覃冠文（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

親屬免證：究竟是誰的權(quán)利*
——以親屬免證特權(quán)權(quán)屬為基點的展開

覃冠文
（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

親屬免證特權(quán)維護(hù)的是親屬之間的親情倫常關(guān)系，其權(quán)屬的設(shè)計應(yīng)當(dāng)圍繞親情倫常關(guān)系的雙方主體來進(jìn)行。在親屬免證特權(quán)的權(quán)屬體系當(dāng)中，被追訴人享有阻止親屬作證之特免權(quán)，屬于主權(quán)利；親屬證人享有禁止提供不利于被告人的證據(jù)之特免權(quán)，屬于從權(quán)利。當(dāng)兩種權(quán)利發(fā)生沖突時，采取被追訴人免證特權(quán)優(yōu)先的原則。我國《刑事訴訟法》第188條僅確立了親屬證人拒絕出庭作證權(quán)，屬于不完整意義上的親屬免證特權(quán)。它存在侵犯被告人質(zhì)證權(quán)以及倒置作證義務(wù)的風(fēng)險。為了規(guī)避風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利定位、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利配套以及權(quán)利救濟(jì)等四個方面來對親屬免證特權(quán)進(jìn)行保障。

親屬免證；拒證權(quán)；權(quán)屬

2013年薄熙來案中曾出現(xiàn)以下情形：該案的關(guān)鍵證人、被告人薄熙來的妻子薄谷開來在庭外作了不利于被告人的證言，而當(dāng)被告人薄熙來兩次向法庭提出要求該證人出庭與其對質(zhì)時，審判長援引我國《刑事訴訟法》第188條（以下簡稱：刑訴法188條）的規(guī)定拒絕了被告人的請求。審判長認(rèn)為：法庭已經(jīng)通知證人薄谷開來，但證人薄谷開來明確表示拒絕。按刑訴法188條規(guī)定，由于證人薄谷開來系被告人的妻子，法院不能強制其出庭作證。被告人的訴求與審判長的引證，引發(fā)了學(xué)界對于刑訴法188條的定位以及理解適用等問題的廣泛關(guān)注，并在學(xué)界引發(fā)了激烈討論。從案情結(jié)果來看，證人薄谷來開在庭外作了對被告人薄熙來不利的證言，卻沒有出庭接受被告人的對質(zhì)，剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)，有違程序正義的理念。但仔細(xì)分析又會發(fā)現(xiàn)，審判長的引證卻沒有法律適用上的問題。立法已經(jīng)明確規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女可作為刑訴法188條規(guī)定的例外。審判長正確的援引法條，而結(jié)果卻有損被告人的質(zhì)證權(quán)。于是產(chǎn)生一個疑問：這是一個立法問題還是司法問題？同時還引申出一系列問題：刑訴法188條是否確立了嚴(yán)格意義上的親屬免證特權(quán)、嚴(yán)格意義上的親屬免證特權(quán)的權(quán)屬究竟由誰享有、如何保障該權(quán)利的行使？本文擬對上述問題作出嘗試性的回答。

一、親屬免證特權(quán)之權(quán)屬探究

親屬免證特權(quán)的權(quán)屬問題，首先涉及到是親屬免證特權(quán)的權(quán)利主體問題。正如艾倫教授指出：“在探討特免權(quán)規(guī)則時，一個非常重要的概念就是特免權(quán)的‘擁有者’?！畵碛姓摺瘡囊欢ㄒ饬x上說，就是特免權(quán)‘所歸屬’的人……”①[美]羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法——文本、問題和案例（第三版）》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第911頁。圍繞親屬免證特權(quán)的權(quán)屬問題，學(xué)界和實務(wù)界對此莫衷一是。例如，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸被追訴人享有；②閻磊：《構(gòu)建我國刑事訴訟證人拒證權(quán)制度的理性思考》，《江西社會科學(xué)》2003年第6期。也有的學(xué)者持反對意見，認(rèn)為親屬免證特權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)僅歸親屬證人享有；③章禮明：《親屬拒證權(quán)制度比較研究》，《河北法學(xué)》2005年第3期。還有的學(xué)者認(rèn)為，被追訴人與親屬證人兩者均享有免證的特權(quán)。④參見王琦：《在刑法規(guī)范中增加親屬作證消極豁免權(quán)的思考》，《福建法學(xué)》2010年第3期。

