朱兆旭，丁國峰（昆明理工大學 法學院，云南 昆明 650500）

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中國鋼鐵企業(yè)“走出去”的法律風險分析

朱兆旭，丁國峰
（昆明理工大學 法學院，云南 昆明 650500）

摘 要：近年來，中國對鋼材的消費需求不斷下降，鋼鐵行業(yè)產(chǎn)能嚴重過剩，國內(nèi)有實力的鋼企紛紛把目光投向海外，通過“走出去”化解產(chǎn)能過剩、尋求資源保障和規(guī)避貿(mào)易摩擦。分析中國鋼鐵企業(yè)海外投資所面臨的法律風險，提出應對策略和可行性建議。

關鍵詞：海外投資；鋼鐵企業(yè)；法律風險；風險防控

近幾年，中國對鋼材的消費需求不斷下降，從2011年開始，每億元GDP的鋼材消費強度由1657噸降至1370噸。2014年中國鋼鐵行業(yè)生產(chǎn)了8.23億噸粗鋼，產(chǎn)能利用率低于70%，產(chǎn)能嚴重過剩。2012 年中央經(jīng)濟工作會議中提出了“四個一批”戰(zhàn)略思路，即通過擴大國內(nèi)需求消耗一批、通過“走出去”戰(zhàn)略轉向海外一批、通過結構調(diào)整整合一批、通過環(huán)保安全耗能標準淘汰一批。其中，加快實施“走出去”戰(zhàn)略，被確定為化解過剩產(chǎn)能的一個重要途徑。在行業(yè)不景氣背景下，國內(nèi)有實力的鋼企紛紛把目光投向海外。

一、鋼鐵企業(yè)“走出去”的動因

（一）產(chǎn)能過剩是鋼企紛紛海外設廠的主要原因

2015年國內(nèi)粗鋼產(chǎn)量為8.05億噸，而粗鋼表觀消費量7.04億噸，實際產(chǎn)能已經(jīng)接近12億噸。市場供大于求，鋼材價格不斷下跌，盈利減少甚至虧損成為鋼鐵行業(yè)的主旋律。雖然化解過剩產(chǎn)能是行業(yè)共識，不過陷入虧損的鋼鐵企業(yè)卻面臨著“想退退不出去”的尷尬，有的企業(yè)一度因虧損而停產(chǎn)，但地方政府為了當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展及社會穩(wěn)定的考慮，仍然會要求虧損企業(yè)繼續(xù)維持生產(chǎn)，使得產(chǎn)能過剩的局面難以改觀。于是，各大鋼企將目光投向更加廣闊的海外市場。

（二）尋求產(chǎn)業(yè)發(fā)展的資源保障

我國是世界上第一大鐵礦石消費國，但國內(nèi)鐵礦資源大多貧礦多、富礦少，含鐵量低、雜質(zhì)多，迫使我國鋼企不得不以高價從國外收購高品位鐵礦石，并要為之付出高昂的運輸費用以及進出口關稅費用。我國鋼鐵企業(yè)可以通過直接投資、并購、參股等方式在海外建礦開采，建設屬于自己能夠控制的資源基地。這樣既可以提高海外自有資源供應量的比重，還有助于優(yōu)化國際化經(jīng)營布局，在海外形成資源相對集中的資源供應基地。當然，這樣做的前提是能夠控制好各種風險，包括市場風險、政治風險、文化風險和法律風險[1]?；阼F礦石儲量、開采量、消耗量、進口量和投資指數(shù)的分析，可重點關注澳大利亞、俄羅斯、印尼、馬來西亞等10個國家，在這10個可供優(yōu)先選擇的國家中，以2013年為例，除澳大利亞外，其他9個國家，鐵礦石儲量為284億噸，而開采量和消耗量僅為1.55億噸和1.74億噸[2]。

