劉卉

（鐵道警察學(xué)院法律系，河南鄭州　450053）

法律商談理論視域下的商議式司法機(jī)制探究

劉卉

（鐵道警察學(xué)院法律系，河南鄭州450053）

以法律商談理論中“對(duì)話”“商談”“商議”或“溝通”等主體行為及其價(jià)值、準(zhǔn)則、精神與理念為基本結(jié)構(gòu)，探索建設(shè)商議式司法的基本理論、機(jī)理、機(jī)制與原則意義重大。闡釋和界定商議式司法的概念就是在“理想的言談情景”和中國法律制度框架下，對(duì)于案件本身在實(shí)體事實(shí)與法律責(zé)任認(rèn)定以及在程序選擇適用等方面，允許所有司法活動(dòng)參與主體通過平等理性的參與以及彼此的交往行動(dòng)，以對(duì)話、商議和論辯的方式達(dá)成具有合法性、正當(dāng)性和合理可接受性的普遍有效共識(shí)；商議式司法的基本特征在于對(duì)話性與商談性、程序性與合理性的統(tǒng)一，運(yùn)行中應(yīng)遵循自愿合法原則、平等自由原則、真誠原則和有效性原則。

法律商談；商議式司法；司法機(jī)制

法律的基本特質(zhì)具有國家強(qiáng)制性，不以個(gè)人的意志為轉(zhuǎn)移，但是商談與溝通能夠增加法律制定和適用的有效性，這也就是關(guān)于法的合法性問題。哈貝馬斯對(duì)法律合法性進(jìn)行了非常詳細(xì)的論述，他主張只有以道德為基礎(chǔ)才能真正建構(gòu)起法的合法性。也就是說，法律的合法正當(dāng)與否是通過人們內(nèi)心的價(jià)值和道德觀念來評(píng)判的，法律的權(quán)威也是依靠人們自己親身體驗(yàn)和自覺信賴而得以樹立的。內(nèi)心道德觀和自我認(rèn)同感越強(qiáng)，公民自覺遵守法律的可能性就越大，對(duì)法律的認(rèn)可度也就越高。強(qiáng)調(diào)法律的合法性，其目的就是使法律能夠獲得更多民眾的確認(rèn)，得到最大程度的支持和自覺遵守，此即法律的公信力問題。哈貝馬斯的交往行動(dòng)理論為法律合法性問題提供了一種可能的理論進(jìn)路［1］。交往理性是雙維度的，涉及不同言談?wù)咧g的商談對(duì)話關(guān)系，商談理論正是基于交往理性理論發(fā)展而來。

一、問題的基礎(chǔ)：法律商談理論對(duì)法律合法性的詮釋

如果法律的合法性得到了充分的體現(xiàn)，那么法律商談就會(huì)滲透到法律制定及其執(zhí)行的各個(gè)細(xì)節(jié)之中，我們的法律將會(huì)更加有效。

（一）法律商談對(duì)立法的合法性的證明

哈貝馬斯認(rèn)為，法律商談可以體現(xiàn)法律中立法的合理性和合法性。經(jīng)過相關(guān)程序而制定的法律，主要是通過下面兩種方式形成的：（1）非正式意見經(jīng)過商討形成；（2）正式的議會(huì)上形成。前者是民眾觀念的反映，是公民行使自主權(quán)形成的，是在法律制定過程中對(duì)民眾意見進(jìn)行商討而形成的。在資本主義社會(huì)中，代議制是使民眾實(shí)現(xiàn)自主權(quán)和發(fā)言權(quán)的相關(guān)制度。通過代議制的實(shí)施民眾可以表達(dá)自己的觀念，使政府聽到自身的聲音，從而對(duì)政府制定法律產(chǎn)生影響，并使政府采納民眾的聲音和想法。相對(duì)來說，后者是正式的意識(shí)形態(tài)形成的過程。然而，這種過程仍然要通過“商談”的方式進(jìn)行。只是這種“商談”是正式的商談，在固定的時(shí)間、地點(diǎn)，圍繞固定的話題進(jìn)行商談，通過這種商談體現(xiàn)制定法律的合法性。法律是經(jīng)過上面兩個(gè)過程，才最終以自身合法性的面貌被確定了下來，被民眾所信賴，符合道德規(guī)范。這樣的過程也印證了哈貝馬斯的理論，說明法律商談需要吸收社會(huì)其他方面的論據(jù)，從而制定出更加合理合法的法律。

