文◎羅開卷趙擁軍

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組織他人搶發(fā)微信紅包并抽頭營(yíng)利的應(yīng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪論處

文◎羅開卷*趙擁軍**

由于紅包金額尾數(shù)最小的這個(gè)紅包對(duì)于搶紅包者而言是一個(gè)不確定的結(jié)果因素，因此，搶發(fā)紅包是一種以不確定結(jié)果的手段爭(zhēng)奪財(cái)物的行為。在具有輸贏規(guī)則的微信群中組織搶發(fā)紅包屬于賭博行為，故建立微信群并設(shè)定輸贏規(guī)則繼而組織他人搶發(fā)紅包而從中抽頭營(yíng)利的，同時(shí)構(gòu)成賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重處即以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪量刑。

微信搶紅包 賭博 開設(shè)賭場(chǎng)

在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，傳統(tǒng)的賭博活動(dòng)亦隨之而發(fā)展變化，行為人充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將違法犯罪行為拓展到了網(wǎng)絡(luò)空間。特別是在當(dāng)前手機(jī)移動(dòng)終端時(shí)代，微信紅包［1］作為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物，日益受到社交網(wǎng)絡(luò)的青睞。然而，便捷的社交工具和移動(dòng)支付方式在豐富人們生活的同時(shí)，也為違法犯罪提供了新的空間。實(shí)踐中，行為人利用微信群和微信紅包開設(shè)賭局的違法犯罪行為（如行為人通過(guò)建立微信群，組織他人以“搶紅包”并從中抽頭營(yíng)利的方式來(lái)設(shè)置賭局，接受他人以“發(fā)紅包”的方式投注等，已經(jīng)成為賭博莊家及相關(guān)人員吸取賭資、牟取暴利的重要手段）時(shí)有發(fā)生，因其能克服時(shí)空差距、活動(dòng)便捷、操作簡(jiǎn)單、不需要進(jìn)行現(xiàn)金交易、資金劃撥迅速、隱蔽性強(qiáng)等特點(diǎn)，通常會(huì)具有其他案件所不具備的社會(huì)危害性。但是在司法認(rèn)定中，對(duì)于行為人建立微信群，設(shè)定規(guī)則組織他人“搶紅包”并從中抽頭營(yíng)利的行為，是構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場(chǎng)罪抑或兩罪并罰存有爭(zhēng)議，本文擬對(duì)此進(jìn)行探討。

一、信息網(wǎng)絡(luò)空間可以成為賭場(chǎng)

對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)能否認(rèn)定為“賭場(chǎng)”，曾有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第303條規(guī)定的賭場(chǎng)應(yīng)為供賭博之用、能實(shí)際出入的物理意義上的場(chǎng)所。而網(wǎng)絡(luò)賭博參賭者并非面對(duì)面，賭博場(chǎng)地是虛擬網(wǎng)絡(luò)而非現(xiàn)實(shí)空間，如果將其認(rèn)定為賭場(chǎng)，則有違罪刑法定原則。但是當(dāng)前通說(shuō)認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)為賭博行為提供了一個(gè)全新的空間，盡管該空間看似是一個(gè)虛擬的，但卻是基于一個(gè)真實(shí)的物理結(jié)構(gòu)的數(shù)字化空間，是由各種線路及各種計(jì)算機(jī)設(shè)備連接建成的一個(gè)系統(tǒng)，仍然是一個(gè)真實(shí)的物理結(jié)構(gòu)，只要稍有一些網(wǎng)絡(luò)知識(shí)的人都能夠找到賭博網(wǎng)站，點(diǎn)擊即能進(jìn)人賭博網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博活動(dòng)，并且能隨時(shí)退出，完全隨賭博參與人的意愿。因此，網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)與現(xiàn)實(shí)賭場(chǎng)并沒有實(shí)質(zhì)差別，只不過(guò)是隨著科技的發(fā)展出現(xiàn)的一個(gè)新生事物罷了。此外，對(duì)“賭場(chǎng)”作這樣的擴(kuò)張解釋，并未超出刑法條文本身的含義和國(guó)民預(yù)測(cè)的可能性，因而不屬于類推解釋，并未違反罪刑法定原則。故此，“賭場(chǎng)”除了傳統(tǒng)的物理性場(chǎng)所外，還包括虛擬性平臺(tái)。