（三）規(guī)避國際貿(mào)易摩擦

中國鋼鐵產(chǎn)品出口在一定程度上減輕了國內(nèi)產(chǎn)能過剩的壓力，但由于出口鋼材的價格較低，也引發(fā)了較為嚴重的國際貿(mào)易摩擦。2015年前11個月，有22個國家對國內(nèi)的28個鋼鐵產(chǎn)品發(fā)起了61起反傾銷調(diào)查，日趨緊張的貿(mào)易摩擦會使得明年鋼材出口出現(xiàn)一定下降。盡管在政府和行業(yè)協(xié)會的努力協(xié)助下，國內(nèi)鋼企勝訴案例居多，但頻繁的反傾銷，將會影響中國鋼企出口鋼材的信心以及日常管理。目前解決反傾銷問題的最好辦法，就是在海外投資建廠，特別是在礦石資源充足、對鋼材需求量大、經(jīng)濟實體逐步形成的國家投資建廠，實現(xiàn)當?shù)禺a(chǎn)、當?shù)劁N。

二、鋼鐵企業(yè)“走出去”現(xiàn)狀

近年來，我國鋼鐵“走出去”主要體現(xiàn)在鐵礦資源開發(fā)、建廠或并購。據(jù)統(tǒng)計，自2006年至今，中國各類企業(yè)參與了至少35個大型海外鐵礦項目的勘探、設計和建設，海外鐵礦權益投資累計超過250億美元，可控制儲量約為980億噸。我國鋼鐵企業(yè)海外建廠之路，從20世紀90年代至今沒有停止，近期更顯強勁勢頭。2014年，南鋼攜手GGS公司（印尼古龍鋼鐵集團的下屬企業(yè)印尼武龍棉蘭鋼廠），在印尼棉蘭共同投資建設鋼鐵廠，五年內(nèi)達到100萬噸鋼、鐵、材生產(chǎn)規(guī)模。2015 年9月武鋼與西非簽署協(xié)議將在位于西非的利比里亞建設并運營一家年產(chǎn)鋼50萬噸的合資鋼鐵廠。2015年初，中國冶金科工股份有限公司、馬鋼與哈薩克斯坦Ferrum Corp.公司共同簽署了100萬噸/年的綜合鋼廠項目合資公司備忘錄。河北是中國鋼廠最為集中的省份，海外建鋼鐵廠的案例也最多。河北鋼鐵集團在2014年9月與南非工業(yè)發(fā)展公司、中非發(fā)展基金達成合作意向，現(xiàn)在已經(jīng)啟動了500萬噸鋼鐵項目建設。此外，河北的多家大型民營鋼鐵企業(yè)也積極開拓海外市場，目前已開工建設的項目有霸州新亞金屬制品有限公司收購印尼爪哇太平洋有限公司30%股權擴建鍍鋅帶鋼及家具鋼管項目、邢臺德龍鋼鐵公司與泰國Permsin鋼鐵公司等3家企業(yè)合資在泰國建設年產(chǎn)60萬噸熱軋窄帶鋼項目。此外，秦皇島通聯(lián)集團與老撾太平洋礦業(yè)有限公司合作建設年產(chǎn)30萬噸鋼鐵廠項目，武安市永誠鑄業(yè)有限公司與印尼力寶集團合資在印尼建設一期年產(chǎn)200萬噸鋼鐵廠項目也將陸續(xù)落地。

事實上，我國鋼企“走出去”之路并非一帆風順。2007年寶鋼與巴西淡水河谷公司在巴西東南部成立的寶鋼維多利亞鋼鐵公司不到一年就“夭折”，1992年首鋼因收購秘魯國有鐵礦公司98.4%股權而陷入“噩夢”，2009年中鋁集團擬收購澳大利亞力拓集團，由于力拓采取一系列反并購措施導致半途而廢。這些失敗案例的深層次原因均源于我國與被并購企業(yè)的東道國在法律上存在很大差異。因此，不難看出，在“走出去”的道路上，明晰法律風險及控制策略尤為重要[3]。