需要注意的是，在議會(huì)進(jìn)行立法討論過程中，所有的參與者都必須遵循非暴力非強(qiáng)制性的商討原則，只有這樣才會(huì)在討論過程中時(shí)刻處于理性思考狀態(tài)，盡可能地保證不同群體的利益訴求，同時(shí)對(duì)于政治問題和道德問題都會(huì)有一個(gè)比較準(zhǔn)確的定位，這樣才會(huì)在一種和平融洽的氣氛中保持主體間結(jié)構(gòu)的完整性。只有在保證了主體間結(jié)構(gòu)完整性的前提下，各方參與代表才會(huì)在商討中不斷平衡各方的實(shí)際利益，最終產(chǎn)生出共同信念的交往力，在這種非強(qiáng)制性討論中產(chǎn)生的交往力才會(huì)保持原有的特征和意義不被改變。這樣最終形成的政治權(quán)利，才會(huì)時(shí)刻關(guān)注公共領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r，才會(huì)將社會(huì)輿論作為法律體系建設(shè)的一個(gè)重要方面。這樣形成的行政權(quán)力才會(huì)受到各方面的監(jiān)督和制約，不會(huì)將權(quán)力轉(zhuǎn)變?yōu)樾惺箼?quán)力者的工具，失去原有的意義和作用。我國是社會(huì)主義法治國家，依法治國是立國之根本。許多專家學(xué)者對(duì)于依法治國的解釋是，把由權(quán)力代碼實(shí)際操作的行政系統(tǒng)與具有立法作用的交往權(quán)利完美結(jié)合起來，完全不受社會(huì)權(quán)利的限制和影響。對(duì)于產(chǎn)生的新的行政權(quán)力，必須經(jīng)過交往力的商討確立。所以說，社會(huì)公共領(lǐng)域的交往力對(duì)于議會(huì)立法過程具有重要意義。

（二）法律商談對(duì)司法的合法性驗(yàn)證

法律商談理論不是“通過法律流程進(jìn)行相關(guān)意見的商議探討”一句簡(jiǎn)單的表述所能概括。法律商談是一種比較復(fù)雜的論證模式，而且這種論證模式不能用簡(jiǎn)單的邏輯語義學(xué)進(jìn)行驗(yàn)證，而是要通過比較抽象的語用學(xué)進(jìn)行相關(guān)證明。關(guān)于法律商談的語法意境，不能僅僅依靠商談內(nèi)容的邏輯性，而是依托于整個(gè)法律體系不受影響的前提下進(jìn)行的。這樣，不僅保證了法律的權(quán)威性和有效性，而且可以在司法處理過程中，通過還原語境來獲得其真實(shí)的含義。同時(shí)，這種法律商談可以很好地將司法判決的合理可接受性與論據(jù)的質(zhì)量和論辯過程的結(jié)構(gòu)相連接。商談理論的實(shí)際作用是改變傳統(tǒng)惡劣的權(quán)利交易關(guān)系，保證司法人員與各個(gè)利益主體之間平等對(duì)話。這樣不僅保證了各方利益不受損失，而且在實(shí)際運(yùn)用過程中，法律商談中的一些不正當(dāng)言論也會(huì)受到司法程序的嚴(yán)格限制，從而使得法律商談沿著正確的道路前進(jìn)。