筆者認(rèn)為，探討親屬免證特權(quán)的權(quán)屬問題，應(yīng)當(dāng)回到該權(quán)利創(chuàng)設(shè)的原點，即親屬免證特權(quán)創(chuàng)設(shè)的初衷——維護(hù)親情倫常關(guān)系的訴訟目的。親屬免證特權(quán)所強調(diào)的是國家在保護(hù)親情倫常關(guān)系與發(fā)現(xiàn)真相之間發(fā)生沖突時，為優(yōu)先保護(hù)家庭倫理關(guān)系、維護(hù)社會秩序而特別設(shè)立的特免權(quán)。那么該權(quán)利的權(quán)屬也應(yīng)當(dāng)圍繞作證與指證的雙方——被追訴人與親屬證人來確定。親情倫常關(guān)系的維系需要被追訴人與親屬證人雙方共同努力。因此，從法理上來講，親屬免證特權(quán)也應(yīng)該由被追訴人與親屬證人共同享有。同時，受訴訟價值、訴訟地位、訴訟經(jīng)濟(jì)等因素的影響，被追訴人與親屬證人所享有的權(quán)利有所不同且存在權(quán)利位階上的主次關(guān)系。在親屬免證特權(quán)的“雙層權(quán)屬體系”當(dāng)中，被追訴人的免證特權(quán)屬于主權(quán)利，處于最核心的權(quán)利主導(dǎo)地位，亦是親屬證人免證特權(quán)啟動的前提。而親屬證人的免證特權(quán)則是附隨被追訴人免證特權(quán)而生，屬于從權(quán)利。

（一）作為主權(quán)利的特權(quán)——被追訴人免證特權(quán)

第一，從權(quán)利來源分析，被追訴人享有免證特權(quán)是親屬免證特權(quán)的應(yīng)有之義。

親屬免證特權(quán)的確立最根本的要義是為了避免親屬之間相互揭發(fā)、指證，保護(hù)親屬之間的親情倫常關(guān)系。這是親屬免證特權(quán)得以最終確立的正當(dāng)性依據(jù)。親情倫常關(guān)系的雙方主體則由被追訴人與其親屬證人構(gòu)成，親屬免證特免權(quán)也應(yīng)當(dāng)是圍繞被追訴人與親屬證人而設(shè)立的。而被追訴人作為親情倫常關(guān)系的一方當(dāng)事人，理所當(dāng)然對親情倫常關(guān)系有維護(hù)之義務(wù)。同時，親屬免證特權(quán)的確立還基于對被追訴人合法權(quán)益的保護(hù)。也只有在被追訴人的合法利益得到保護(hù)的前提下，維系被追訴人與親屬證人之間的親情倫常關(guān)系才成為可能。被追訴人作為刑事訴訟中的一方主體，在刑事司法中受到國家追訴機關(guān)的起訴，隨時可能被判處刑罰，處于極其不利的處境。此時，如果被追訴人無權(quán)行使親屬免證特權(quán)，那么親屬證人有可能會作為控方證人指證其犯罪，則被告人將會受到國家刑罰權(quán)和親權(quán)的雙重打擊，不僅不利于被追訴人的真誠悔罪和服刑后的改造，而且對于該被追訴人與親屬證人關(guān)系的維系是毀滅性的，違背了親屬免證特權(quán)確立的法理依據(jù)。這種親屬之間相互揭發(fā)指證的行為被古希臘的亞歷士多德喻為“傷天害理的罪惡”。⑤[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第50頁。

第二，從訴訟價值的角度分析，被追訴人享有免證特權(quán)是實現(xiàn)親屬免證權(quán)價值的有效途徑。

實質(zhì)上，親屬免證特權(quán)的確立是一種利益權(quán)衡規(guī)則。立法者堅信，維系親屬之間的親情倫常關(guān)系遠(yuǎn)比親屬證人在法庭上指控被告人犯罪的事實具有更高的訴訟價值。⑥參見李擁軍：《“親親相隱”與“大義滅親”的博弈：親屬豁免權(quán)的中國面相》，《中國法學(xué)》2014年第6期。國家賦予被追訴人親屬免證特權(quán)，可使被追訴人自主地行使該特權(quán)，主動避免與親屬證人的對質(zhì)沖突，最大程度上實現(xiàn)了對親情倫常關(guān)系的維護(hù)。從積極的層面分析，被追訴人主動行使親屬免證特權(quán)，可有效避免親屬因揭發(fā)、指證被追訴人而導(dǎo)致親情、家庭關(guān)系的破裂。在刑事訴訟的整個過程中，被追訴人對自己與親屬間的關(guān)系狀況以及親屬所掌握的本人的信息最為了解，對于親情倫常關(guān)系的維護(hù)與否最具判斷力，對于維護(hù)親情倫常關(guān)系免受刑事懲罰影響也最具主動性。從消極的層面分析，如果被追訴人無權(quán)把控親屬作證的“閥門”，則極易使親屬因受到追訴機關(guān)的引誘、欺詐甚至是威脅、暴力脅迫等而被迫、違心地向控方提供證言或出庭作證，使親屬免證特權(quán)所要追求的維護(hù)親情倫常關(guān)系的訴訟價值無法實現(xiàn)，同時還增加了親屬證言在證據(jù)資格上被排除的風(fēng)險。

