文◎董恒　施淮榆

非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪庭審控辯爭鋒與應(yīng)對策略

文◎董恒*施淮榆*

2015年末的一則“大學(xué)生掏鳥案被重判”的消息引起輿論的廣泛關(guān)注，其中既有媒體報道出現(xiàn)偏差，容易引起民眾誤解，又有我國《刑法》對非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪設(shè)置了較重的法定刑等因素。類似案件，庭審中應(yīng)立足證據(jù)，并做好釋法說理。

一、案例及其特點(diǎn)分析

［基本案情］2014年8月間，紀(jì)某甲、蘇某某、紀(jì)某乙、吳某某、陳某某在廈門市同安區(qū)洪塘鎮(zhèn)新霞村新厝，利用氣槍非法獵捕1只黑翅鳶。2014年9月10日，紀(jì)某甲、蘇某某、紀(jì)某乙、吳某某、陳某某在廈門市同安區(qū)洪塘鎮(zhèn)新霞村至五顯鎮(zhèn)北辰山一帶，利用氣槍非法獵捕褐翅鴉鵑1只、黑翅鳶2只，后共同食用。2015年5月25日，民警向紀(jì)某乙繳獲了該把氣槍。經(jīng)鑒定：黑翅鳶、褐翅鴉鵑均為國家II級保護(hù)野生動物；該把氣槍為點(diǎn)25口徑的預(yù)充氣式氣槍。

本案是一起案中案。該伙人本系玩在一起的朋友，因紀(jì)某甲、蘇某某、紀(jì)某乙、吳某某共同設(shè)賭局對陳某某詐騙，陳某某識破騙局后報案，并舉報該伙犯罪嫌疑人有槍，同時提供了相關(guān)微信照片截圖。公安機(jī)關(guān)根據(jù)照片發(fā)現(xiàn)存在涉嫌非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的線索后立案進(jìn)行偵查。

本案證據(jù)有如下特點(diǎn)：第一，指控犯罪的關(guān)鍵證據(jù)微信照片截圖來源于犯罪嫌疑人自己的舉報，該書證有一定的客觀性，但是畢竟缺乏實(shí)物證據(jù)，對于野生動物的品種、數(shù)量方面說服力相對較弱；第二，因被獵捕、殺害的野生動物已經(jīng)滅失，鑒定機(jī)構(gòu)系根據(jù)微信照片截圖進(jìn)行鑒定；第三，從證據(jù)的對比關(guān)系來看，有罪的供述和無罪的辯解較為均衡，5名犯罪嫌疑人中，除了陳某某提供證據(jù)并完全認(rèn)罪外；因吳某某在微信照片中有露臉，所以也完全認(rèn)罪；蘇某某在公安機(jī)關(guān)偵查階段做了有罪供述并辨認(rèn)了照片，但在本院審查起訴階段翻供稱之前的筆錄不屬實(shí)，理由是心里害怕亂說的，在法庭審理時，蘇某某又完全認(rèn)罪；紀(jì)某甲、紀(jì)某乙均承認(rèn)有去打獵，但否認(rèn)有打到珍貴、瀕危野生動物。

本案的庭審過程則有如下特點(diǎn)：第一，紀(jì)某甲、蘇某某、紀(jì)某乙分別聘請了辯護(hù)人，辯護(hù)人中既有本地的律師，也有外地的律師，辯護(hù)人在庭前均充分閱卷，發(fā)表了針對性極強(qiáng)的辯護(hù)意見。第二，在審判階段，廈門市同安區(qū)人民法院按照法庭調(diào)查、舉證質(zhì)證、法庭辯論三個階段，分別于2015年12月23日、12月29日、2016年1月6日開庭，庭審階段的劃分科學(xué)，時間間隔一周，控辯雙方均有充足的準(zhǔn)備，在庭審時組織了多回合質(zhì)證、辯論，充分聽取了控辯雙方的意見。第三，社會關(guān)注度高，每次庭審均有50人以上的旁聽群眾，法庭秩序良好。

二、庭審中爭議的焦點(diǎn)問題及應(yīng)對策略

（一）鑒定意見能否采信作為本案的依據(jù)

