參審制而非陪審制，沒(méi)有采用事實(shí)認(rèn)定和法律適用的二元裁判結(jié)構(gòu)，不需要像英美國(guó)家那樣啟動(dòng)一個(gè)單獨(dú)的預(yù)先審查或?qū)徢皠?dòng)議程序，也不用擔(dān)心職業(yè)法官會(huì)受到不可靠庭前供述的證據(jù)污染。通常是將庭前供述證據(jù)能力的審查作為刑事審判中的一個(gè)環(huán)節(jié)，由同一審判組織對(duì)該證據(jù)是否合法作出實(shí)質(zhì)審查。如在法國(guó)，按照法庭審理的言詞原則，對(duì)于被告人翻供后庭前供述的證據(jù)能力，在法庭調(diào)查階段，審核獲取被告人庭前供述時(shí)，是否進(jìn)行了權(quán)利告知、是否不當(dāng)限制了被告人人身自由、是否遵守了訊問(wèn)規(guī)則等情況，將違反特定形式和規(guī)則的庭前供述予以排除。在庭審中，當(dāng)被告人先后提供的供詞不一致或者翻供時(shí)，審判長(zhǎng)需指示制作成筆錄，并對(duì)被告人庭前供述按照規(guī)定提交法庭經(jīng)各方當(dāng)事人自由辯論，由法官依自由心證對(duì)是否采信庭前供述作出判斷[7]503。在混合模式的日本，一方面，將被告人庭前供述作為傳聞證據(jù)規(guī)則的例外，具有可采性，這與英美國(guó)家有類似性；另一方面，又像法德國(guó)家那樣對(duì)被告人庭前供述進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在審查的過(guò)程中，既像英美國(guó)家那樣強(qiáng)調(diào)自愿性的審查和憲法權(quán)利的保障，又像法德國(guó)家那樣強(qiáng)調(diào)是否違反了特定的取證規(guī)則，因而形成了融合英美和法德國(guó)家的混合審查模式。對(duì)比我國(guó)，對(duì)被告人庭前供述證據(jù)能力的審查并沒(méi)有像英美國(guó)家設(shè)置單獨(dú)的審查程序，而是和其他證據(jù)一同在庭前會(huì)議或法庭調(diào)查階段進(jìn)行審查判斷。從這一點(diǎn)上來(lái)看，我國(guó)與法德國(guó)家的實(shí)質(zhì)審查模式具有很大的相似性。但從具體的審查內(nèi)容來(lái)看，由于我國(guó)被告人不享有沉默權(quán)，其是以如實(shí)供述義務(wù)為前提的，這就與強(qiáng)調(diào)供述自由、無(wú)罪推定原則等法德國(guó)家在審查的側(cè)重點(diǎn)上又有很大的差別。

(三)在判斷被告人庭前供述是否具有證據(jù)能力時(shí)，通常以自愿性為采信標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)其內(nèi)心的自由意志

在主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家，通常采用自愿性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷被告人庭前供述是否具有證據(jù)能力。這一標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)在的標(biāo)準(zhǔn)，是以被告人在庭前沒(méi)有供述義務(wù)為前提的，強(qiáng)調(diào)符合自愿性的被告人庭前供述可以作為證據(jù)。在英美國(guó)家，通常是建立了自白的自愿性規(guī)則，只有符合自愿性的被告人庭前供述，才具有證據(jù)能力。如1783年，英國(guó)高等法院在King v. Warickshall案⑧中確立了自愿性自白規(guī)則，即“自白能否作為證據(jù)被接受，是基于這樣一個(gè)考慮，即該自白是不是值得相信的。一個(gè)自由和自愿的自白是非常值得相信的，因?yàn)檫@種自白被認(rèn)為是來(lái)自被告人那種強(qiáng)烈的犯罪罪惡感。但是，自白是基于刑訊、脫罪等可疑的強(qiáng)迫形式，那么就應(yīng)該放棄它，就應(yīng)該被排除”。1884年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Hopt v. Utah案⑨中，作出了關(guān)于自白可采性的第一個(gè)裁決，認(rèn)為“當(dāng)被告人的自白是在受到了當(dāng)局的引誘、威脅或許諾的情況下作出時(shí)，因被告人在這種情況下所作的自白剝奪了他的自由意志或自我控制，他的自白并不具有法律意義上的自愿性。因此，這種情況下獲得的自白應(yīng)該被排除”。而且，美國(guó)將自白的自愿性規(guī)則與憲法所保護(hù)的正當(dāng)程序條款、不自證其罪特權(quán)、辯護(hù)權(quán)等結(jié)合起來(lái)，設(shè)定了多層保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。