第三，從比較法的視角看，被追訴人享有免證特權(quán)有域外法的規(guī)定作為參照借鑒。

英美法系國家的法律中均規(guī)定了親屬免證的特權(quán)，但其范圍比大陸法系國家規(guī)定的要狹窄，僅限于夫妻雙方的特權(quán)。在英美法系國家，親屬免證特權(quán)主要分為配偶證言特免權(quán)和夫妻交流特免權(quán)。在這兩項親屬特免權(quán)中，其權(quán)利的歸屬都無一例外的歸被追訴人享有。例如《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》草案第505條的規(guī)定：“刑事案件中的被告人享有禁止其配偶作證反對他的特免權(quán)；有權(quán)主張該項特免權(quán)的人應(yīng)當(dāng)是刑事案件中的被告人，或者被告人的配偶以被告人的名義主張該項特免權(quán)……”⑦易延友：《證據(jù)法的體系與精神——以美英法為特別參照》，北京大學(xué)出版社2010年版，第130頁。又如，1898年《英國刑事證據(jù)法》中也明確指出：“在普通刑案中被告人的配偶可以作證但只能當(dāng)辯護(hù)證人，不能強迫其作證。如果被告人不讓配偶出庭作證，控訴方也不得加以評論?！雹郲英]魯珀特·克羅斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志、張智輝譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第148頁。美國著名學(xué)者喬思·R·華爾茲也認(rèn)為，被告人享有阻止配偶作證的特免權(quán)，被稱之為“配偶無能力特免權(quán)”。⑨[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第369頁。而夫妻秘密交流特免權(quán)（husband-wife confidential communication privilege）是指允許被告人拒絕或者阻止其配偶披露其夫妻間的秘密交流內(nèi)容。該特免權(quán)旨在鼓勵夫妻、配偶之間進(jìn)行坦誠的交流，同時也有利于保護(hù)夫妻、配偶之間交流的隱私不受干擾。言下之意，“即使夫妻中的一方愿意為控方作證，另一方也有權(quán)阻止其披露夫妻之間基于相互信任而吐露的信息”。⑩United States v.Singleton,260 F.3d 1295,1297 n.2(11th Cir.2001).因此，該權(quán)利由夫妻雙方來共同行使，即夫妻雙方均有權(quán)阻止對方作為證人作證，這其中就包括作為被追訴人的一方。

第四，從司法現(xiàn)狀出發(fā)，被追訴人享有免證特權(quán)是防止公權(quán)力濫用，維護(hù)訴訟權(quán)利的重要保障。

被追訴人作為訴訟構(gòu)造的一方，享有法律賦予的對抗來自作為控訴方的追訴機關(guān)的訴訟權(quán)利。然而，我國刑事訴訟法的訴訟構(gòu)造體現(xiàn)出強烈的職權(quán)主義色彩，國家機關(guān)擁有強大的力量而被追訴人處于力量薄弱的一方。在司法實踐中，為了達(dá)到追訴的目的，公權(quán)力機關(guān)常常違反法定程序收集證據(jù)。如果立法沒有賦予被追訴人親屬免證特權(quán)，或者僅僅由親屬證人獨自享有，則會造成兩方面的負(fù)面效應(yīng)：一方面，在我國公權(quán)力機關(guān)尚不能被有效的予以控制的前提下，享有親屬免證特權(quán)的親屬證人極易遭到公權(quán)力機關(guān)引誘、欺騙甚至采用暴力手段而作出對被追訴人不利的證言；另一方面，由于我國沒有確立傳聞證據(jù)規(guī)則，親屬證人在庭外所作的證人證言可以在其不出庭接受質(zhì)證的情況下仍被法庭所接受，這就嚴(yán)重侵害到被追訴人的質(zhì)證權(quán)，極易出現(xiàn)司法不公的現(xiàn)象。

（二）作為從權(quán)利的特權(quán)——親屬證人的免證特權(quán)