鑒定意見是認(rèn)定本案被獵捕、殺害的動物屬于珍貴、瀕危野生動物的關(guān)鍵，因此庭審交鋒首先集中于此。歸結(jié)辯方的質(zhì)疑觀點(diǎn)有如下幾種：第一，對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)提出質(zhì)疑，辯方認(rèn)為該份鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具備鑒定珍貴、瀕危野生動物的資格并不清楚，甚至認(rèn)為林業(yè)物證鑒定師不能鑒定鳥類。第二，從委托鑒定的時間來看，本案偵查機(jī)關(guān)存在未立案先委托的嚴(yán)重瑕疵。第三，鑒定意見缺乏科學(xué)性，在缺乏實(shí)物證據(jù)的情況下，僅通過照片截圖無法判斷被獵殺的野生動物的種類，該份鑒定意見更類似告知類的說明文書，對于珍貴、瀕危野生動物的種、屬等分類情況及所應(yīng)具備的細(xì)節(jié)特征均未予以闡述。第四，鑒定意見的結(jié)論為黑翅鳶不少于兩只，該結(jié)論不具有確定性，由此導(dǎo)致可信度偏低。

針對辯方提出的上述意見，作為控方，我們首先要明確辯方的真實(shí)意圖才能進(jìn)行行之有效的答辯。辯方提出鑒定主體、程序存在問題屬于鑒定意見的常規(guī)答辯，實(shí)踐辦案中經(jīng)常遇見類似問題，本案雖然對鑒定意見的科學(xué)性、確定性等提出質(zhì)疑有一定的新意，但辯方的目的都是為了使得該份鑒定意見不被采信。我們在審查起訴階段在對該份鑒定意見進(jìn)行審查時，既核實(shí)了形式要件，也對照鑒定意見查閱了相關(guān)百科資料，進(jìn)一步了解了黑翅鳶、褐翅鴉鵑的習(xí)性、特點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上形成內(nèi)心確信，認(rèn)為該份鑒定意見可以采信作為本案的證據(jù)。據(jù)此我方分別答辯如下：第一，野生動植物種類、數(shù)量、保護(hù)等級調(diào)查與鑒別屬于林業(yè)司法鑒定的范圍。該份鑒定意見是由福建鼎力司法鑒定中心廈門分所出具，司法鑒定許可證顯示該鑒定中心的鑒定業(yè)務(wù)范圍包括林業(yè)物證鑒定，鑒定人林某、柳某均為林業(yè)物證鑒定高級工程師，均具有司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，因此本案的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)。第二，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)照片做出的鑒定意見具有客觀性，鑒定機(jī)構(gòu)何時進(jìn)行鑒定對最終的鑒定意見并不會產(chǎn)生影響。第三，從鑒定意見的內(nèi)容來看，鑒定人在鑒定時已經(jīng)進(jìn)行了分辨，從38張照片中選出23張，篩除了無法判斷的照片，從鑒定意見所附的圖片及對應(yīng)表來看，圖片細(xì)節(jié)特點(diǎn)明顯，鑒定意見的內(nèi)容清楚、明確，具體對應(yīng)到圖片中哪一只鳥是什么品種都有進(jìn)行說明。考慮到鑒定機(jī)構(gòu)具有一定的專業(yè)性，辯護(hù)人不能將普通人無法辨認(rèn)的鳥的種類就歸結(jié)為意見缺乏科學(xué)依據(jù)。第四，鑒定意見之所以認(rèn)為黑翅鳶不少于2只，是因?yàn)樵谕粡堈掌谐霈F(xiàn)了2只黑翅鳶，該意見并未違反邏輯認(rèn)定的一般規(guī)律，恰恰相反，正是根據(jù)已有信息做出的保守認(rèn)定。

值得一提的是，雖然我們對辯方的意見逐條進(jìn)行了反駁，對該份鑒定意見最終能被法院采納充滿信心，但是對辯方提出的意見也需要引起足夠的重視，比如鑒定意見在鑒定過程、鑒定依據(jù)以及對野生動物的種、屬情況的介紹方面確實(shí)可以進(jìn)一步做技術(shù)上的論證，以使鑒定意見具有更強(qiáng)的說服力，這也為我們在審查其他案件的鑒定意見提供了新的思路。

（二）在事實(shí)認(rèn)定方面的交鋒

1.被獵殺的珍貴、瀕危野生動物的品種和數(shù)量

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，非法獵捕、殺害鴉鵑（所有種）6只、其它鷹類4只即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，法定刑為5年以上10年以下有期徒刑；非法獵捕、殺害的珍貴、瀕危野生動物，其中兩種以上分別達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一半以上的，也屬于情節(jié)嚴(yán)重。因此，本案認(rèn)定非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物的品種和數(shù)量直接影響被告人量刑的輕重，庭審中控辯雙方在此交鋒亦為必然。