需要注意的是，司法其實(shí)也是一種用和平手段來解決暴力沖突的方式。這種方式本身就要求所有參與者享有公平的、理性的、不受干涉的方式進(jìn)行利益論辯的權(quán)利。在雙方的討論中，所有人的言論都要受到重視，并且雙方都要作出一定的讓步，最終使利益達(dá)成一致。這種相互探討、積極參與的交流形式是法律商談的最好體現(xiàn)。案件的當(dāng)事人已經(jīng)改變了傳統(tǒng)的被動(dòng)接受法庭審判的局面，他們主動(dòng)與法官進(jìn)行例行辯論來積極爭(zhēng)取自身的相關(guān)利益。所以，要想維護(hù)法律的合法性，只有不斷擴(kuò)大訴訟主體普遍的或多數(shù)的共識(shí)，即認(rèn)識(shí)和理解的主體間性。換句話說，這種司法協(xié)商程序就是在遵守社會(huì)道德觀念的前提下進(jìn)行的人際互動(dòng)。

（三）法律商談對(duì)守法的合法性驗(yàn)證

盡管法律商談是一種比較理想的處事方式，但是對(duì)于法律商談如何實(shí)現(xiàn)守法的合法性，還需要作進(jìn)一步的論證和說明。法律商談是一種開放互動(dòng)性的法律模式。法律商談已經(jīng)顛覆了傳統(tǒng)法律模式的觀念。它是以全體社會(huì)成員參與為前提的。在法律商談的理想境界中，通過立法程序所獲得的法律和司法程序中用到的法律都是建立在理性交流的基礎(chǔ)之上的，都具有一定的合法性。正如哈貝馬斯所說：“人既是法律的創(chuàng)造者，又是法律的遵守者。”［2］因此，守法也就具有了一定的合法性和自然性。此外，為了更好地推動(dòng)法律合法性的建設(shè)和發(fā)展，社會(huì)“公共領(lǐng)域”也發(fā)揮了積極的作用，為法律的合法性提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。盡管大多數(shù)人不會(huì)參與到實(shí)際的立法過程中，但是人們可以通過各種媒體網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行相關(guān)議題的討論。這種非正式的商談形式，不僅彌補(bǔ)了“代議制”商談模式的不足，而且也提高了“公共領(lǐng)域”的社會(huì)地位，從而使得公民守法變成了一種社會(huì)自覺行為。

二、問題的提出：研究商議式司法的必要性

改革開放以來，隨著對(duì)外交流的不斷加深，我國的司法制度吸收借鑒了國外司法的一些特點(diǎn)。受法律傳統(tǒng)和歷史因素的影響，我國在司法理念上較多借鑒了與我們有很多相似點(diǎn)的大陸法系國家的研究成果，強(qiáng)調(diào)對(duì)案件實(shí)體“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)以及程序上“國家職權(quán)主義”的表達(dá)［3］。和英美法系相比，大陸法系的職權(quán)式司法模式存在著一定的缺陷，但大陸法系司法制度也不是絕對(duì)沒有英美對(duì)抗式司法的因子，就其法官而言，他們也有形式上至少可以兼顧控辯雙方的司法審判中立。但總體上來講，這種職權(quán)式司法模式不利于司法三角構(gòu)造的平衡，不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。

正是認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)刑事司法制度所存在的問題，為了彌補(bǔ)這個(gè)缺陷，我國在大陸法系司法制度的基礎(chǔ)之上引入了“對(duì)抗式司法”。“對(duì)抗式司法”的引入對(duì)中國司法制度改革有著積極的影響，它在一定程度上擴(kuò)大了當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)地位，使訴訟結(jié)構(gòu)更趨同于司法中立的三方構(gòu)造。但是，由于我國重實(shí)體輕程序的弊端存在已久，影響深遠(yuǎn)，加之與我國法律傳統(tǒng)和國情的不相一致，對(duì)抗式司法的引入與實(shí)施仍然流于形式，司法庭審未能真正實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人平等對(duì)抗，讓我們感到對(duì)抗制的引入并沒有大獲全勝，對(duì)抗式司法模式仍然處于被司法實(shí)踐“架空”的狀態(tài)，因此，現(xiàn)實(shí)呼喚一種新的司法形式的介入［4］。