作為親情倫常關(guān)系的另一方當(dāng)事主體，賦予親屬證人免證特權(quán)自然在法理之中。雖然親屬證人的免證特權(quán)在親屬免證特權(quán)權(quán)屬體系當(dāng)中僅處于次要的、從屬性的地位，但親屬證人的免證特權(quán)作為親屬證人一項重要的合法權(quán)利，有其必然性和重要的意義。親屬免證特權(quán)是證人特免權(quán)中的一類，它是證人基于其特定的身份而設(shè)立的。具體來說是基于身份權(quán)而確立。所謂身份權(quán)是指基于一定的身份關(guān)系的民事主體依法所享有的權(quán)利。正如史尚寬先生所言：“身份權(quán)亦稱親屬權(quán)，為由身份關(guān)系所生之權(quán)利，廣義的包括親屬法上及繼承法上之權(quán)利。最基本的身份為父母、為丈夫、為親屬，可稱為根本的身份權(quán)，然通常此等地位僅稱為身份?！雹偈飞袑挘骸队H屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第34頁。親屬證人享有免證特權(quán)，亦是基于親屬免證特權(quán)所保護(hù)的親情倫常關(guān)系的考量。親情倫常關(guān)系是由被追訴人與親屬證人雙方構(gòu)成，故這種權(quán)利所賦予行使主體也應(yīng)當(dāng)是雙向的。親情倫常關(guān)系的維護(hù)則需要被追訴人與親屬證人雙方的共同意愿和作為。如果立法僅賦予親情倫常關(guān)系一方享有該權(quán)利，則無法很好的實現(xiàn)立法者所追求的訴訟價值，至少從權(quán)利保護(hù)的角度來看是不完整的。再者，在刑事訴訟過程中，被追訴人的人身自由時常處于被限制的狀態(tài)，其意志的表達(dá)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法全面地行使親屬免證特權(quán)。因此，在賦予被追訴人親屬免證特權(quán)的同時，也應(yīng)當(dāng)給予親屬證人此項權(quán)利。既然是權(quán)利，則享有該免證特權(quán)的親屬證人既可以行使也可以放棄，而且享有不被強迫作證的權(quán)利。如《德國刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“每個證人均可以對如果回答后有可能給自己、給第51條第款所列親屬成員中的一員因其犯罪行為、違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題，拒絕予以回答?！雹凇兜聡淌略V訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第16-17頁。

（三）權(quán)利之間發(fā)生沖突時的解決原則

作為主權(quán)利的被追訴人免證特權(quán)與作為從權(quán)利的親屬證人免證特權(quán)在實踐中時常發(fā)生沖突，筆者認(rèn)為，當(dāng)兩者權(quán)利發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)采取主權(quán)利優(yōu)先原則。當(dāng)被追訴人主動行使權(quán)利時，可排除親屬證人作證的權(quán)利；而當(dāng)被追訴人明示或默示放棄該項特權(quán)時，親屬證人方可行使免證特權(quán)。此時，親屬證人面臨兩種決斷：拒絕作證或充當(dāng)證人。主權(quán)利優(yōu)先的沖突解決原則的理由如下：首先，從權(quán)利的地位分析，被追訴人免證特權(quán)在親屬免證特權(quán)權(quán)屬體系中處于主權(quán)利的地位，其決定了親屬證人免證特權(quán)的啟動與否；其次，采用該原則可最大程度地實現(xiàn)維護(hù)親情倫常關(guān)系的立法目的；最后，從訴訟經(jīng)濟(jì)角度考慮，賦予被追訴人免證特權(quán)的優(yōu)先性，使得控方每一次在向親屬證人取證之前，必須得到被追訴人的同意，可以避免控方盲目向親屬證人取證而造成的訟累。

二、親屬免證特權(quán)之內(nèi)容

由于被追訴人與親屬證人處于不同的訴訟地位，其各自所享有的親屬免證特權(quán)的權(quán)屬地位亦不相同。因此，親屬免證特權(quán)的權(quán)利內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)由此而不同。

（一）被追訴人之權(quán)利——阻止親屬作證特免權(quán)

阻止親屬作證的權(quán)利是指享有該權(quán)利之人有權(quán)阻止其親屬作證的權(quán)利，該權(quán)利在英美法系國家的語境中也被稱為“配偶無能力特免權(quán)”。③同前注⑨，喬恩·R·華爾茲文。阻止親屬作證特免權(quán)是親屬免證特權(quán)中最為核心的權(quán)利內(nèi)容。它的權(quán)利行使者由被追訴人來掌控，這也與作為主權(quán)利的被追訴人免證特權(quán)地位相符。其主要內(nèi)容是該權(quán)利的享有者有權(quán)阻止其親屬作證。其中，“阻止”的內(nèi)容既包括阻止親屬證人提供證言的權(quán)利，也包括阻止親屬證人出庭作證的權(quán)利。阻止親屬作證權(quán)利確立的理論基礎(chǔ)是基于對維系家庭倫理親情的考慮，同時也是有利于被告人原則在程序設(shè)計中的具體體現(xiàn)，凸顯了被告人在訴訟構(gòu)造中的主體地位。被告人作為訴訟構(gòu)造中的一方，是國家為實現(xiàn)刑罰權(quán)而啟動訴訟程序所要追訴的對象。面對強大的追訴機關(guān)，被告人的力量顯然是“勢單力薄”的。而刑事訴訟強調(diào)的不僅是形式上的公平，還突出實質(zhì)公平。按照“公平倒向弱者”的法理，立法者在設(shè)立刑事訴訟程序時應(yīng)適當(dāng)加強被告人一方的防御力量；在訴訟理念、程序設(shè)計上均偏向被告人一方，這樣才能使訴訟構(gòu)造達(dá)到平衡，司法公正得到彰顯。同時，由于被告人一方的防御力量加強，一定程度上也遏制了公權(quán)力機關(guān)濫用權(quán)力的可能，有利于人權(quán)保障的落實。