該節(jié)辯方提出如下質(zhì)疑意見：第一，鑒定意見為黑翅鳶不少于2只，但公訴方起訴認(rèn)定非法獵捕、殺害3只黑翅鳶事實(shí)不清，特別是起訴書認(rèn)定的第一次獵捕、殺害1只黑翅鳶的時間、地點(diǎn)不明確，黑翅鳶的下落也不清楚，不足以認(rèn)定。第二，本案并沒有找到被非法獵捕、殺害的野生動物，缺少客觀物證，照片的來源不清楚，不能僅憑照片來認(rèn)定犯罪事實(shí)。第三，照片中即便多次出現(xiàn)黑翅鳶、褐翅鴉鵑，但有的照片是重復(fù)出現(xiàn)的，因此在認(rèn)定數(shù)量上缺乏依據(jù)。

考慮我方已經(jīng)闡明鑒定意見可以采信的理由，故本節(jié)主要根據(jù)其他證據(jù)展開答辯。在法庭調(diào)查時，我方根據(jù)證據(jù)特點(diǎn)分別對蘇某某、吳某某、陳某某運(yùn)用不同的訊問思路，且均收到了理想的效果。比如對照片的提供者陳某某要求其詳細(xì)說明照片的來源，陳某某在庭審中再次確認(rèn)照片有的是在參與非法獵捕、殺害野生動物時自己拍攝的，有的是從蘇某某等人的微信朋友圈里看到并截圖保留的，我們進(jìn)一步要求陳某某明確指出其本人具體參與過的照片有哪些。對在照片中有露臉的吳某某，要求其詳細(xì)交代非法獵捕、殺害野生動物的時間、地點(diǎn)及參與人員?？紤]到蘇某某的供述并不穩(wěn)定，則利用其在庭審時有如實(shí)供述爭取從輕處罰的意愿，核實(shí)其在偵查機(jī)關(guān)供述的真實(shí)性，做好證據(jù)的固定工作。蘇某某認(rèn)罪的同時提出部分照片是自己覺得好玩轉(zhuǎn)發(fā)的，其中有的動物也被鑒定為珍貴、瀕危野生動物，但自己并不清楚是誰殺害的辯解。該部分事實(shí)因證據(jù)不足起訴書并沒有認(rèn)定，我們在庭審訊問時也進(jìn)行了說明，穩(wěn)定了蘇某某的心態(tài)。蘇某某的認(rèn)罪最終使得全案在證據(jù)對比上有罪指控成為優(yōu)勢，尤其是蘇某某除了承認(rèn)照片來源于自己的微信外，也結(jié)合照片對自己2次和紀(jì)某甲、紀(jì)某乙、吳某某、陳某某共同獵捕、殺害黑翅鳶、褐翅鴉鵑的事實(shí)進(jìn)行了確認(rèn)。

解決了本案中的照片來源及可采性問題后，我們根據(jù)照片所能反映的內(nèi)容做了進(jìn)一步說明：第一，照片是從微信朋友圈中截圖下載的，微信照片按天發(fā)送，體現(xiàn)出時間性的特點(diǎn)，照片25與照片34并非同一組照片，因此照片能夠反映本案最少存在2次以上的獵捕行為。第二，結(jié)合被告人的供述，照片25可見2只黑翅鳶和1只褐翅鴉鵑，該張照片蘇某某、吳某某、陳某某均承認(rèn)系2014年9月10日，由紀(jì)某甲、蘇某某、紀(jì)某乙、吳某某、陳某某共同獵捕、殺害，后又一起拿到蘇某某家共同食用。照片34可見1只黑翅鳶，蘇某某、吳某某、陳某某均承認(rèn)是另一起打獵所獲，其中開車的即蘇某某。因此本案被告人的有罪供述能夠得到現(xiàn)場照片的印證，足以證實(shí)該伙被告人2次非法獵捕、殺害3只黑翅鳶、1只褐翅鴉鵑的事實(shí)。

2.紀(jì)某甲、紀(jì)某乙是否實(shí)施了共同犯罪

庭審中紀(jì)某甲、紀(jì)某乙均承認(rèn)有參與打獵，但打到的都是野雞、野兔等動物，并沒見過照片截圖中出現(xiàn)的黑翅鳶、褐翅鴉鵑等珍貴、瀕危野生動物。紀(jì)某甲、紀(jì)某乙的辯護(hù)人均提出本案不足以認(rèn)定紀(jì)某甲、紀(jì)某乙參與了非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物的辯護(hù)意見。