2005年5月11日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《辦理賭博刑事案件解釋》）。該解釋第2條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開設(shè)賭場(chǎng)’。”之后，《刑法修正案（六）》對(duì)《刑法》第303條進(jìn)行了修改，將開設(shè)賭場(chǎng)行為從賭博罪中剝離出來(lái)單獨(dú)成罪即開設(shè)賭場(chǎng)罪，并設(shè)置了較賭博罪更高的法定刑（最高法定刑為10年有期徒刑，而賭博罪的最高法定刑為3年有期徒刑）。2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪意見》）。該意見第1條對(duì)利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)的行為屬于“開設(shè)賭場(chǎng)”的情形進(jìn)行了界定，同時(shí)還明確了開設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)以及網(wǎng)絡(luò)賭資計(jì)算方式等問(wèn)題。可見，以上法律、司法解釋及規(guī)范性文件均明確了信息網(wǎng)絡(luò)空間可以構(gòu)成賭場(chǎng)。

二、在具有輸贏規(guī)則的微信群中搶發(fā)紅包屬于賭博行為

本案中，被告人葉某伙同王某、徐某、李某用組建了微信群，組織、召集錢某、孫某等50人通過(guò)以“紅包接龍”的方式進(jìn)行搶發(fā)紅包，由搶到紅包金額尾數(shù)最小的人繼續(xù)發(fā)下一個(gè)紅包，對(duì)其行為的定性，存在兩種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人葉某、王某、徐某、李某等以營(yíng)利為目的，利用在網(wǎng)絡(luò)上組建微信群的方式開設(shè)賭場(chǎng)，從中抽頭獲利，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，被告人葉某通過(guò)微信群聚集的參賭人員系朋友及朋友各自邀請(qǐng)的朋友，并未對(duì)社會(huì)不特定公眾開放，而他人也無(wú)法通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索該群組并徑自加入，不符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的場(chǎng)所開放性和參賭人員不特定性的特征，因此，被告人葉某等人利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以搶發(fā)紅包方式進(jìn)行賭博的行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。

筆者認(rèn)為，對(duì)本案被告人的行為進(jìn)行定性，首先應(yīng)當(dāng)界定賭博行為以及在具有一定規(guī)則的微信群中搶發(fā)紅包行為的性質(zhì)。

首先，賭博是指就偶然的輸贏以財(cái)物進(jìn)行賭事或者博戲的行為。偶然的輸贏，是指結(jié)果取決于偶然因素，這種偶然因素對(duì)當(dāng)事人而言具有不確定性，至于客觀上是否已經(jīng)確定則無(wú)關(guān)緊要；偶然因素既可以是將來(lái)的因素，也可能是現(xiàn)在或者過(guò)去的因素（只要對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是不確定的即可）。即使當(dāng)事人的能力對(duì)結(jié)果產(chǎn)生一定影響，但只要結(jié)果有部分取決于偶然性，就是賭博。如果對(duì)于一方當(dāng)事人而言，勝敗的結(jié)果已經(jīng)確定，則不能成為賭博。賭事，是指勝敗完全取決于偶然因素的情況；博戲，是指勝敗部分取決于偶然因素、部分取決于當(dāng)事人的能力的情況。賭博還必須是勝者取得財(cái)物，敗者交付財(cái)物；這里的財(cái)物包括財(cái)產(chǎn)性利益。如果雙方以財(cái)物以外的利益進(jìn)行賭事或者博戲，則不屬于賭博［2］。由此可見，賭博是靠偶然的機(jī)會(huì)而僥幸地獲得財(cái)物，它煽動(dòng)了人們的僥幸心，使人喪失勤勞致富的意愿，容易誘發(fā)搶劫、故意傷害甚至故意殺人等各種犯罪行為。因而為了保護(hù)國(guó)民一般的健全的經(jīng)濟(jì)觀念和勞動(dòng)觀念，刑法以賭博罪來(lái)規(guī)制其意欲通過(guò)不勞而獲的想法。