（二）親屬證人之權(quán)利——禁止提供不利于被追訴人之證言的特免權(quán)

所謂禁止提供不利于被追訴人之證言的權(quán)利，是指在刑事案件中作為親屬證人不能提供不利于被追訴人的證言。禁止提供不利于被追訴人之證言的特免權(quán)作為親屬證人的一項權(quán)利，其既享有不被強迫提供任何證言的權(quán)利，也享有不會被禁止作證的特權(quán)。具體而言，被追訴人的親屬作為證人，對于自己的配偶、父母、子女等親屬可能會受到國家刑事追訴或被判處刑罰的事項，享有拒絕充當(dāng)控方證人，拒絕向控方作證的權(quán)利。禁止提供不利于被追訴人之證言的權(quán)利是建立在“家庭和諧論”的理論基礎(chǔ)之上，是“尊重親屬之間的友愛這種政策”在刑事司法上的反映。④[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第30頁。在刑事訴訟中，親屬證人可能對于被追訴人作出不利證言的情形有兩方面。一方面，當(dāng)該證人的親屬尚未被檢察機關(guān)提出公訴時，親屬證人為了避免因自己作證而導(dǎo)致自己的親屬受到國家的刑事追訴而可以拒絕作證。親屬證人拒絕作證的對象主要是偵查機關(guān)。另一方面，當(dāng)該證人的親屬已經(jīng)被公訴機關(guān)提起公訴時，親屬證人亦可以因自己作證而致使親屬受到刑事處罰為由拒絕作證。該權(quán)利的范圍限于拒絕提供有可能使被追訴人陷于罪責(zé)的證言，而有利于被追訴人的證言不在此限。

三、我國親屬免證特權(quán)之權(quán)屬現(xiàn)狀

刑訴法188條中規(guī)定了被告人的配偶、父母和子女享有免于強制出庭作證的權(quán)利。該規(guī)定從一出臺即引起了學(xué)界和實務(wù)界的熱議和爭論。問題的焦點集中在兩方面：其一，刑訴法第188條是否就是嚴(yán)格意義上的親屬免證特權(quán)；其二，對刑訴法第188條究竟應(yīng)該如何理解和適用。

（一）刑訴法第188條與親屬免證特權(quán)關(guān)系的辨析

圍繞刑訴法第188條是否確立了親屬免證特權(quán)、它與親屬免證特權(quán)究竟是什么關(guān)系，目前學(xué)界主要有三種觀點：“否定說”、“肯定說”和“部分肯定說”。

“否定說”的觀點認(rèn)為我國并沒有確立親屬免證特權(quán)制度。此觀點認(rèn)為刑訴法188條中“不得強制被告人的配偶、父母和子女出庭作證，與證人拒絕作證特權(quán)不同”。⑤陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第271頁。主張“肯定說”的學(xué)者認(rèn)為“該規(guī)定的前半部分賦予了法院強制證人出庭作證的權(quán)力，是新《刑事訴訟法》建立的強制證人出庭作證制度的重要組成部分，后半部分即為我國親屬作證特免權(quán)的由來”、“我國親屬作證特免權(quán)制度已初現(xiàn)端倪”。⑥陸明明：《我國親屬作證特免權(quán)的反思與設(shè)想——基于新〈刑事訴訟法〉的規(guī)定》，《公安學(xué)刊——浙江警察學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。持“部分肯定說”的學(xué)者認(rèn)為，刑訴法188條并不是完整意義上的親屬免證特權(quán)。該條款“為維護(hù)社會關(guān)系穩(wěn)定和家庭關(guān)系和諧，避免近親屬之間對峙的尷尬局面出現(xiàn)，賦予了近親屬出庭作證的豁免權(quán)”。⑦冀祥德：《最新刑事訴訟法釋評》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第171頁。還有的學(xué)者認(rèn)為該條款屬于“范圍頗為狹窄的近親屬免于作證的特權(quán)規(guī)則”。⑧張建偉：《觀察與評價刑事訴訟法再修改的幾個角度》，《法律適用》2012年第3期。

在上述幾種觀點中，筆者贊同“部分肯定說”，即刑訴法188條確立了部分親屬免證特權(quán)制度。具體而言是確立了親屬拒絕出庭作證的特權(quán)，該權(quán)利是親屬免證特權(quán)的具體表現(xiàn)之一，由于未能觸及到親屬免證特權(quán)中以拒絕作證為核心的內(nèi)容，因此可視為不完整意義上的親屬免證特權(quán)。理由如下。