三、我國鋼鐵企業(yè)“走出去”面臨的法律風險分析

根據(jù)國際律師協(xié)會（IBA）的定義，法律風險是指投資企業(yè)因違反東道國的國家法律、法規(guī)或者規(guī)章制度而面臨法律懲罰或者法律制裁的相關風險。由于“走出去”投資的目標多數(shù)是鐵礦石等涉及國家安全的戰(zhàn)略性資源和高污染、高耗能產(chǎn)業(yè)，因此遇到的各類法律風險和需要解決的法律問題非常棘手，有時會相當復雜，難以應對，需要引起足夠的的重視[4,5]。

（一）“走出去”前的法律風險

1. 我國海外投資審批制度不完善帶來的法律風險

我國海外投資的立法滯后、法律體系不健全，項目審批制主要依據(jù)2004年頒布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》和2009年頒布的《境外投資管理辦法》。審批標準欠缺可操作性、審批過程周期漫長、具體程序復雜低效，投資主體范圍的確定也不完全，因此審批問題構成法律風險障礙。再者，海外投資保險制度尚未形成，目前海外投資風險只由中國出口信用保險公司承擔，承保范圍也非常有限。

2. 東道國對海外投資審批“政治化”的法律風險

東道國對海外投資本國項目審批的法律風險是指由東道國政府對來自其他國家的投資者的投資方案依法進行審查，并對其中不符合法律和政策規(guī)定者予以否決的制度。

近年來，我國國有鋼鐵企業(yè)的海外投資活動異常活躍。然而，由于國有企業(yè)的身份，使東道國政府和社會公眾容易將市場行為誤解為政治行為，使企業(yè)面臨著來自政府、企業(yè)、社區(qū)民眾和媒體的多種壓力，在并購過程中容易遇到政治風險，導致并購失敗。鞍山鋼鐵集團與美國鋼鐵發(fā)展公司在2010年進行的投資合作就成了“政治化”法律風險的典型案例。2010年5月，鞍山鋼鐵集團計劃向美國鋼鐵發(fā)展公司投資約1.75億美元擁有14%的股權，共同建設一個鋼鐵生產(chǎn)項目。計劃剛一發(fā)布，美國鋼鐵協(xié)會就聲稱鞍鋼集團是中國的國有企業(yè)，其資金將獲得中國政府的補貼，這有可能會威脅到美國的國家安全，強烈要求美國政府調(diào)查鞍山鋼鐵集團向美國鋼鐵發(fā)展公司的投資。雖然經(jīng)過多番努力鞍山鋼鐵集團最終通過了美國政府的審查，避免了“政治化”的法律風險，但已經(jīng)對鞍山鋼鐵集團“走出去”海外投資造成了一定的損失和消極影響[6]。

3.“反壟斷”調(diào)查的風險

為規(guī)制外資企業(yè)的跨國并購行為，達到保護本國經(jīng)濟命脈的目的，到目前為止，世界上有100多個國家先后頒布了反壟斷法。這種反壟斷思潮的泛濫、蔓延導致全球貿(mào)易保護主義的抬頭，干擾正常的投資、參股和并購行為。遭遇這一風險的典型案例是2006年中國國際海運集裝箱股份有限公司并購荷蘭博格公司一案，被稱為并購史上“歐盟對華反壟斷第一案”。在提交申請初期，歐盟委員會就斷定，中集集團在并購中構成“準壟斷”局面，認為中集集團對荷蘭博格的收購極易引發(fā)罐式集裝箱領域的壟斷。根據(jù)歐盟合并準則的最終調(diào)查結果，決定否決中集集團并購荷蘭博格公司的申請[7]。

4.“反并購”阻擊的風險

反并購是指將要被收購公司為了防止公司的控制權轉移至收購公司而采取的旨在挫敗或防止并購者收購本公司的行為。美國的商業(yè)判斷規(guī)則（Business Judgement Rule）原則上允許他們采取反并購措施，承認并保護目標公司管理層采取反并購措施的權利。