對于不承認(rèn)犯罪事實(shí)的紀(jì)某甲、紀(jì)某乙，我們根據(jù)證據(jù)的不同細(xì)節(jié)進(jìn)行了不同的處理。紀(jì)某甲抵罪態(tài)度最頑固所以我們首先對其冷化處理，對紀(jì)某乙則利用證據(jù)需求突破。偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)向紀(jì)某乙繳獲了作案使用的1把禿鷹氣槍，且有紀(jì)某乙持槍射擊時拍攝的照片，蘇某某、吳某某、陳某某亦均指證紀(jì)某乙槍法較好，10槍能有9槍命中，所以野生動物都是紀(jì)某乙打的。最為關(guān)鍵的是，照片25中出現(xiàn)了3個不同的人腳，蘇某某、吳某某、陳某某分別進(jìn)行了辨認(rèn)，均指證右上方那個穿人字拖鞋的是紀(jì)某乙，左下方那個拖鞋是吳某某的，其中吳某某還承認(rèn)照片24和照片25均是自己，穿的鞋子也是一樣的。經(jīng)過庭審舉證，我們認(rèn)為有多名同案犯的指證，足以證實(shí)紀(jì)某甲、紀(jì)某乙共同參與了2次非法獵捕、殺害珍貴瀕危、野生動物的事實(shí)。

紀(jì)某乙的辯護(hù)人提出從未見到過根據(jù)一只鞋子的照片就能證明當(dāng)事人參與犯罪的意見，我們對此也進(jìn)行了反駁：該張照片并非孤證，相反能與本案的其他證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈，本案指證紀(jì)某甲、紀(jì)某乙的是參與犯罪活動的同案被告人，且是在首先供述自己犯罪事實(shí)的情況下再指證紀(jì)某甲、紀(jì)某乙，并不存在為自己開脫罪責(zé)的情況，蘇某某、吳某某、陳某某供述的情況不僅能夠相互印證，而且能夠與照片相互印證，照片25中出現(xiàn)的鞋子具有說服力，足以證實(shí)紀(jì)某乙有參與實(shí)施了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的事實(shí)，且現(xiàn)有證據(jù)還能證實(shí)紀(jì)某乙就是持槍射擊的行為人。

在事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)，辯方并未輕易放棄，在我方答辯后辯方繼續(xù)補(bǔ)充提出如下意見：第一，本案的照片沒有讓被告人進(jìn)行辨認(rèn)，書證的真實(shí)性存在懷疑；第二，本案打獵的具體地點(diǎn)也沒辦法進(jìn)行確認(rèn)，偵查工作存在較大的漏洞，導(dǎo)致事實(shí)無法查清，第三，紀(jì)某乙的辯護(hù)人還特別提出被獵殺的動物已經(jīng)滅失，無法證實(shí)是被槍殺。

辯方的上述補(bǔ)充意見，我方認(rèn)為根據(jù)庭審舉證、質(zhì)證已經(jīng)查明犯罪事實(shí)，在細(xì)節(jié)方面可不再糾纏，比如所有的被告均承認(rèn)動物是被槍殺，故進(jìn)行解釋說明之后沒有進(jìn)一步展開，但是辯方有的意見還是具有一定的建設(shè)性，比如偵查機(jī)關(guān)根據(jù)照片編號訊問犯罪嫌疑人，但沒有制作辨認(rèn)筆錄，并不能證實(shí)訊問筆錄時的照片編號與卷宗里的照片編號一致，導(dǎo)致我們不得不采取補(bǔ)救措施，在庭審時重新出示照片讓被告人當(dāng)庭逐一進(jìn)行辨認(rèn)，由此導(dǎo)致庭審?fù)享?。在作案地點(diǎn)的辨認(rèn)上，吳某某、陳某某均稱在周邊山林亂轉(zhuǎn)，地點(diǎn)不熟只能交代大致范圍，但蘇某某在偵查階段認(rèn)罪，而且他是司機(jī)，如果在偵查階段辨認(rèn)了作案地點(diǎn)，既能有助于查明案情，在一定程度上也能避免之后翻供，不再陷入被動。

（三）在適用法律方面的爭議

1.被告人主觀上是否明知

被告人主觀上是否明知也是本案庭審爭議的焦點(diǎn)。即便是認(rèn)罪的被告人在庭審時均提出自己并不知道被獵捕、殺害的是珍貴、瀕危野生動物，該辯解理由也是在辦理該類案件中無法回避的問題，這個問題如果無法解決也將影響到本案最終的裁判結(jié)果。