其次，微信紅包可以分為普通紅包和拼手氣紅包，前者是指一對(duì)一或者一對(duì)多發(fā)送，即輸入一定的金額后，發(fā)給指定的人；而后者則是指用戶設(shè)定好總金額以及紅包個(gè)數(shù)之后，可以生成不同金額的紅包，即需要輸入發(fā)紅包的個(gè)數(shù)和總金額，在分享給微信群后，每個(gè)紅包金額隨機(jī)生成。由于本案中微信群中搶到的“拼手氣”紅包金額的大小是隨機(jī)確定的，發(fā)紅包者以及搶紅包者均無(wú)法左右紅包中的金額。因此，對(duì)于發(fā)紅包者或者搶紅包者而言，紅包金額尾數(shù)最小的這個(gè)紅包便是一個(gè)不確定的結(jié)果因素，沒有搶到這個(gè)紅包者，則其搶到的其他紅包金額便是其獲利所得，即贏者；搶到了這個(gè)金額尾數(shù)最小的紅包者便需要根據(jù)微信群的規(guī)則，通過(guò)群里的“代包手”發(fā)紅包。搶到了金額尾數(shù)最小的紅包者支付給“代包手”238元，實(shí)際發(fā)放金額為200元，剩余38元作為抽頭，其中“代包手”分得3-5元。由此，搶到紅包金額尾數(shù)最小的紅包者，其搶到該紅包金額肯定要小于需要再次發(fā)送的紅包金額（238元），當(dāng)然屬于該局（該次）搶紅包中的輸者。由此，這便屬于依靠偶然的機(jī)會(huì)而僥幸獲得財(cái)物，這種僥幸心理是指僥幸自己不是搶到紅包金額尾數(shù)最小者，則搶到的紅包里的金額便是獲利，搶到的金額尾數(shù)是最小的，則在該局（該次）搶紅包中便輸了，由此，這就有了輸贏，完全是一種以不確定結(jié)果的手段方式爭(zhēng)奪財(cái)物的行為。因此，在具有輸贏規(guī)則的微信群中搶發(fā)紅包屬于賭博行為。

本案中，被告人葉某等人建立微信群，通過(guò)設(shè)定規(guī)則組織，召集錢某、孫某、周某等50人通過(guò)以“紅包接龍”的方式進(jìn)行搶發(fā)紅包，在該微信群運(yùn)營(yíng)期間共發(fā)放紅包4542個(gè)，涉案賭資832569元，被告人葉某、王某、徐某三人共從中抽頭164357元，被告人李某實(shí)際分得17965元。根據(jù)《辦理賭博刑事案件解釋》第1條的規(guī)定，被告人葉某等人是以營(yíng)利為目的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“聚眾賭博”，其行為均構(gòu)成賭博罪，且系共同犯罪。

三、設(shè)定規(guī)則利用微信搶發(fā)紅包方式進(jìn)行賭博的組織者應(yīng)當(dāng)定性為開設(shè)賭場(chǎng)罪

根據(jù)《刑法》第303條第2款的規(guī)定，開設(shè)賭場(chǎng)罪是指開設(shè)進(jìn)行賭博的場(chǎng)所的行為。根據(jù)前述，本罪中的“賭場(chǎng)”可以是物理性賭場(chǎng)，也可以是虛擬性的網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)。同時(shí)，賭場(chǎng)不要求是常設(shè)的、固定的，而且在位置上沒有限制，既可以是公開的，也可以是隱秘的處所。行為人是否親臨賭場(chǎng)或者直接參與賭博，不影響本罪的成立。［3］

實(shí)踐中，聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)均有為賭博提供場(chǎng)所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為，但兩者仍然存在明顯區(qū)別。第一，聚眾賭博一般也會(huì)有個(gè)賭博的場(chǎng)所，但這個(gè)場(chǎng)所不要求必須由聚眾者所支配控制。而開設(shè)賭場(chǎng)是由開設(shè)者提供賭博場(chǎng)所，只需要賭場(chǎng)是在開設(shè)者的支配控制或主持下，在一定范圍內(nèi)為他人知曉的專門用于賭博的地方，且所開設(shè)的賭場(chǎng)無(wú)需具備對(duì)不特定的參賭者開放性特征，只要是在一定范圍內(nèi)為他人知曉即可。第二，聚眾賭博的規(guī)模一般較小，賭頭通常利用自己的人際關(guān)系在小范圍內(nèi)組織他人參賭，聚眾賭博行為中其成員相對(duì)固定，同時(shí)賭頭也參與賭博。而開設(shè)賭場(chǎng)具有一定的規(guī)模，參賭人員眾多，甚至賭場(chǎng)內(nèi)部有嚴(yán)密的組織和明確的分工。第三，聚眾賭博一般具有臨時(shí)性、短暫性的特點(diǎn)，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織。而開設(shè)賭場(chǎng)一般具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點(diǎn)（但不一定要求是常設(shè)的、固定的），只要在其時(shí)間內(nèi)、賭博人員來(lái)到賭場(chǎng)均能進(jìn)行賭博活動(dòng)。第四，聚眾賭博中的賭具有時(shí)由召集者提供，有時(shí)由參賭者自帶。而開設(shè)賭場(chǎng)中的賭具一般由賭場(chǎng)提供。第五，聚眾賭博的賭博方式一般由參賭人員臨時(shí)確定。而開設(shè)賭場(chǎng)的賭博方式具有多樣性，一般由經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定，提供籌碼，有時(shí)還有一定的賭博規(guī)程。第六，聚眾賭博者在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以營(yíng)利為目的。而開設(shè)賭場(chǎng)者在主觀方面雖然表現(xiàn)為故意，通常也以營(yíng)利為目的，但刑法并未要求構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪必須以營(yíng)利為目的，即只要行為人故意開設(shè)賭場(chǎng)的，不論出于營(yíng)利目的還是其他目的，均不影響本罪的成立。

