楊富柱，張　靜

（天津市東麗區(qū)人民法院，天津300300）

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刑事“責(zé)令退賠”與第三人自愿加入債務(wù)并存時的司法處理

楊富柱，張靜

（天津市東麗區(qū)人民法院，天津300300）

摘要：第三人與債權(quán)人簽訂書面協(xié)議，約定由第三人償還債務(wù)人所欠債務(wù)，該協(xié)議體現(xiàn)了各方當(dāng)事人的合意，符合合同成立的形式要件及實質(zhì)要件，應(yīng)為有效。從法律評價上看，第三人加入債務(wù)屬于合同變更中的合同主體變更，向?qū)戆l(fā)生效力，第三人需與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。主債務(wù)人經(jīng)生效刑事判決責(zé)令退賠后，債權(quán)人就未清償債務(wù)起訴自愿加入債務(wù)的第三人時，從訴訟主體、訴訟標(biāo)的、訴訟請求與理由方面綜合分析，該訴訟不違反“一事不再理”原則。刑事判決責(zé)令退賠不能成為第三人對債權(quán)人的有效抗辯理由。同時，第三人加入債務(wù)后應(yīng)與主債務(wù)人一起承擔(dān)責(zé)任，雙方中任何一人的履行行為均構(gòu)成債的消滅事由，債權(quán)人就同一筆債務(wù)無權(quán)重復(fù)受領(lǐng)。

關(guān)鍵詞：債的加入；刑事退賠；一事不再理

【案例要旨】

民事訴訟法司法解釋第247條首次對“一事不再理”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，但實踐中的問題并不會因此而得到徹底解決，當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的及訴訟請求所依據(jù)的事實與理由相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍需結(jié)合個案進行解釋。本文結(jié)合案例，對刑事責(zé)令退賠與第三人自愿加入債務(wù)并存的情形下如何進行司法處理進行了分析，認為該情形不違反“一事不再理”訴訟原則，第三人加入債務(wù)后，成為與主債務(wù)人并存的債務(wù)人，刑事判決責(zé)令退賠不能成為第三人對債權(quán)人的有效抗辯理由，主債務(wù)人與自愿加入債務(wù)的第三人中任何一人的履行行為均構(gòu)成債的消滅事由，債權(quán)人就同一筆債務(wù)無權(quán)重復(fù)受領(lǐng)。

【案情簡介】

2014年5月，于某以能低價辦理聯(lián)通公司內(nèi)部合約手機為名，騙取原告王某的信任，收受王某“定金款”510800元，并向王某出具《收條》。2014 年6月28日，被告于某某與原告王某訂立《協(xié)議書》，約定主要內(nèi)容為：“于某父親于某某同意用本人名下位于好新家園某處房產(chǎn)抵押給王某，定于2014年7月20日前還清欠款共計510800元，在此期間用于抵押給王某的房產(chǎn)必須經(jīng)王某同意才能出售買賣，如果2014年7月20日之后王某還沒有收到于某的全部欠款，王某有權(quán)利對好新家園某號房產(chǎn)自由買賣，房產(chǎn)賣后所得的金額全部歸王某所有?！痹搮f(xié)議訂立后，于某及于某某均未向王某履行約定的還款義務(wù)。

【法院判決】

2015年3月4日，天津市南開區(qū)人民法院作出（2015）南刑初字第××號刑事判決書，認定于某構(gòu)成詐騙罪，并確認在該刑事案件案發(fā)后，于某向王某歸還48100元，該判決判處于某有期徒刑十年并責(zé)令其向王某退賠未歸還款項。該刑事判決生效后，于某未履行該刑事判決確定的退賠義務(wù)。本案訴訟中，王某起訴要求于某某還款，主張金額為于某欠款金額扣除刑事案件中已歸還款項后的余額462700元及相關(guān)利息。本案雙方當(dāng)事人對于某欠款事實，雙方《協(xié)議書》的真實性及（2015）南刑初字第××號刑事判決書認定的事實部分均無異議。本案爭議焦點主要在于：1.原、被告《協(xié)議書》約定內(nèi)容的法律性質(zhì)；2.原告的本次訴訟是否違反“一事不再理”訴訟原則；3.被告是否負有向原告還款的義務(wù)。

