●郭旭強/文

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關(guān)于犯罪記錄封存制度的深度思考

●郭旭強*/文

內(nèi)容摘要：犯罪記錄封存制度在我國實行以來，由于缺乏體系性的立法考量、相關(guān)行政法律條款沒有協(xié)同修改等原因，致使該項制度的效能被虛化。根本原因在于執(zhí)法者對法律條文的解讀存在偏差，沒有真正理解該制度的立法初衷。犯罪記錄“封存”在相當意義上等同于“消滅”，對相關(guān)法律的理解和適用均應(yīng)在此理念下展開。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪記錄封存前科累犯

*北京市順義區(qū)人民檢察院未成年人案件檢察處處長［101300］

編者按：自1986年上海市長寧區(qū)人民檢察院建立我國第一個專門的未成年人檢察辦案機構(gòu)以來，我國未成年人檢察制度建設(shè)在各個方面都取得了顯著成果。隨著立法和司法實踐的發(fā)展，未成年人檢察工作逐步專業(yè)化、規(guī)范化，檢察機關(guān)在未成年人權(quán)益保護和犯罪預防方面發(fā)揮著越來越重要的作用。為紀念未檢工作三十周年，本刊特組織“未成年人檢察工作實踐與探索”專題，以期進一步推進對我國新時期未成年人檢察工作理論與實踐問題的探討。

一、現(xiàn)狀審視：犯罪記錄封存制度執(zhí)行混亂

犯罪記錄封存制度實行三年來，相關(guān)行政和司法機關(guān)結(jié)合本部門實際，積極落實，法律效果日益凸顯，但也存在一定瓶頸和問題，需要加以審視。

（一）缺乏體系性立法規(guī)定

犯罪記錄封存之所以存在執(zhí)行混亂問題，根本原因在于我國沒有獨立的少年法，尤其是獨立的少年刑事法律制度，導致相關(guān)法律規(guī)定之間存在主旨不明和邏輯沖突等問題。其一，與相關(guān)刑訴法規(guī)定沖突。《刑事訴訟法》第79條規(guī)定：“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當予以逮捕”。犯罪如果是在行為人未成年時實施的，且犯罪記錄已被依法封存，那么是否可以依據(jù)該規(guī)定對其逕行逮捕？如果可以，那么封存其犯罪記錄有何價值？其二，與相關(guān)刑法規(guī)定沖突。《刑法》沒有對未成年人是否可以構(gòu)成特別累犯和毒品再犯做出明確規(guī)定，致使司法實踐中爭議不斷。其三，與相關(guān)司法解釋規(guī)定沖突?！皟筛摺苯诔雠_的有關(guān)盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名適用法律的若干問題解釋中，均將曾經(jīng)故意實施該犯罪作為犯罪數(shù)額“減半入刑”的情形之一，未考慮行為人的前科記錄是否已經(jīng)被依法封存。

（二）缺乏相應(yīng)法律協(xié)同規(guī)定

雖然刑訴法明確規(guī)定了犯罪記錄封存制度，但與之銜接的相關(guān)行政法律法規(guī)尚未作出修改，使得犯罪記錄封存的制度價值大打折扣。如《公務(wù)員法》第24條規(guī)定：“下列人員不得被錄用為公務(wù)員：（一）曾經(jīng)受過刑事處罰的”。這類禁止性規(guī)定，并沒有作出限制或者例外性規(guī)定，即只要該人曾經(jīng)受過刑事處罰，就不得被錄用，無論其“犯罪前科”是成年之前或者之后烙下的，也不論其犯罪記錄是否已被封存。相關(guān)法律法規(guī)如果不能根據(jù)犯罪記錄封存制度的規(guī)定作出相應(yīng)調(diào)整或修改，那么保障涉罪未成年人順利回歸社會的立法初衷終將無法實現(xiàn)。

（三）缺乏具體可操作規(guī)定

目前，犯罪記錄封存實施細則缺乏應(yīng)有規(guī)范。如在封存范圍上，對未成年人被行政處罰或者被檢察機關(guān)依法作出的各種不起訴，相關(guān)記錄是否應(yīng)當封存，執(zhí)法機關(guān)在認識上仍然沒有形成一致意見。在如何規(guī)范執(zhí)行犯罪記錄封存工作，相關(guān)執(zhí)法義務(wù)機關(guān)如何協(xié)調(diào)配合方面，司法實踐中更是各行其是，版本不一。這種現(xiàn)狀在很大程度上影響了犯罪記錄封存制度的效能發(fā)揮，亟需立法機關(guān)或者權(quán)威司法機關(guān)予以明確或者作出統(tǒng)一規(guī)定。

二、原意探究：犯罪記錄封存相關(guān)法律條文解讀

犯罪記錄封存制度實踐中之所以存在較多問題，除法律規(guī)范層面的因素外，另一主要原因是司法人員在理解和認識法律條文上存在偏差。

（一）例外查詢不等于前科評價

《刑事訴訟法》第275條第2款規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應(yīng)當對封存的犯罪記錄的情況予以保密?！睂Υ耍嬖诓煌睦斫?。有觀點認為，既然司法機關(guān)或有關(guān)單位可以依法查詢封存的犯罪記錄，而且法律無特別規(guī)定不適用于未成年人，那么被封存的犯罪記錄當然可以作前科評價。