在法德等主要發(fā)達(dá)國(guó)家，被告人也沒(méi)有法律上的供述義務(wù)，被告人是否作出供述，同樣是基于其自由意志。如在法國(guó)，刑事訴訟的“證據(jù)自由”并不是絕對(duì)的，也包含著種種限制。其中，一個(gè)重要的限制因素就是“對(duì)文明基本價(jià)值的尊重”。不能為了查明事實(shí)真相而采取“酷刑拷打”“刑訊逼供”等任何手段[7]76。在德國(guó)，刑事訴訟法第136a條規(guī)定了“禁止的訊問(wèn)方法”。所有這些措施，旨在保障犯罪嫌疑人、被告人有是否作出陳述的自由意志[10]249-254。在混合模式的日本，要使被告人翻供后庭前供述具有證據(jù)能力，其核心是必須保證該供述具有自愿性，以體現(xiàn)被告人的自由意志。如果庭前供述是通過(guò)強(qiáng)制、拷問(wèn)、長(zhǎng)期羈押、脅迫、欺騙、誘導(dǎo)等并非基于嫌疑人、被告人自由意志的情況下獲取的，應(yīng)當(dāng)將該供述予以排除。而且，日本《憲法》第38條第1款所規(guī)定的沉默權(quán)，不僅限于法律上賦予供述義務(wù)所進(jìn)行的強(qiáng)迫，而且還包括禁止在偵查階段中的事實(shí)上的強(qiáng)迫，并且后者才是更為重要的內(nèi)容，以此來(lái)保護(hù)被告人庭前供述所具有的自愿性[12]127。

反觀我國(guó)，犯罪嫌疑人在接受偵查人員的訊問(wèn)時(shí)，在法律上是有供述義務(wù)的。如2018年修改的刑事訴訟法第120條繼續(xù)沿用了1996年的規(guī)定，即犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的訊問(wèn)，要如實(shí)回答。雖然2018年新刑訴法第52條規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，但這是在有供述義務(wù)基礎(chǔ)上的外在強(qiáng)迫，即不得用外在偵查方法等強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述。而只是違反了犯罪嫌疑人的自由意志所產(chǎn)生的“內(nèi)在強(qiáng)迫”，并不在我國(guó)現(xiàn)行法律所禁止的范圍之內(nèi)。盡管各主要發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)缀醵家?guī)定了被告人翻供后庭前供述具有證據(jù)能力，但由于我國(guó)與西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家法律所建立的基礎(chǔ)不同，導(dǎo)致被告人翻供后庭前供述能夠作為證據(jù)的范圍也會(huì)不同。雖然，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，采用外在標(biāo)準(zhǔn)比內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)更加容易把握，畢竟人的內(nèi)心和自由意志是不容易加以判斷的。但是，內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)范圍要比外在標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)范圍更加廣泛，其不僅涵蓋了通過(guò)外部強(qiáng)迫所產(chǎn)生的被告人庭前供述，而且還包括通過(guò)違反嫌疑人、被告人自由意志所產(chǎn)生的被告人庭前供述。由此不難看出，與國(guó)外主要發(fā)達(dá)國(guó)家相比，雖然從表面上看都承認(rèn)被告人翻供后庭前供述具有證據(jù)能力，但是，我國(guó)采用的是以法律上有供述義務(wù)的“外部標(biāo)準(zhǔn)”，與國(guó)外那種沒(méi)有供述義務(wù)、強(qiáng)調(diào)自由意志的“內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)”，有著質(zhì)的區(qū)別。