就原、被告《協(xié)議書》約定內(nèi)容的法律性質(zhì)問題，原告主張根據(jù)該協(xié)議能夠認定被告欠款，被告則認為該協(xié)議約定內(nèi)容為抵押擔(dān)保，且該抵押擔(dān)保因未能進行登記而無效。綜合本案案情，原告與于某之間存在有效的債務(wù)，該債務(wù)不具有不可轉(zhuǎn)移的特點。原、被告在《協(xié)議書》中約定：“于某某同意用本人名下位于好新家園××號房產(chǎn)抵押給王某，定于2014年7月20日前還清欠款共計510800元。”根據(jù)該協(xié)議的簽訂人及約定內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認定被告于某某已經(jīng)同意加入原告與于某的債務(wù)關(guān)系之中，自愿與原債務(wù)人于某一起向原告王某承擔(dān)同一債務(wù)，于某某與于某對該筆債務(wù)均應(yīng)負有償還責(zé)任，相互之間無主從關(guān)系。該項約定于合同成立時應(yīng)即生效，被告方認為該協(xié)議的性質(zhì)僅為擔(dān)保的抗辯不能成立。

就原告的本次訴訟是否違反“一事不再理”訴訟原則問題，（2015）南刑初字第××號刑事判決書已經(jīng)判決于某向原告王某進行退賠。2012年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第139條規(guī)定：“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！北桓鎿?jù)此認定原告不應(yīng)再提起本案訴訟，如果本案支持原告訴訟請求，則原告可能就同一債務(wù)獲得兩份款項，違反“一事不再理”訴訟原則。然而，認定“一事不再理”應(yīng)從兩次訴訟是否屬于“同一當(dāng)事人、同一訴訟標(biāo)的、同一訴訟請求與理由”方面進行考慮，原告本次起訴相對方為于某某，其起訴依據(jù)為其與于某某之間所訂立的《協(xié)議書》。從主體上看，于某某不同于刑事訴訟中的退賠主體于某，從請求權(quán)基礎(chǔ)上看，于某退賠的基礎(chǔ)在于刑事案件中認定的詐騙事實，而本案原告主張于某某承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于于某某通過協(xié)議向王某作出了加入債的關(guān)系的意思表示，據(jù)此，被告抗辯認為原告本次起訴違反“一事不再理”原則不能成立。

就被告是否負有向原告的還款義務(wù)問題，如上所述，本案被告通過《協(xié)議書》加入于某對原告王某的債務(wù)，應(yīng)與于某一起就同一內(nèi)容及范圍的債務(wù)向原告王某承擔(dān)責(zé)任。于某與于某某為并存的債務(wù)人，王某可以請求于某、于某某共同或分別向其償還債務(wù)，任何一人對債務(wù)的履行均構(gòu)成債的消滅事由，任何一人的履行行為也構(gòu)成另一人在王某向其主張權(quán)利時的有效抗辯，王某并無權(quán)就同一債務(wù)重復(fù)受領(lǐng)兩次還款。判決書中，于某向王某歸還的48100元已從原告主張金額中扣除，本案原告所主張的欠款462700元為未清償款項，被告于某某應(yīng)當(dāng)對該款項負有償還義務(wù)。就原告所主張的利息，因雙方協(xié)議中約定了“2014年7 月20日前還清欠款”，被告未按約定還清欠款，故原告起訴主張該項利息應(yīng)當(dāng)予以支持。

綜上，法院判決被告于某某向原告王某償還欠款462700元及相應(yīng)的利息。

【法律解析】

（一）債的加入的認定要件

從合同法上看，第三人加入債務(wù)屬于合同變更中的合同主體變更，合同變更一般因各方當(dāng)事人協(xié)商同意、法律直接規(guī)定或裁判機關(guān)的裁判而產(chǎn)生。合同變更在實質(zhì)上是以變更后的合同替代了原合同，向?qū)戆l(fā)生效力。

債的加入作為合同變更的一種，主要是指第三人（債的承擔(dān)人）加入債的關(guān)系之中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。債的加入是債務(wù)承擔(dān)的一種形式，在第三人未取代原債務(wù)人地位而承擔(dān)全部債務(wù)情況下，第三人需與原債務(wù)人一起承擔(dān)責(zé)任，又可稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。我國合同法并未對債的加入予以明確規(guī)定。一般來說，在認定債的加入時，應(yīng)審查以下條件：1.必須存在有效且具有可替代性的原債務(wù)，如果原債務(wù)無效或不可替代履行，第三人自然不可能加入既存?zhèn)鶆?wù)，向債權(quán)人進行清償；2.當(dāng)事人之間需存在債的加入的合意，債的加入從本質(zhì)上說是當(dāng)事人之間以意思表示為基礎(chǔ)形成的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，必須遵循合同訂立的基本原理即要約、承諾的訂立過程。從債的加入的形式上看，可以包括三方合意及雙方合意兩種基本類型。三方合意是指原債務(wù)人與債權(quán)人共同或分別與第三人就債務(wù)加入達成合意，雙方合意是指第三人與債權(quán)人的合意；3.債的加入合同的生效，除非當(dāng)事人之間另有約定，債的加入自債務(wù)承擔(dān)合同成立之時生效。在債權(quán)人對債的加入合同表示同意的前提下，債權(quán)人對新加入的第三人享有直接請求權(quán)［1］。