筆者認為，上述觀點沒有全面正確理解條文。因為該條文規(guī)范的重心在后面：有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定可以查詢，但對查詢到的犯罪記錄情況應(yīng)當履行保密義務(wù)。換言之，如果對查詢到的封存犯罪記錄進行前科評價，進而作出從重處罰或者職業(yè)禁止的決定，那么被封存的犯罪記錄必然為社會大眾所知曉，顯然查詢單位就違反了保密義務(wù)。

（二）免除前科報告義務(wù)釋放的價值信號

1997年《刑法》第100條規(guī)定了前科報告義務(wù)。但《刑法修正案（八）》第19條增設(shè)一款規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。”《刑法》之所以作出如此修訂，其立法目的或傳遞的價值是：一個人在未成年時期實施犯罪，特別是罪行較輕的，不應(yīng)成為其一生的負累，更不應(yīng)對其以后入伍和就業(yè)產(chǎn)生不利影響，應(yīng)使其能夠享有公民的基本權(quán)利，順利回歸社會。

（三）累犯例外體現(xiàn)出對未成年人的特殊保護

《刑法》第65條對累犯做出規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ò耍分栽黾印安粷M十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”，表明立法者關(guān)注未成年人犯罪的特殊性。從“教育、感化、挽救”涉罪未成年人的方針出發(fā)，體現(xiàn)刑罰謙抑性和人道主義的立場。同時，既然未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，即不對未成年人的前科進行評價，不將其作為從重處罰的根據(jù)，這是否意味著將未成年人時期的犯罪記錄視為“消滅”而非“封存”？這也更契合《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第19條“釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當時候加以銷毀”的要求。

三、價值重申：犯罪記錄封存制度的真正目的

犯罪記錄封存制度作為我國少年司法體系重要的組成部分，在保障涉罪未成年人合法權(quán)益方面的價值主要體現(xiàn)在三個方面：

（一）有利于涉罪未成年人順利回歸社會

設(shè)立犯罪記錄封存制度，而且僅針對罪輕的未成年人，是刑事法律貫徹對未成年人“特殊、優(yōu)先”保護理念的具體舉措，也是在充分考慮未成年人健康成長需要，并借鑒國際通行做法的基礎(chǔ)上，采取的務(wù)求實效的“階段性立法安排”，首要目的在于“促進其重返社會并在社會中發(fā)揮積極作用”。一個人在未成年時期實施了違法犯罪行為，應(yīng)該給予更多的寬宥和教育，而非簡單的懲罰和報應(yīng)；應(yīng)該在法律制度設(shè)計上給其“重生”的機會，避免其因為幼稚犯下的罪錯影響以后的升學、就業(yè)和生活，這是該項制度的核心價值所在。

（二）有利于防止“罪犯標簽效應(yīng)”

《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》規(guī)定：“應(yīng)在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當?shù)男麄骰蚣右渣c名而對其造成傷害。原則上不應(yīng)公布可能會導致使人認出某一少年犯的資料?！痹撘?guī)則強調(diào)保護少年犯享有隱私權(quán)的重要性。未成年人犯罪后，如果不能將犯罪記錄嚴格封存，保護其曾經(jīng)涉罪的“個人隱私”，使得社會大眾通過多種途徑知曉涉罪事實，那么社會大眾往往會把有過犯罪前科的人標示出來，視為高危險的人群，進而保持對這一人群的警惕，即所謂的“罪犯標簽效應(yīng)”。直接后果就是有過犯罪前科的人將因為其罪犯的身份而遭受社會排斥。這種社會排斥具有如影相隨的特點，只要前科記錄不被正式消滅，社會排斥的后果將伴隨其一生。［1］因此，建立犯罪記錄封存制度，正是出于對未成年人“特殊、優(yōu)先”保護的需要，通過對其輕罪犯罪記錄予以封存，使個人隱私得以保護，避免“罪犯標簽效應(yīng)”對其成長和順利回歸社會造成負面影響。

（三）有利于“教育、感化、挽救”涉罪未成年人

對犯罪的未成年人實行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，不應(yīng)只是停留在口號宣示或者理念樹立上，更應(yīng)該體現(xiàn)在具體的法律制度安排和有效工作開展上，使其真正感受到法律的關(guān)懷和溫暖。依法將未成年人的犯罪前科予以封存，保護其隱私不被泄露，使其免受“罪犯標簽效應(yīng)”的負面影響，為順利回歸社會掃清障礙，這必然會對司法人員結(jié)合辦案全程做好涉罪未成年人的“教育、感化”工作奠定基礎(chǔ)，終極目的是為了挽救涉罪未成年人。