(四)被告人翻供后，各國(guó)對(duì)排除通過(guò)什么樣的方法和手段所獲取的庭前供述的規(guī)定也有所不同

盡管各國(guó)通常認(rèn)可被告人庭前供述的證據(jù)能力，但當(dāng)被告人以各種理由對(duì)庭前供述的證據(jù)能力提出質(zhì)疑時(shí)，由于各個(gè)國(guó)家對(duì)被告人供述的采信標(biāo)準(zhǔn)、背后所隱藏的司法理念等存在著差異，導(dǎo)致對(duì)排除通過(guò)什么樣的方法和手段所獲取的被告人庭前供述的規(guī)定也有所不同。如在英國(guó)，排除不具有自愿性庭前供述的范圍包括：其一，對(duì)作出供述的人進(jìn)行逼迫，包括采用拷訊、不人道或者有辱人格的遭遇、使用或者威脅使用暴力等方法獲取的供述；其二，在當(dāng)時(shí)的情況下，“可能導(dǎo)致被告人因此作出的供述不可靠的言行”而獲得或者可能是因此獲得的供述。其三，在任何程序中，如果法院認(rèn)為采納檢控方所取得的供述，對(duì)程序的公平造成不利影響時(shí)，法院可以裁量將該供述排除[1]239-255。

在美國(guó)，則將普通法中自愿性規(guī)則與憲法修正案中所保護(hù)的基本權(quán)利結(jié)合起來(lái)，在排除被告人庭前供述時(shí)，既禁止采用違反普通法下的自愿性所獲取的供述，又禁止違反憲法所保障的基本權(quán)利所獲取的供述。主要包括：其一，如果該供述是在受到任何形式的暴力或威脅，給予任何明示或暗示的承諾，或者是施加任何不適當(dāng)影響的情況下作出的，那么，該供述不具有自愿性，不得被采納為證據(jù)⑩。其二，如果在刑事審判中，將警察通過(guò)向犯罪嫌疑人施加不適當(dāng)?shù)膲毫Χ@取的有罪供述用作反對(duì)嫌疑人的證據(jù)，也就等于否定了嫌疑人憲法第五修正案的正當(dāng)程序保護(hù)，由此導(dǎo)致該供述既不可以作為獨(dú)立證據(jù)，也不可以作為彈劾證據(jù)，應(yīng)該予以排除。?其三，如果被告人作出的供述違背了反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)，那么該供述不得被用作獨(dú)立證據(jù)和彈劾證據(jù)?。其四，如果被告人作出的供述違反了米蘭達(dá)規(guī)則，以及違反了憲法第六修正案的律師辯護(hù)權(quán)，那么該供述本身不能作為獨(dú)立證據(jù)，但是可以作為彈劾證據(jù)?。

在法國(guó)，當(dāng)被告人翻供對(duì)庭前供述提出異議時(shí)，對(duì)司法警察或預(yù)審法官收集證據(jù)時(shí)“使用不正當(dāng)手段”的做法進(jìn)行懲處的同時(shí)，還要將由此取得的被告人庭前供述予以排除。這些不正當(dāng)手段包括，“酷刑拷打”“刑訊逼供”“電話誘導(dǎo)”“濫用監(jiān)聽”等。在一些極端案件中，甚至有以下不正當(dāng)手段，如為了獲取被告人庭前供述，有的預(yù)審法官模仿受控告人的聲音，有的司法警察事先擬定好問(wèn)題，然后在電話中就這些問(wèn)題進(jìn)行誘導(dǎo)談話并進(jìn)行秘密錄音等[7]76-78。在德國(guó)，禁止使用的訊問(wèn)方法主要包括：一是使用虐待、使疲累、施打藥物、身體侵害等對(duì)被審訊人生理造成影響的方式；二是使用欺罔、恐嚇、催眠術(shù)、法律所未規(guī)定的利益相許諾等對(duì)審訊人心理造成影響的方式；三是違反刑事訴訟法的規(guī)定所采取的強(qiáng)制措施；四是有損被審訊者記憶力及判斷能力的措施。對(duì)上述方法所獲取的庭前供述，無(wú)論被告人翻供與否，應(yīng)予強(qiáng)制排除[10]265-269。在日本，嚴(yán)禁采用強(qiáng)制、刑訊逼供、脅迫、通過(guò)長(zhǎng)期不當(dāng)羈押與拘禁、欺騙、誘導(dǎo)、疾病等并非基于嫌疑人自由意志的手段獲取供述。被告人翻供后，經(jīng)審查被告人庭前供述系通過(guò)上述非法手段獲得的，應(yīng)當(dāng)予以排除[13]42-43。