首先，在權(quán)利內(nèi)容的構(gòu)成方面，拒絕出庭作證的權(quán)利屬于親屬免證特權(quán)權(quán)利內(nèi)容的組成部分。親屬免證特權(quán)體現(xiàn)作證強迫性與作證適格性相分離的現(xiàn)象。親屬免證特權(quán)的核心要旨是拒絕作證，其目的是為了保護(hù)特定的身份關(guān)系，允許具備證人資格的親屬享有拒絕陳述所了解的案情事實以及拒絕接受司法機關(guān)詢問和提供相關(guān)證據(jù)的特權(quán)。完整的親屬免證特權(quán)包含了一系列權(quán)利內(nèi)容，如拒絕作證權(quán)、拒絕陳述權(quán)、拒絕出庭作證權(quán)等。這其中就包括了刑訴法188條中親屬證人可以拒絕出庭作證的免證特權(quán)。

其次，從目的解釋來分析，刑訴法188條的立法目的與親屬免證特權(quán)所確立的價值具有一致性。全國人大常委會法工委副主任朗勝也認(rèn)為，對該親屬免予強制出庭的立法目的，主要考慮到強制親屬在法庭上對自己的親屬被告人進(jìn)行指證“不利于家庭關(guān)系的維系和社會和諧的構(gòu)建”。⑨朗勝：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第409頁。有的學(xué)者認(rèn)為，雖然該條屬于強制證人出庭的例外規(guī)定，但其立法目的卻在于“維護(hù)家庭倫理秩序，確保家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧”。⑩樊崇義：《2012刑事訴訟法解讀與適用》，法律出版社2012年版，第254頁。可見，立法者在制訂強制證人出庭規(guī)則的同時，在其例外規(guī)則中引入、參考和借鑒了親屬免證特權(quán)的理念和相關(guān)規(guī)定，彰顯了對倫理綱常和人文道德的尊重。

最后，從文義解釋來分析，刑訴法188條中的“除外”條款在性質(zhì)上屬于親屬免證中的“特權(quán)”。刑訴法188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！闭б豢矗摋l文似乎是屬于強制證人出庭及其例外性規(guī)定。但仔細(xì)推敲其文義背后的法理，不難看出，所謂的“強制其到庭”的實質(zhì)，不在于“到庭”之形式而是“到庭”之目的?！皬娭破涞酵ァ笨梢暈樽髯C義務(wù)的保障性手段而非最終目的。其背后真正的意圖在于落實刑訴法60條明確規(guī)定的證人的作證義務(wù)。從法律條文來看，刑訴法188條中“除外”的文義解釋，可以理解為立法部門賦予這類特殊身份主體在作證上的某種“特權(quán)”。雖然該“特權(quán)”并非完整意義上的親屬免證特權(quán)，但可以肯定的是立法已經(jīng)初步確立了具備我國特色的親屬免證特權(quán)制度。因此，筆者認(rèn)為，與其說基于“除外”的特權(quán)是刑訴法188條強制證人出庭作證的例外規(guī)定，不如說是刑訴法60條中作證義務(wù)的例外條款。

（二）對不完整意義上的親屬免證特權(quán)的風(fēng)險評估

1.被告人的質(zhì)證權(quán)存在被侵犯的風(fēng)險

在許多法治發(fā)達(dá)國家，賦予刑事被告人質(zhì)證權(quán)被視為一項憲法上的基本權(quán)利。質(zhì)證權(quán)的實質(zhì)精神在于能夠強制控方證人親自出庭作證，以便在法庭上接受各方的詢問和質(zhì)證。保障被告人的質(zhì)證權(quán)，不僅是在對抗式訴訟構(gòu)造下維護(hù)被告人防御權(quán)的現(xiàn)實需要，而且也是裁判方發(fā)現(xiàn)案件真實、形成心證的保障，同時還是防止控方濫用權(quán)力的有力武器。我國司法實踐中長期存在著以“案卷筆錄為中心”的審判方式。由于我國尚未確立傳聞證據(jù)規(guī)則，出于追訴的需要，控方更傾向于選擇在法庭外收集書面證言，而不希望控方證人親自出庭作證。控方往往“通過宣讀案卷筆錄來主導(dǎo)和控制法庭調(diào)查過程”。①陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，《法學(xué)研究》2006年第4期。從這一點出發(fā)，僅賦予親屬證人拒絕出庭作證權(quán)而沒有賦予其完整意義上的親屬免證特權(quán)，在一定程度上正好“迎合”了控方的意愿，控方可以憑借強大的公權(quán)力對親屬證人施壓，從而讓其放棄出庭接受質(zhì)證的權(quán)利。加之我國證人出庭率低下的現(xiàn)狀，則更加凸顯了保障被告人質(zhì)證權(quán)的重要性與迫切性。回到薄熙來案的審判過程，正是由于刑訴法188條僅僅賦予了親屬證人拒絕出庭作證的權(quán)利，而沒有確立完整意義上的親屬免證特權(quán)，才使得司法機關(guān)以親屬證人谷開來明確拒絕出庭為由，合法地駁回了被告人要求親屬證人出庭作證和接受詢問的質(zhì)證權(quán)。為避免類似情況再出現(xiàn)，有必要增強司法的公正性，確立完整意義上的親屬免證特權(quán)。