根據(jù)上文，行為人開設(shè)賭場(chǎng)供他人賭博的，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。如果行為人在開設(shè)賭場(chǎng)的同時(shí)以營(yíng)利為目的，參與賭博的，其行為還構(gòu)成賭博罪。此時(shí)，屬于一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。

本案中，被告人葉某等人也參與了在具有輸贏規(guī)則的微信群中進(jìn)行搶發(fā)紅包的行為，即參與賭博，且參賭人數(shù)50人，涉案賭資832569元，被告人葉某、王某、徐某三人共從中抽頭164357元，根據(jù)《刑法》第303條第1款及《辦理賭博刑事案件解釋》第1條的規(guī)定，被告人葉某等人屬于以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，其行為均構(gòu)成賭博罪。同時(shí)，該微信群實(shí)質(zhì)上是被告人葉某等人利用移動(dòng)通訊終端建立的用于組織并提供他人賭博的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，該微信群盡管是建立在手機(jī)移動(dòng)終端，但其實(shí)質(zhì)是被告人建立的一個(gè)專門用于他人賭博的網(wǎng)絡(luò)空間場(chǎng)所，以代發(fā)紅包的方式接受他人“投注”。因此，被告人葉某等人建立微信群、設(shè)定輸贏規(guī)則、組織他人搶發(fā)紅包并從中抽頭營(yíng)利的行為，實(shí)際上就是開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，其作為組織者，還構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人葉某等人的行為同時(shí)構(gòu)成賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪，系想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。

根據(jù)《刑法》第303條第1款的規(guī)定，被告人葉某等人犯賭博罪，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。根據(jù)《刑法》第303條第2款的規(guī)定，被告人葉某等人犯開設(shè)賭場(chǎng)罪。同時(shí)根據(jù)《辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪意見》第1條第2款“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，被告人葉某等人開設(shè)賭場(chǎng)涉案賭資832569元，共從中抽頭164357元，其行為屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。比較被告人葉某等人犯賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪相對(duì)應(yīng)的法定刑，顯然，以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪量刑屬于處罰較重的規(guī)定，故應(yīng)對(duì)被告人葉某等人以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪處罰。

此外，本案是一起共同犯罪案件，根據(jù)刑法規(guī)定，需要根據(jù)各共犯人在共同犯罪中的地位和作用進(jìn)行量刑，確保量刑適當(dāng)。

注釋：

［1］微信紅包是騰訊旗下產(chǎn)品微信于2014年1月27日推出的一款應(yīng)用，可以實(shí)現(xiàn)發(fā)紅包、查收發(fā)記錄和提現(xiàn)等功能。微信派發(fā)紅包的形式共有兩種，一種是普通等額紅包，一對(duì)一或者一對(duì)多發(fā)送；一種是拼手氣群紅包，即用戶設(shè)定好總金額以及紅包個(gè)數(shù)之后，可以生成不同金額的紅包。每個(gè)紅包金額在0.01-200元之間隨機(jī)產(chǎn)生，最大不超過(guò)200元。

［2］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第949頁(yè)。

［3］參見馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，武漢大學(xué)出版社2014年版，第969頁(yè)。

*上海市高級(jí)人民法院刑二庭審判員，刑法學(xué)博士［200031］

**上海市徐匯區(qū)人民法院法官助理［200031］