反觀我國(guó)，雖然對(duì)禁止獲取犯罪嫌疑人、被告人供述的方法和手段規(guī)定的范圍較寬，與國(guó)外主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家基本相同，甚至在某些方面還超過(guò)了其他國(guó)家，比如欺騙手段也是我國(guó)所禁止的。但是，與國(guó)外使用禁止方法獲取的供述要被排除不同，我國(guó)排除的卻非常有限，通常僅排除通過(guò)刑訊、威脅、非法拘禁三種非法取證手段獲取的被告人供述，而對(duì)以引誘、欺騙以及其他非法方法收集的被告人供述，在立法上采取裁量排除的方式，在司法實(shí)務(wù)中則往往不予排除。這就導(dǎo)致，當(dāng)被告人翻供對(duì)庭前供述提出質(zhì)疑時(shí)，我國(guó)在排除被告人翻供后的庭前供述的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于兩大法系主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家。也就是說(shuō)，在我國(guó)，能夠具有證據(jù)能力的被告人庭前供述的范圍，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他主要發(fā)達(dá)國(guó)家。因此，縱然各個(gè)國(guó)家均承認(rèn)翻供后庭前供述的證據(jù)能力，但對(duì)獲取該供述所禁止使用的方法和手段不同，導(dǎo)致被告人翻供后庭前供述是否具有證據(jù)能力也會(huì)有所不同。

(五)被告人翻供后，基于被告人非法庭前供述而獲取的重復(fù)供述、證人證言、實(shí)物證據(jù)等毒樹之果是否排除也有所不同

當(dāng)被告人翻供導(dǎo)致庭前供述被排除后，隨之而來(lái)的就是如何看待毒樹之果。被告人庭前供述所產(chǎn)生的毒樹之果主要包括，基于該非法供述而取得的重復(fù)供述、證人證言、實(shí)物證據(jù)等。對(duì)該問(wèn)題，由于各個(gè)國(guó)家的立法背景和保護(hù)的核心利益不同，也有所不同。在英國(guó)，對(duì)違反《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條“強(qiáng)制排除”的規(guī)定所產(chǎn)生的重復(fù)供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。如在R v McGovern案中，警察在非法獲取了嫌疑人供述后的第二天進(jìn)行了第二次訊問(wèn)。此次訊問(wèn)是根據(jù)《守則C》的規(guī)定進(jìn)行的，并且有沙律師在場(chǎng)，被告人作出了充分的供述。上訴法院認(rèn)為，被告人在第一次接受訊問(wèn)時(shí)已經(jīng)作出了一系列的供述，這些供述有可能對(duì)第二次訊問(wèn)產(chǎn)生影響。如果第一次訊問(wèn)受到了污染，那么，第二次訊問(wèn)肯定也受到了污染，也應(yīng)當(dāng)予以排除[1]239-242。

在美國(guó)，則根據(jù)不同的情況作出處理。其一，違反憲法第五修正案正當(dāng)程序條款所取得的毒樹之果，一般予以排除。對(duì)于非自愿的供述或以強(qiáng)迫方式獲得的供述，是否適用毒樹之果規(guī)則，最高法院至今尚未明確表態(tài)。但一般認(rèn)為，就像憲法第四修正案領(lǐng)域一樣，由此獲得的毒樹之果應(yīng)當(dāng)予以排除[6]448-449。其二，違反憲法第五修正案強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)所取得的毒樹之果，應(yīng)當(dāng)予以排除。根據(jù)Harrison v. United States案的判決主旨，在檢察官不能證明重復(fù)供述是通過(guò)先前非法途徑以外的其他正當(dāng)途徑獲得時(shí)，該供述將會(huì)被排除，因?yàn)橄惹笆艿轿廴镜墓┦錾形吹玫綇氐變艋?根據(jù)Counselman v. Hitchcock案的判決主旨，反對(duì)自證其罪特權(quán)既禁止直接使用強(qiáng)制獲得的供述，也禁止該供述的派生證據(jù)。?在Chavez v. Martinez 案的判決主旨則表明，遭受強(qiáng)制性警察訊問(wèn)的個(gè)人受到自動(dòng)保護(hù)，以保證他的非自愿性陳述以及由此派生的證據(jù)，不被在隨后的刑事審判中使用。?其三，違反米蘭達(dá)規(guī)則情況下所獲取的毒樹之果，通常不予排除。如在Oregon v. Elstad案?中，最高法院拒絕了排除重復(fù)供述的主張。在Michigan v.Tucker案?中，最高法院在排除違反米蘭達(dá)規(guī)則所獲取的嫌疑人供述以后，認(rèn)為基于該供述所獲取的證人證言具有可采性。在United States v. Patane案?中，最高法院判決認(rèn)為，沒(méi)有按要求對(duì)嫌疑人進(jìn)行米蘭達(dá)警告，不會(huì)成為排除實(shí)物證據(jù)的理由，畢竟實(shí)物證據(jù)一經(jīng)取得就無(wú)法再次收集。其四，違反憲法第六修正案的律師辯護(hù)權(quán)所獲取的毒樹之果，通常予以排除。如在Fellers v. United States案?中，最高法院對(duì)警察故意獲取的重復(fù)供述采取了否定態(tài)度。