2.倒置了作證的義務(wù)

刑訴法188條所確立的是不完整意義的親屬免證特權(quán)，親屬證人僅享有拒絕出庭作證的權(quán)利，而無拒絕作證之特權(quán)。這就導(dǎo)致一個奇特的現(xiàn)象：親屬證人的免證特權(quán)僅針對的是法官和被告人而非控方。親屬證人僅對法庭和被告人免證，卻未免除其對偵查和公訴機關(guān)的作證義務(wù)，偵查機關(guān)和公訴機關(guān)仍然可以在開庭前對親屬證人進(jìn)行取證，而且可以在親屬證人不親自出庭的情況下，將該證據(jù)提交法庭作為控方證據(jù)。這種不完整意義的親屬免證特權(quán)所帶來的弊端是倒置了親屬證人作證的義務(wù)，影響了法庭對事實證據(jù)的認(rèn)定。按照現(xiàn)代司法理念以及基本的證據(jù)法理，法庭上法官才是認(rèn)定案情事實和適用法律的最終裁決者，證人作證的對象應(yīng)當(dāng)針對的是法官，證人作證的場地應(yīng)當(dāng)是在法庭之上。而審判之前的偵查、控訴機關(guān)收集取證的行為在根本上也僅僅定性為一種“法庭準(zhǔn)備的性質(zhì)”而已，最終認(rèn)定案情事實和證據(jù)的還是以法庭為中心。立法如此規(guī)定，“將近親屬證人設(shè)置為公安、檢察的證人而非法庭的證人，違背基本的作證法理，妨礙了法庭對人證進(jìn)行有效的證據(jù)審查”。②龍宗智：《進(jìn)步及其局限——由證據(jù)制度調(diào)整的觀察》，《政法論壇》2012年第5期。

四、親屬免證特權(quán)權(quán)屬之保障

（一）權(quán)利定位——以證人權(quán)利條款的方式確立

筆者建議，將來立法對于完整意義上的親屬免證特權(quán)應(yīng)當(dāng)以證人權(quán)利條款的方式來確立，以強調(diào)親屬免證特權(quán)的權(quán)利屬性。從體系解釋上看，立法者顯然是將刑訴法188條作為強制證人出庭作證義務(wù)的特別條款，將其定位于一種義務(wù)性的規(guī)定而非權(quán)利條款。國內(nèi)許多學(xué)者也對此表示了質(zhì)疑：“禁止配偶一方作證反對另一方應(yīng)視為一項特免權(quán)規(guī)則；而且應(yīng)在此項規(guī)則中作出規(guī)定，而不是在有關(guān)證人能力的規(guī)則中規(guī)定?！雹酆渭液?、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯（下卷）》，人民法院出版社2000年版，第663頁。親屬免證特權(quán)以權(quán)利條款的方式確立具有諸多合理之處。首先，以權(quán)利條款的方式確立該制度符合親屬免證特權(quán)的權(quán)利屬性。親屬免證特權(quán)的確立，是立法者在追訴犯罪與保護(hù)親情倫常關(guān)系的沖突價值下的選擇，這說明立法者認(rèn)為保護(hù)親情倫常關(guān)系、維系家庭和諧比打擊犯罪、追訴犯罪更重要和迫切。該權(quán)利的享有者既可以行使此權(quán)利，同時也可以放棄此權(quán)利，體現(xiàn)了典型的權(quán)利屬性。其次，世界上許多法治發(fā)達(dá)國家的立法規(guī)定均將親屬免證特權(quán)視為一項權(quán)利而加以規(guī)定。如德國有關(guān)親屬免證特權(quán)的規(guī)定就以“以下人員，有權(quán)拒絕作證……”的權(quán)利條款方式來表達(dá)；④同前注②，李昌珂譯，第13頁。又如法國以“下列人員作證，可以不令其宣誓……”的權(quán)利條款來確立親屬免證特權(quán)。⑤《法國刑事訴訟法典》，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第128頁。最后，將親屬免證特權(quán)作為權(quán)利條款予以確立，體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念，彰顯了立法對公民基本權(quán)利的尊重。