債的加入合同生效后，第三人加入債的關(guān)系中來，成為另一債務(wù)人，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人負擔(dān)債務(wù)。而承擔(dān)人與原債務(wù)人之間的關(guān)系，以及他們和債權(quán)人之間的關(guān)系如何？現(xiàn)行法缺乏明確規(guī)定。一般認為，當(dāng)事人之間如有約定，依其約定，如約定承擔(dān)人和債務(wù)人負擔(dān)按份責(zé)任，依其約定，當(dāng)然為避免損害債權(quán)人利益，此類約定需以債權(quán)人同意作為生效前提。當(dāng)事人之間如無約定，則第三人與債務(wù)人負同一債務(wù)，對于第三人與債務(wù)人是否應(yīng)負連帶責(zé)任，依現(xiàn)行通說，如果以并存在債務(wù)承擔(dān)發(fā)生連帶債務(wù)，難免使債權(quán)人遭遇損害。因此，只要當(dāng)事人沒有表示出發(fā)生連帶債務(wù)的意思，便解釋為不真正連帶債務(wù)關(guān)系［2］。

本案中，原告與于某之間存在有效的債務(wù)，該債務(wù)不具有不可轉(zhuǎn)移的特點。根據(jù)原、被告在《協(xié)議書》中約定內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認定被告于某某已經(jīng)同意加入原告與于某的債務(wù)關(guān)系之中，自愿與原債務(wù)人于某一起向原告王某承擔(dān)同一債務(wù)，于某某與于某對該筆債務(wù)均應(yīng)負有償還責(zé)任，相互之間無主從關(guān)系。

（二）“一事不再理”原則的認定要件

“一事不再理”是民事程序中的一項重要原則，指對已判決并發(fā)生法律效力的案件，除法律另有規(guī)定外，不得再行起訴或受理，其目的在于防止對同一案件作出互相抵觸的判決或裁定，維護生效判決的嚴(yán)肅性。從適用條件上看包括兩個方面：首先是存在生效裁判，其次是前后次裁判的是統(tǒng)一事實［3］。從判斷標(biāo)準(zhǔn)上看，其適用要素包括“訴訟主體”“訴訟標(biāo)的”和“訴訟請求”。

就訴訟主體而言，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟法司法解釋的理解與適用》一書界定了當(dāng)事人“同一性”的涵義，即形式當(dāng)事人和正當(dāng)當(dāng)事人（實質(zhì)當(dāng)事人、適格當(dāng)事人），包括通常當(dāng)事人、訴訟擔(dān)當(dāng)人、訴訟參加人、當(dāng)事人的繼受人、為當(dāng)事人或者其繼受人占有請求的標(biāo)的物有我和既判力效力所及的一般第三人。同時，該書中也明確了即使原、被告訴訟地位相反，也應(yīng)認定為當(dāng)事人同一［4］。

就訴訟標(biāo)的而言，該內(nèi)容的判斷是“一事不再理”原則適用的核心。訴訟標(biāo)的一般是指“裁判的對象”，或者說是爭議的實體法律關(guān)系或?qū)嶓w請求權(quán)。實務(wù)中常見的是當(dāng)事人持有一張收條，以借貸關(guān)系起訴，在法院以證據(jù)不足駁回其訴訟請求后，又以同樣的證據(jù)，依不當(dāng)?shù)美俅纹鹪V，在此情形下，訴訟標(biāo)的是否同一往往會存在爭議。在最高人民法院（2003）民四終字第2號美國EOS工程公司訴新絳發(fā)電公司等侵權(quán)糾紛案件中，二審法院認為，雖然原告基于相同的事實，以相同的當(dāng)事人為被告，先后提起“不當(dāng)?shù)美焙汀扒謾?quán)”損害賠償之訴，但實質(zhì)訴訟標(biāo)的是相同的，即均是為了解決同一筆款項糾紛而產(chǎn)生，違反了“一事不再理”原則。但是，糾紛事實或訴訟目的的判定規(guī)則并沒有廣泛達成共識，個案中是否應(yīng)擴大“一事不再理”原則的適用也仍存在爭議。新訴訟標(biāo)的理論就認為，在給付訴訟中，原告請求給付的法律地位就是其訴訟標(biāo)的，而不再以實體請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的［5］。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟法司法解釋的理解與適用》一書仍主張將訴訟標(biāo)的理解為當(dāng)事人在實體法上的權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系，簡便易行，法院審理范圍明確，訴訟程序秩序穩(wěn)定，當(dāng)事人攻擊防御目的集中。