在我國民事訴訟的理論和實(shí)踐中，人們?cè)缫验_始接納誠實(shí)信用原則、契約理論等思想，并且也在立法上確立了相關(guān)的訴訟制度，既包括程序上的“協(xié)商”，比如當(dāng)事人對(duì)舉證時(shí)限的確定、證據(jù)交換的進(jìn)行、簡(jiǎn)易程序的適用等，也包括實(shí)體上的“協(xié)商”，比如旨在解決糾紛的法院調(diào)解和當(dāng)事人和解機(jī)制等。這些改變都明顯具有由“對(duì)抗式”向“商議式”發(fā)展的趨勢(shì)。同樣，在刑事訴訟的理論和實(shí)踐中，近些年“協(xié)商”的特征也在明顯加強(qiáng)，2012年修正后的刑事訴訟法就增加了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。對(duì)于一些特定的犯罪，在取得被害人諒解之后，雙方當(dāng)事人可以自行和解。另外，此次修改還增加了未成年人犯罪附條件不起訴制度，檢察機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的某些特定未成年犯罪嫌疑人，認(rèn)為確有悔罪表現(xiàn)、可以不立即追究刑事責(zé)任的，有權(quán)依法作出不起訴決定。黨的十八屆四中全會(huì)提出“以審判為中心”的訴訟制度改革，勢(shì)必會(huì)對(duì)我國的司法制度帶來較大影響，司法審判的中心地位也將大幅度提高，這也促使我們對(duì)如何進(jìn)一步優(yōu)化司法審判質(zhì)量、提升司法公信力、實(shí)現(xiàn)實(shí)體和程序上的司法公正作出進(jìn)一步的思考。當(dāng)前我們迫切需要超越一般刑事或民事的協(xié)商性司法（小司法），進(jìn)而提出能涵蓋“小司法”的“大司法”——“商議式司法”。因此，如何汲取、歸納、總結(jié)建立一般的“商議式司法”模式，確立普遍公認(rèn)的理念精神、原則和價(jià)值，為和諧司法、法治司法提供有力的支援，這也正是本文所竭力要探索的問題。

三、問題的考量：以商談為基礎(chǔ)的商議式司法運(yùn)行機(jī)制思考

（一）商議式司法的界定及其特征

“商議式司法”是一種新的程序主義（在“理想的言談情景下”），它強(qiáng)調(diào)通過對(duì)話、商談、妥協(xié)和合作而實(shí)現(xiàn)糾紛的有效解決。它是在“理想的言談情景”和中國法律制度框架下，對(duì)于案件本身在實(shí)體事實(shí)與法律責(zé)任認(rèn)定以及在程序選擇適用等方面，允許所有司法活動(dòng)參與主體通過平等理性的參與以及彼此的交往行動(dòng)，以對(duì)話、商議和論辯的方式達(dá)成具有合法性、正當(dāng)性和合理可接受性的普遍有效共識(shí)。應(yīng)當(dāng)注意的是，關(guān)于商議式司法的界定，它畢竟還是理論抽象與歸納的產(chǎn)物，它在現(xiàn)實(shí)中由一系列具有共同特征的訴訟制度、商議或協(xié)商發(fā)生和生成模式集合而成，并不是說存在的一個(gè)現(xiàn)實(shí)司法制度就可稱為商議式司法制度。我們只能據(jù)此說，一個(gè)現(xiàn)行的司法制度是否包含著或體現(xiàn)了現(xiàn)代商議式司法的“理想類型”。