（二）權(quán)利內(nèi)容——確立完整意義的親屬免證特權(quán)及其例外規(guī)定

鑒于刑訴法188條確立的不完整的親屬免證特權(quán)所存在的弊端，筆者建議在日后的修法中確立完整意義上的親屬免證特權(quán)。這里所指的完整意義上的免證特權(quán)，其實質(zhì)就是賦予被追訴人及親屬證人享有拒絕作證之權(quán)利。這不僅使親屬免證特權(quán)的權(quán)屬回歸被追訴人，而且還進(jìn)一步完善了親屬證人的權(quán)利。在親屬證人的范圍上，筆者建議其范圍與《刑事訴訟法》第106條第6項規(guī)定相符為宜，即將親屬證人限定在夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹范圍內(nèi)。該范圍大體介于英美法系國家與大陸法系國家相關(guān)規(guī)定之間，既不局限于類似英美法系規(guī)定的夫妻之間的親屬免證義務(wù)，但也不能像大陸法系國家那樣擴大到全部血親關(guān)系和姻親關(guān)系。這一范圍的劃定是基于我國當(dāng)前刑事案件的激增以及較為滯后的偵查水平的考量，在打擊控制犯罪與維護(hù)親情倫常關(guān)系之間取得平衡。

同時，鑒于我國當(dāng)前刑事犯罪率居高不下，如果無限制地允許特定身份的人行使免證特權(quán)，將不利于打擊和控制犯罪。在打擊懲罰犯罪和維護(hù)親情倫常關(guān)系兩種沖突價值的權(quán)衡下，立法在完善親屬免證特權(quán)規(guī)范的同時，應(yīng)對親屬免證特權(quán)作一些例外規(guī)定，其內(nèi)容包括：其一，親屬之間的嚴(yán)重暴力的傷害犯罪；其二，涉及危害國家安全、恐怖活動、黑社會性質(zhì)組織犯罪等。該類型犯罪的危害性極大，已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害到國家的安全、社會的穩(wěn)定和公民的人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)；其三，親屬共同犯罪的案件。

（三）權(quán)利配套——告知程序的設(shè)立

相關(guān)司法機關(guān)在訊問被追訴人、詢問親屬證人之前應(yīng)當(dāng)告知其享有的親屬免證特權(quán)的合法訴訟權(quán)利。親屬免證特權(quán)的主張是以知曉該權(quán)利存在為前提的，而該權(quán)利的知曉又是以相關(guān)機關(guān)履行告知義務(wù)為保障的。因此，相關(guān)的司法機關(guān)負(fù)有告知權(quán)利人享有親屬免證特權(quán)的義務(wù)。親屬免證特權(quán)包括阻止親屬作證之權(quán)利與禁止提供不利于被追訴人之證言之權(quán)利，在任何一項權(quán)利的行使過程中，相關(guān)的司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法定的程序履行告知義務(wù)，即向被追訴人、親屬證人告知親屬免證特權(quán)的權(quán)利主體、內(nèi)容、行使階段以及如何救濟(jì)等等。各國立法中在關(guān)于親屬免證特權(quán)的規(guī)定方面均有相應(yīng)的告知程序。例如德國《刑事訴訟法》第52條第3款規(guī)定：“每次予以詢問之前，要對擁有拒絕作證的人員和在第二款情形中要對擁有是否行使親屬免證特權(quán)之決定權(quán)的法定代理人告知他們的權(quán)利?！雹尥白ⅱ?，李昌珂譯，第14頁。又如日本《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“在詢問前，應(yīng)當(dāng)告知證人可以拒絕提供可能使自己或者本法第147條規(guī)定的人受到刑事追訴或者有罪判決的證言。對本法149條規(guī)定的人，法官認(rèn)為必要時，應(yīng)當(dāng)依照該條的規(guī)定告知其可以拒絕提供證言。”⑦《日本刑事訴訟法典》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第153頁。

（四）權(quán)利救濟(jì)——將違反親屬免證特權(quán)的證言視為無證據(jù)能力而不予采納

如何對侵害親屬免證特權(quán)的行為進(jìn)行救濟(jì)？筆者建議將違反親屬免證特權(quán)而從被追訴人、親屬證人處所獲得的證言視為無證據(jù)能力之證據(jù)而不予采納。所謂無證據(jù)能力的證據(jù)是指欠缺法定構(gòu)成要素而自始不具有證據(jù)能力，其不具有作為證據(jù)的資格、不得采信作為定案根據(jù)。如果一項證據(jù)被視為無證據(jù)能力的證據(jù)，則該證據(jù)將不可彌補并自始不具備作證的資格，從而否定了其可采性。其法理依據(jù)主要是考慮到該行為違反了法定的程序，侵害了權(quán)利享有者合法的訴訟權(quán)利，使得該取證行為和訴訟行為存在程序上的瑕疵，其所獲得的證據(jù)被認(rèn)定為“欠缺法定要素的證據(jù)”，從而被視為嚴(yán)重違法行為而不予以采納。當(dāng)司法機關(guān)違反告知程序或強迫親屬證人作證時，被追訴人與親屬證人可以向法庭主張所提供的證言為無證據(jù)能力之證據(jù)而不予以采納。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2015）12-0153-08

覃冠文，中國政法大學(xué)博士研究生。

*本文系國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重點項目“刑事訴訟法解釋學(xué)的原理及運用研究”(項目編號：14AFX014)的階段性成果。