在德國(guó)，對(duì)重復(fù)供述是否具有證據(jù)能力，要視偵訊人員是否履行加重的告知義務(wù)而定。如果偵訊人員明確告知嫌疑人，之前的供述因違反告知義務(wù)而沒(méi)有證據(jù)能力，此時(shí)其仍自愿作出重復(fù)供述，則該供述具有證據(jù)能力。反之，則該重復(fù)供述沒(méi)有證據(jù)能力。因?yàn)楸桓嫒撕芸赡芟嘈?，反正其做過(guò)的供述已經(jīng)無(wú)法從這世上被磨減，因此其在后來(lái)的訊問(wèn)中再重復(fù)其所做過(guò)的供述。這就使得，此前訴訟程序的違法效果持續(xù)下去，而未得到彌補(bǔ)。對(duì)基于被告人非法供述而獲取的間接證據(jù)。如在一謀殺案中，被告人在脅迫之下不僅承認(rèn)了自己的罪行，并且供出其藏尸所在，此時(shí)，基于判決內(nèi)容的實(shí)體真實(shí)性，通常認(rèn)為該間接證據(jù)具有證據(jù)能力。不過(guò)，在其他案例中，聯(lián)邦最高法院也鮮明地表明了立場(chǎng)，即只有當(dāng)所取得的間接證據(jù)，依據(jù)當(dāng)時(shí)的調(diào)查結(jié)果極有可能不需違反訴訟程序亦可獲得時(shí)，才得允許該間接證據(jù)具有證據(jù)能力[10]250-254。

反觀我國(guó)，由于被告人以刑訊逼供為由翻供以后，如果排除了該非法手段獲取的庭前供述，就必然會(huì)涉及重復(fù)供述問(wèn)題。然而，對(duì)重復(fù)供述如何處理，2017年兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條規(guī)定，除偵查期間更換承辦人再次訊問(wèn)或者在審查逮捕、審查起訴和審判期間再次訊問(wèn)，被告人自愿供述的以外，原則上應(yīng)當(dāng)一并排除。該規(guī)定從司法解釋層面上填補(bǔ)了我國(guó)重復(fù)性供述如何處理的空白，具有重要的意義。但認(rèn)真分析，該規(guī)定僅規(guī)定了采用刑訊逼供一種方式獲取的被告人供述應(yīng)當(dāng)排除，排除的范圍仍十分有限，而對(duì)被告人威脅、引誘、欺騙以及采取非法拘禁等非法限制人身自由的方法取得的重復(fù)性供述，如何處理仍然缺乏明確的規(guī)定。如此的立法盲區(qū)，不得不說(shuō)是我國(guó)非法口供排除規(guī)則的一大弊端。因?yàn)?，如果不排除重?fù)供述，無(wú)異于告訴偵查人員可以通過(guò)獲取重復(fù)供述的方式，來(lái)規(guī)避非法口供排除規(guī)則。對(duì)于通過(guò)被告人非法供述而獲取的證人證言，我國(guó)立法中也沒(méi)有明確規(guī)定。但從我國(guó)刑事訴訟法第56條的規(guī)定看，似乎和重復(fù)供述一樣，也不承認(rèn)其波及效力。即只要對(duì)該證人沒(méi)有采用暴力、威脅等非法手段，即便該證人證言是根據(jù)非法供述獲取的，也不會(huì)被排除。對(duì)基于非法供述而收集的物證、書證等實(shí)物證據(jù)，我國(guó)則通常采取不予排除的態(tài)度。由于對(duì)毒樹之果是否排除也反映了各個(gè)國(guó)家所保護(hù)的不同核心利益。因此，從我國(guó)對(duì)毒樹之果的立場(chǎng)可以看出，我國(guó)在保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人免遭刑訊逼供等非法侵害方面，與國(guó)外相比仍有較大的差距。