我方認(rèn)為從犯罪構(gòu)成的理論上來說，成立犯罪不要求具有違法性的認(rèn)識，只要求有違法認(rèn)識的可能性，當(dāng)然理論只能作為一種學(xué)說，如何反駁辯方的觀點(diǎn)還是需要結(jié)合本案的證據(jù)進(jìn)行展開。本案證據(jù)可以從如下幾個方面可以證實(shí)被告人主觀上具有明知的故意：第一，蘇某某、吳某某、陳某某均承認(rèn)獵捕到的黑翅鳶本地話稱“鴿?jì)棥?，且進(jìn)一步解釋就是吃鴿子的老鷹，陳某某還稱第一次獵捕的“鴿?jì)棥北惶K某某、紀(jì)某甲等人拿去送人了，因?yàn)槁犝f這種鳥是治頭痛的。第二，蘇某某發(fā)送的微信照片配有文字“天冷補(bǔ)一下”、“看上去好兇……你怎么會被我從天上打下來呢”，從這些文字也足以證明該伙人主觀上明知獵捕、殺害的不是一般的野生動物。第三，從獵捕、殺害的次數(shù)來看，該伙人不止一次實(shí)施了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為，這種重復(fù)性的活動也足以證實(shí)被告人主觀上應(yīng)當(dāng)具有明知的故意。

2.共同犯罪的罪責(zé)區(qū)分

在對被告人如何量刑時，辯方出現(xiàn)了分歧。紀(jì)某甲的辯護(hù)人提出本案證據(jù)可以證實(shí)打獵活動是紀(jì)某乙持槍射擊，因此提出如下意見：第一，紀(jì)某乙應(yīng)認(rèn)定為主犯，其它被告人認(rèn)定為從犯；第二，即便本案第二起非法獵捕的行為認(rèn)定不存在問題，但在第一起獵捕活動時各方并沒有共同殺害珍貴、瀕危野生動物的故意，該次獵殺只能由具體的捕殺者即紀(jì)某乙承擔(dān)，不宜將追責(zé)擴(kuò)大到在旁邊觀看的其他被告人。

針對辯方提出的上述意見，我方認(rèn)為還是要從本案的證據(jù)情況進(jìn)行分析。第一，蘇某某、吳某某、陳某某均供稱打獵是經(jīng)過五名被告人共同商議決定的，可以證實(shí)該伙被告人主觀上存在合謀，且該伙被告人還進(jìn)行了分工，其中蘇某某負(fù)責(zé)開車，紀(jì)某乙負(fù)責(zé)射擊，紀(jì)某甲、吳某某、陳某某負(fù)責(zé)尋找被打到的獵物，在共同犯罪中該伙被告人均積極實(shí)施，共同完成了犯罪行為。第二，從本案的罪名來看，獵捕、殺害是兩種并列行為，且獵捕的目的也是為了殺害，因此兩種行為又具有同質(zhì)性。多張照片顯示被打下來的黑翅鳶并沒有立即死亡，而是由該伙被告人拿到吳某某家中一起殺害并作為食物吃掉，該伙被告人的行為在本質(zhì)上并不存在區(qū)別。第三，辯護(hù)人以被獵殺的珍貴、瀕危野生動物的特殊性作為抗辯理由，認(rèn)為被告人之間事前并沒有說好要去獵捕黑翅鳶、褐翅鴉鵑，即將刑事責(zé)任推給開槍的紀(jì)某乙，但我方也注意到，黑翅鳶、褐翅鴉鵑作為國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物必然數(shù)量稀少難以獵捕，所以該伙被告人在商議時也不可能僅以黑翅鳶、褐翅鴉鵑作為獵殺目標(biāo)，也無法保證當(dāng)天就一定能獵捕到黑翅鳶、褐翅鴉鵑。本案證據(jù)能夠證實(shí)該伙被告人形成了打鳥的概括故意，這種故意當(dāng)然涵蓋了獵捕黑翅鳶、褐翅鴉鵑的故意。第四，打鳥行為也絕不是日常中立的行為，該種行為本身即不被社會所接納，所以也不能以只是去打鳥作為自己沒有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的免責(zé)理由。

三、結(jié)語

通過對本案庭審的復(fù)盤，筆者對庭審有了更深刻的認(rèn)識，庭審的成敗并不僅僅依賴于庭審時的發(fā)揮，而是由庭前的審查工作決定，只有嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致地做好證據(jù)審查，充分挖掘證據(jù)的細(xì)節(jié)特點(diǎn)和隱含信息，才能在庭審中占得先機(jī)。即便再激烈的庭審，結(jié)局往往還留有遺憾，辯方的意見如果有可取之處的，也應(yīng)當(dāng)予以歸納、總結(jié)、補(bǔ)短，并在今后的審查過程中予以重視。

*福建省廈門市同安區(qū)人民檢察院檢察員［361100］