商議式司法具有以下兩個(gè)主要特征：一是對(duì)話性與商談性。在哈貝馬斯之商談倫理學(xué)看來，商談的功能在于人們之間在相互理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行交往溝通以致達(dá)成共識(shí)。司法訴訟過程本來就是以多主體間的對(duì)話性為本質(zhì)特征的動(dòng)態(tài)過程，當(dāng)事人在訴求表達(dá)、證據(jù)質(zhì)證、意見辯論等信息傳遞的過程中實(shí)現(xiàn)糾紛的最終解決。如果法官能夠在這場(chǎng)對(duì)話中適當(dāng)加以引導(dǎo)，以雙方合作商談的模式進(jìn)行溝通，將會(huì)使糾紛解決變得更加有效，能夠?qū)崿F(xiàn)說服對(duì)方、相互反思退讓以及在自己訴求的基礎(chǔ)之上接受對(duì)方的觀點(diǎn)?！皼]有人能有希望從自身出發(fā)找到實(shí)踐真理，而只能在論證過程的交鋒中，迫使每個(gè)人設(shè)身處地考慮到所有其他人的觀點(diǎn)，進(jìn)而能夠產(chǎn)生出一種讓絕對(duì)命令真正有效的實(shí)施”的方法［5］。商議式司法弱化了傳統(tǒng)司法模式那種僅憑事實(shí)和法律規(guī)范而作出判決結(jié)果的對(duì)抗性與敵對(duì)性，突顯了雙方當(dāng)事人參與商談的互動(dòng)性、互為主體性和基于交往理性的合理性。二是程序性與合理性。商議式司法之對(duì)話性和商談性以及交往理性決定著商議式司法具有程序性和合理性，司法最終的正義不是法律強(qiáng)加的，而是來自當(dāng)事人自己選擇需要的正義，也即互為主體性的、交互行為活動(dòng)而達(dá)成的商談?wù)x，程序性和合理性恰恰正是商議式司法商談?wù)x實(shí)現(xiàn)的重要保障?！俺绦蚴桥c程序主體的自由、自主的選擇聯(lián)系在一起的，程序的本質(zhì)特點(diǎn)就是過程性和交涉性。訴訟程序是交涉過程的制度化。這一交涉過程也是程序主體相互交流、作用的過程，它包括權(quán)利主體與權(quán)力主體之間的縱向溝通過程和權(quán)利主體相互之間的橫向溝通過程”［6］?，F(xiàn)代司法程序內(nèi)在地形塑著“商議式司法”依據(jù)程序理性而進(jìn)行，從而促使相關(guān)商議者平等、公正地參與到對(duì)話、商議、質(zhì)疑和解釋的交互的行為中來，最終達(dá)到各方主體法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)化。另外，哈貝馬斯認(rèn)為商議式司法還具有語用性與有效性、法律性與道德性的互補(bǔ)性等特征。

（二）商議式司法的運(yùn)行機(jī)制

商議式司法的運(yùn)行機(jī)制是指商議式司法方式的過程、環(huán)節(jié)與機(jī)理。從發(fā)生學(xué)的視角來看，商議式司法，自然一定區(qū)分為啟動(dòng)、實(shí)施和結(jié)束三個(gè)階段。首先是啟動(dòng)階段。一般先由被追訴人或司法機(jī)關(guān)提出協(xié)商或商議需要解決的議題或意向，在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上決定是否進(jìn)入該程序。被追訴者可以否定司法機(jī)關(guān)的提議，司法機(jī)關(guān)也可以不采納對(duì)方的建議，但根據(jù)大多數(shù)國家刑事訴訟法的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事協(xié)商性司法的啟動(dòng)擁有最終決定權(quán)，偵查階段的協(xié)商（比如警察警告制度）、控訴階段的協(xié)商（比如辯訴交易）與審判階段的協(xié)商（比如暫緩判決），分別由偵查人員、檢察官、法官?zèng)Q定協(xié)商程序的啟動(dòng)與否［7］。以美國的辯訴交易為例，無論反對(duì)者還是支持者都承認(rèn)，檢察官在該程序中處于中心地位、扮演著控制者的角色，因?yàn)楸桓嫒瞬⒉幌碛写疝q交易的憲法性權(quán)利。所以，在一個(gè)特定案件中是否允許答辯協(xié)商的問題就轉(zhuǎn)化為控訴機(jī)關(guān)的裁量權(quán)問題。檢察官可以全盤否定辯訴交易的方案，也可以對(duì)任何指控設(shè)定前提條件。由此可見，至少在協(xié)商性司法的啟動(dòng)方面，它并沒有完整地體現(xiàn)出契約的平等精神。