六、結(jié)語(yǔ)

被告人庭前供述的證據(jù)能力，不僅反映了各個(gè)國(guó)家的證據(jù)制度，更為重要的是反映了一國(guó)對(duì)被告人人權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀，體現(xiàn)了國(guó)家所保護(hù)的核心價(jià)值和理念，代表著國(guó)家的法治文明程度。從表面上看，我國(guó)認(rèn)可被告人庭前供述的證據(jù)能力，而且因沒(méi)有采用事實(shí)認(rèn)定和法律適用的二元裁判結(jié)構(gòu)，在承認(rèn)庭前供述證據(jù)能力方面與當(dāng)今主要法治國(guó)家，特別是法德國(guó)家的實(shí)質(zhì)審查模式?jīng)]有大的區(qū)別。然而，認(rèn)真分析不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)在判斷被告人庭前供述是否具有證據(jù)能力時(shí)，是以被告人在法律上有如實(shí)供述義務(wù)為前提的，被告人在法律上沒(méi)有選擇作出供述或不作出供述的自由，這就與國(guó)外主要法治國(guó)家那種沒(méi)有供述義務(wù)、強(qiáng)調(diào)被告人的意志自由有著質(zhì)的區(qū)別。由于所保護(hù)的基本價(jià)值和核心理念不同，導(dǎo)致我國(guó)在判斷被告人庭前供述的證據(jù)能力時(shí)，更多地強(qiáng)調(diào)打擊犯罪而輕視人權(quán)保障，集中體現(xiàn)在被告人庭前供述的適用范圍、審查的側(cè)重點(diǎn)、禁止獲取供述的方法和手段，以及如何對(duì)待重復(fù)性供述等毒樹之果方面，與國(guó)外仍有很大的差距。立足本土法律實(shí)踐，查找與國(guó)際主要法治國(guó)家的落差，反思當(dāng)今我國(guó)庭前供述的一系列問(wèn)題，嚴(yán)格貫徹直接言詞原則，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，取消如實(shí)供述義務(wù)，限制庭前供述及毒樹之果的證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)是我國(guó)今后一段時(shí)期內(nèi)完善刑事證據(jù)制度的發(fā)展方向。

注釋：

① King v. Warickshall， 168 Eng. Rep. 234， 234-35 (K.B. 1783).

② Hopt v. Utah， 110 U.S. 574 (1884).

③ Chavez v. Martinez， 538 U.S. 760 (2003).

④ Michigan v.Tucker， 417 U.S. 433 (1974).

⑤ Michigan v. Jackson， 475 U.S. 625 (1986).

⑥ Fellers v. United States， 540 U.S. 519(2004).

⑦ 《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯. 北京： 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第47頁(yè)。

⑧ King v. Warickshall， 168 Eng. Rep. 234， 234-35 (K.B. 1783).

⑨ Hopt v. Utah， 110 U.S. 574 (1884).

⑩ Bram v. United States， 168 U.S. 532， 542 (1897).

? Brown v. Mississippi， 297 U.S. 278， 286 (1936).

? Malloy v. Hogan， 378 U.S. 1 (1964).

? Miranda v. Arizona， 384 U.S. 436 (1966).

? Harrison v. United States， 392 U.S. 219 (1968).

? Counselman v. Hitchcock， 142 U.S. 547， 586 (1892).

? Chavez v. Martinez， 538 U.S. 760 (2003).

? Oregon v. Elstad， 470 U.S. 298 (1985).

? Michigan v.Tucker， 417 U.S. 433 (1974).

? United States v. Patane， 524 U.S. 630 (2004).

? Fellers v. United States， 540 U.S. 519(2004).