就同一事實和理由而言，法院認定的事實是一種法律上的事實，與客觀事實并不完全相同。在司法實踐中，對同一事實的判斷應(yīng)考慮當(dāng)事人提出有訴訟理由，具體的訴訟請求，如果當(dāng)事人僅以在后訴中提供了新的證據(jù)為由主張案件事實不同，則可能導(dǎo)致當(dāng)事人對事實過度追求，不利于社會秩序的盡快穩(wěn)定。此外，還應(yīng)考察后訴發(fā)生的原因是否是基于新的案件事實產(chǎn)生還是當(dāng)事人的訴訟策略，前訴與后訴是請求權(quán)競合、訴訟請求是否存在實質(zhì)不同抑或前訴與后訴請求之間存在包含或預(yù)備的性質(zhì)等。

（三）生效刑事案件判決主債務(wù)人退賠但主債務(wù)人未履行償還義務(wù)的情況下，債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利不違反“一事不再理”訴訟原則

我國《刑法》第64條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”。責(zé)令退賠適用于贓款贓物已被用掉、毀壞或揮霍即無法退還的情形，因此責(zé)令退賠強調(diào)的是對原權(quán)利人所應(yīng)進行的賠償，屬于最終的實體處置。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第139條規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。

那么在本案中，生效刑事案件已經(jīng)責(zé)令主債務(wù)人于某退賠，債權(quán)人另行提起民事訴訟要求債的加入人于某某承擔(dān)還款責(zé)任是否會違背“一事不再理”的原則？筆者認為，對該問題的考量仍應(yīng)從“訴訟主體”“訴訟標(biāo)的”和“訴訟請求”三方面進行判斷。

從“訴訟主體”上看，本案被告于某某不同于刑事訴訟中的退賠主體于某，于某退賠的基礎(chǔ)在于刑事案件中認定的詐騙事實，對應(yīng)的主體是國家和被告人，而本案原告主張于某某承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于于某某通過協(xié)議向王某作出了加入債的關(guān)系的意思表示，對應(yīng)的主體是合同雙方，為平等民事主體。

從“訴訟標(biāo)的”上看，于某因為詐騙侵犯了本案原告王某的財產(chǎn)權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)，于某某則基于其未履行與王某的合同，構(gòu)成違約。于某及于某某兩人的不同行為構(gòu)成了兩項不同的法律關(guān)系。雖然王某提起本案訴訟的目的亦在于彌補與刑事退賠案件中所確定的同一筆財產(chǎn)損失，但是因為刑事案件的當(dāng)事人雙方是國家和被告人，王某并未能就該同一筆財產(chǎn)損失行使其選擇向侵權(quán)人于某主張或者向合同相對人于某某主張損害賠償?shù)臋?quán)利。進而言之，現(xiàn)行法律亦沒有明確規(guī)定當(dāng)事人在行使一種請求權(quán)未獲滿足后不得再行使其他的請求權(quán)。

從“訴訟請求與理由”上看，雖然王某提起本案訴訟的目的在于彌補與刑事退賠案件中所確定的同一筆財產(chǎn)損失，但王某提起本案訴訟所依據(jù)的理由與刑事案件中的判決理由并不相同，刑事案件的裁判與本案并無既判力上的重疊。實體法已經(jīng)賦予了受損害方有權(quán)要求損害施加人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也有權(quán)要求在債的加入中的第三人承擔(dān)違約責(zé)任，在訴訟程序中，刑事判決認定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人進行退賠，并沒有剝奪權(quán)利人起訴債的加入人違約的訴權(quán)。權(quán)利人基于同一損害享有兩種請求權(quán)本來是為了其權(quán)利得到更充分的保障，程序法上自無限制其權(quán)利行使的必要。

（四）第三人加入債務(wù)后，成為與原債務(wù)人并存的債務(wù)人，任何一人的履行行為均構(gòu)成債的消滅事由，債權(quán)人就同一筆債務(wù)無權(quán)同時受領(lǐng)