其次就是有效對(duì)話與達(dá)成共識(shí)。實(shí)際上，哈貝馬斯的商談倫理學(xué)已經(jīng)提供了商議式的機(jī)理，哈貝馬斯的“商談?wù)摗睒?gòu)成了整個(gè)商議式司法之理論基礎(chǔ)：“商談?wù)摗敝煌袆?dòng)的合理性，普遍語用學(xué)之“有效性”“普遍有效性”“合法性”理論提供了語用正當(dāng)性和合法性的程序主義法律觀，也同時(shí)為商議式司法理論及司法正義的實(shí)現(xiàn)提供了正當(dāng)性之基礎(chǔ)。如前所述，商議式司法首先表現(xiàn)出“對(duì)話性”的本質(zhì)特征，其主體間性、互動(dòng)性、商談性和交往理性（或溝通理性）資質(zhì)，提供了商議式司法之程序理性及其制度化的保障；“商談?wù)摗奔捌浣煌袆?dòng)的模式與機(jī)制，為商議式司法提供了基本的交往模式（認(rèn)識(shí)式、相互作用式和表達(dá)式）和程序理性機(jī)理。

如果具體到審判程序，哈貝馬斯認(rèn)為，審判必須公開進(jìn)行，法官必須立基于當(dāng)事人各方所提出的證據(jù)和所論證的事實(shí)與主張作出公正的判決。判決理由應(yīng)當(dāng)公開并接受社會(huì)輿論的監(jiān)督。司法程序的對(duì)話是關(guān)于法律規(guī)范適用的對(duì)話。哈貝馬斯認(rèn)為，當(dāng)事人之間的對(duì)話必須符合言語行為的有效性要求：（1）當(dāng)事人必須真誠地參與審判程序；（2）當(dāng)事人必須正確地行使其權(quán)利，所提出的主張與論據(jù)必須符合法律商談要求；（3）當(dāng)事人必須真實(shí)地陳述事實(shí)。在哈貝馬斯看來，只有經(jīng)過參與者的依性商談，基于充分的依據(jù)所達(dá)成的共識(shí)才能得到人們的內(nèi)心認(rèn)同，由此作出的司法判決才是合理的。

［1］蔣圣菲，耿超.試論哈貝馬斯的商談倫理思想［J］.遼東學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010（1）：24-26.

［2］聶長建.“說者”與“聽者”角色轉(zhuǎn)換——司法判決可接受性的程序性思考［J］.政法論壇，2011（2）：122-131.

［3］蘇力.道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治［M］.北京：法律出版社，2004：29.

［4］唐力.論協(xié)商性司法的理論基礎(chǔ)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2008（6）：112-120.

［5］尤爾根·哈貝馬斯.對(duì)話論理學(xué)與真理的問題［M］.沈清楷，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：2.

［6］章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)［M］.北京：法律出版社，2000：11.

［7］繆文升.公安協(xié)商性執(zhí)法語境中的主體間性分析進(jìn)路［J］.公安研究，2011（1）：48-52.

責(zé)任編輯：趙新彬

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1009-3192（2016）04-0109-04

2016-03-27

劉卉，女，河南商丘人，鐵道警察學(xué)院法律系副教授，主要從事訴訟法學(xué)研究。

本文為河南省高等學(xué)校重點(diǎn)項(xiàng)目“鄭州航空港經(jīng)濟(jì)綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)區(qū)域核心競(jìng)爭(zhēng)力提升的法律保障（17A630050）、河南省教育廳人文社科項(xiàng)目“我國偵查制度的法治化建構(gòu)研究”（2017-ZZJH-410）、河南省哲學(xué)社科規(guī)劃項(xiàng)目“以審判為中心訴訟制度改革背景下偵查程序構(gòu)建研究”（2016BFX015）的階段性成果。