四、適用建議：對司法實踐焦點問題的思考

司法實踐中，就如何正確執(zhí)行犯罪記錄封存涉及的一些法律適用問題，有必要作進一步分析。

（一）是否減半入刑

自2013年以來，“兩高”對辦理盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名刑事案件如何正確適用法律聯(lián)合出臺司法解釋，均將“曾因犯罪被刑事處罰的”作為犯罪數(shù)額“減半入刑”的情形之一。至于行為人犯罪前科是成年前還是成年后實施，以及相關(guān)犯罪記錄是否已被依法封存等均未做排除性規(guī)定。有觀點認為，既然司法解釋沒有特別規(guī)定，那么就應(yīng)當適用于所有具有犯罪前科的行為人，包括犯罪前科已被依法封存的行為人。

該觀點沒有真正領(lǐng)會犯罪記錄封存制度的立法原意和價值取向。其一，根據(jù)“兒童利益最大化”和“特殊、優(yōu)先”保護的少年司法理念，在法律沒有排除性規(guī)定的情況下，司法者應(yīng)當作有利于未成年人的解釋。其二，在適用法律時，也要區(qū)分未成年人犯罪前科的不同情形：（1）未成年時所犯罪行為判處五年有期徒刑以上刑罰的重罪，因該犯罪記錄不在法定封存之列，如果其又犯同罪名新罪的，應(yīng)當依法對前科進行否定評價，適用“減半入刑”之規(guī)定。（2）犯罪前科已被封存，如果沒有出現(xiàn)應(yīng)當解除封存的法定情形，那么“封存”的效力應(yīng)等同于“消滅”，不應(yīng)再對其犯罪前科進行法律評價。其三，司法機關(guān)雖然可以依法對行為人的犯罪記錄進行查詢，但如果據(jù)此作出“減半入刑”的處理或判罰，必然會泄露其前科隱私，違反司法機關(guān)的保密義務(wù)，同時也違背了保護未成年人利益的立法原意和有利于其順利回歸社會的價值追求。

（二）是否徑行逮捕

《刑事訴訟法》第79條第2款規(guī)定了徑行逮捕的條件。該逮捕條件沒有作出排除性規(guī)定，無論成年人或未成年人涉嫌犯罪，符合條件的應(yīng)當依法予以逮捕。而且，“曾經(jīng)故意犯罪的”的范圍當然包括已被封存的犯罪前科。

筆者認為，將“曾經(jīng)故意犯罪的”作為徑行逮捕的條件而不區(qū)分犯罪前科是否被依法封存，顯然與犯罪記錄封存制度立法原意和價值取向相悖，亦不符合“國家親權(quán)”和“刑罰個別化”的理論要義。其一，根據(jù)“國家是少年兒童的最高監(jiān)護人，而不是懲辦官吏”的衡平法理論，對待少年兒童的罪錯行為，國家有權(quán)代表家長給予治療，幫助其改過自新。國家建立輕罪犯罪記錄封存制度，正是基于未成年人這一主體的特殊性，對其年幼無知時犯下的罪錯給予寬宥，進而不至因此對其未來的生活，包括再次違法適用法律時造成負累。其二，“刑罰個別化”理論主張對犯罪人的人格進行刑罰價值評價，主張刑罰與犯罪人人身危險性相適應(yīng)，強調(diào)對犯罪人的教育矯治，反對單純的報應(yīng)和以刑罰為目的的懲罰。［2］該理論對刑事強制措施的適用同樣具有指導意義。而將“曾經(jīng)故意犯罪的”作為徑行逮捕的條件并適用于所有人，顯然沒有考慮到未成年人與成人之間的差異性。因此，初次故意犯罪時尚未成年，且犯罪記錄已被依法封存的行為人再次實施新的犯罪行為，不應(yīng)作為“曾經(jīng)故意犯罪的”情形之一而徑行適用逮捕強制措施。

（三）是否構(gòu)成特別累犯和毒品再犯

《刑法修正案（八）》增加了未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定，但根據(jù)《刑法》第66條，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述一類罪的，都以累犯論處?！缎谭ā返?56條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！本鶝]有作出明確的排除性規(guī)定，因此司法實踐中分歧較大。有觀點認為，《刑法》沒有就未成年人不構(gòu)成特別累犯和毒品再犯像普通累犯那樣作出規(guī)定，相關(guān)法律應(yīng)適用于未成年人。

筆者認為，該觀點沒有對《刑法》中涉未條款進行整體性把握。本著保護未成年人權(quán)益的原則，在法律沒有規(guī)定未成年人是否構(gòu)成特別累犯和毒品再犯的情況下，且犯罪記錄已被封存的，應(yīng)當作有利于其的理解和適用，即未成年人不構(gòu)成特別累犯和毒品再犯。同時，查證、起訴、審判未成年人構(gòu)成特別累犯或毒品再犯的過程，必然會泄露未成年人前罪信息，違反保密義務(wù)。

注釋：

［1］姚建龍：《青少年犯罪與司法論要》，中國政法大學出版社2014年版，第240頁。

［2］趙秉志主編：《未成年人犯罪刑事實體法問題研究》，北京師范大學出版社2014年版，第244頁。