本案被告的主要抗辯理由為，刑事判決已責(zé)令于某向原告王某進行退賠，本案如判決于某某向王某還款，可能導(dǎo)致王某就同一筆款項重復(fù)受領(lǐng)。而從已查明事實來看，（2015）南刑初字第××號刑事案件中，于某向王某歸還的48100元已從原告主張金額中扣除，本案原告所主張的欠款462700元為未清償款項，原告的權(quán)利并未在刑事退賠中獲得全部滿足，在此情形下，基于合同要求債的加入人負擔(dān)還款義務(wù)是否會構(gòu)成權(quán)利人重復(fù)受領(lǐng)。

根據(jù)前文對債的加入的分析，第三人加入債務(wù)后，對債權(quán)人的效力表現(xiàn)在：第一，原債務(wù)人、債務(wù)加入均應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)還款責(zé)任。債權(quán)人對于原債務(wù)人或債務(wù)加入人，可以同時或先后請求全部或部分履行；第二，原債務(wù)人與債務(wù)加入人之間成立不真正連帶責(zé)任，任何一人為全部清償?shù)?，全體債務(wù)人的清償義務(wù)歸于消滅。

本案中，于某向王某歸還的48100元已從原告主張金額中扣除，本案原告所主張的欠款462700元為未清償款項，被告通過《協(xié)議書》加入于某對原告王某的債務(wù)，應(yīng)與于某一起就同一內(nèi)容及范圍的債務(wù)向原告王某承擔(dān)責(zé)任。于某與于某某為并存的債務(wù)人，王某可以請求于某、于某某共同或分別向其償還債務(wù)，任何一人對債務(wù)的履行均構(gòu)成債的消滅事由，任何一人的履行行為也構(gòu)成另一人在王某向其主張權(quán)利時的有效抗辯，王某并無權(quán)就同一債務(wù)重復(fù)受領(lǐng)兩次還款。即如果權(quán)利人行使一種請求權(quán)獲得滿足，其他請求權(quán)存在的事實基礎(chǔ)隨之消滅，請求權(quán)本身也就自然消滅了。值得注意的是，原債務(wù)人與債務(wù)加入人之間應(yīng)為不真正連帶責(zé)任關(guān)系，在原債務(wù)人清償全部債務(wù)后，因其作為責(zé)任的終局承擔(dān)人，不享有對債務(wù)加入人的追償權(quán)；債務(wù)加入人則相反，在清償全部債務(wù)后有權(quán)向原債務(wù)人追償，但在存在多名債務(wù)加入人的情況下，已為清償行為的債務(wù)加入人不得向其他債務(wù)加入人追償。

參考文獻：

［1］崔建遠.合同法［M］.北京：法律出版社，2010.228.

［2］韓世遠.合同法總論［M］.北京：法律出版社，2004.581.

［3］宋英輝，李哲.一事不再理原則研究［J］.中國法學(xué)，2005，（5）：132.

［4］沈德詠主編.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2015.631.

［5］張衛(wèi)平.重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”［J］.中國法學(xué)，2015，（2）：55.

（責(zé)任編輯：張穎）

The Judicial Process on the Coexistence of the Criminal Ordered to Return and the Third Party Voluntarily Join the Debt

YANGFu-zhu，ZHANGJing
（People's Court of Dongli District of Tianjin，Tianjin 300300，China）

Abstract:The third party signs a written agreement with the creditor，in which the third party voluntarily agrees to repay the debt owed by the principle debtor.So the agreement embodies the mutual consensus of the parties，meeting the formal and substantial requirements of a contract，as a result，the contract should be effective.As the legal evaluation aspect，the third party joining in the debt belongs to the contract subject change.When the contract is effective in future the third party needs to bear the responsibility together with the principle debtor.After the principle debtor is ordered to compensate through effective criminal judgment，when the creditor sues the third party who voluntarily joins the debt to pay off the debt，the comprehensive analysis should be taken including the the subject of litigation，the object of litigation，and claims and reason，sothe lawsuit does not violate the principle of"principle ofnon bis in idem".The criminal judgment of ordering to return cannot be taken as the reason of the third party's effective defense.At the same time，the third party who voluntarily join the debt should bear responsibility with the principal debtor，so either of them performingthe behavior constitutes debt elimination cases，as a result，the creditor has noright totake double repayment on the same debt.

Key words:the third partyvoluntarilyjoiningthe debt；criminal compensation；principle ofnon bis in idem

中圖分類號：D913.7

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-828X（2016）02-0085-05

收稿日期：2016-04-01

作者簡介：楊富柱，男，天津市東麗區(qū)人民法院新立法庭副庭長，主要從事民商事審判研究；張靜，女，天津市東麗區(qū)人民法院民一庭助理審判員，主要從事民商事審判研究。