通過近年的海外并購案例分析，被并購企業(yè)采取的反并購措施很多，一是尋找盡可能多的競爭者參與收購,抬高收購價格，增加收購難度。二是抬高目標企業(yè)普通股的股價，從而提高并購成本。三是提高企業(yè)員工的工資福利待遇，加重并購成功后的企業(yè)運營負擔，使收購企業(yè)知難而退。四是增加企業(yè)負債，使企業(yè)出現(xiàn)巨額現(xiàn)金支出，打破企業(yè)的資金平衡，使收購企業(yè)失去并購興趣。五是采取公開征集小股東的投票代理權、定向配售新股的方法降低并購企業(yè)所持股權比例,使目標企業(yè)在股份表決權上失去優(yōu)勢[8]。

（二）“走出去”后的法律風險

1.“勞動法律”的風險

據(jù)統(tǒng)計，在我國企業(yè)的海外投資中，完成整個整合過程中最大的障礙是有關員工權益保護的勞動法律風險。西方發(fā)達國家法律規(guī)定較為重視勞動者權益的保護，中國企業(yè)如果不能按照東道國的法律法規(guī)妥善處理勞動法律問題，就會引起東道國政府的阻撓，導致項目的失敗。

1995年首鋼收購秘魯鐵礦，由于不了解當?shù)貏诠し?，簽約時沒有就福利、醫(yī)療等條款進行明確約定，開工伊始，首鋼就被秘鐵工會鼓動的反復罷工弄得焦頭爛額。據(jù)測算首鋼秘鐵因勞工問題而遭受的直接經(jīng)濟損失高達數(shù)千萬美元。又如，上海汽車公司（以下簡稱“上汽”）兼并韓國雙龍集團，由于沒有妥善解決好勞工問題，讓上汽深陷泥潭，嚴重影響其生產(chǎn)效率。

2.“環(huán)保法律”的風險

隨著社會的發(fā)展和人類生存環(huán)境日益惡化，各國對礦山采選和鋼鐵冶煉行業(yè)進行了嚴格規(guī)制，南非等發(fā)展中國家的環(huán)境保護意識也在不斷增強，通過完善環(huán)境立法達到保護環(huán)境、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標。環(huán)境保護的這道門檻正逐步成為鋼鐵企業(yè)海外投資、并購的障礙。

礦產(chǎn)、冶煉行業(yè)是生態(tài)環(huán)境治理的目標行業(yè)，該行業(yè)的項目屢屢遭到西方國家審查，有些項目甚至被指控為 “破壞環(huán)境”的掠奪性生產(chǎn)。典型案例為中國五金礦產(chǎn)公司收購巴西的小型煉鐵廠案。1993年，中國五金礦產(chǎn)公司考慮到巴西有豐富的鐵礦和森林資源，可以用木炭煉鐵，與巴西政府達成協(xié)議，投入大量資金收購巴西的小型煉鐵廠并進行生產(chǎn)線的改造擴張。出乎意料的是，生產(chǎn)線剛剛建成投產(chǎn)，巴西國會就通過了一項保護森林資源、嚴禁亂砍亂伐森林樹木的法律。失去木炭來源后，在缺少煉焦煤的巴西，失去了高爐能源供應，煉鐵生產(chǎn)只好停止。

3.“知識產(chǎn)權法律”的風險

根據(jù)國際通行的TRIPS規(guī)則，知識產(chǎn)權必須受到地域性的限制。一個國家的企業(yè)在本國國內(nèi)申請的專利權、軟件著作權和商標專用權只有根據(jù)東道國的法律重新申請才能獲得相應的知識產(chǎn)權保護?！癏isense”是海信集團早在1999年就被國家正式認定的全國馳名商標。但在同一年西門子公司在德國搶先注冊了“Hisense”商標，使得海信集團不得不多次放棄了通過海外并購擴展海外市場的計劃，商標問題始終困擾著海信集團。經(jīng)過多輪談判，2004年，海信集團終于以支付4000萬歐元轉讓費為代價就“Hisense”商標與西門子達成轉讓協(xié)議。

4.“稅收法律”的風險

我國企業(yè)在并購海外企業(yè)時缺乏對被并購企業(yè)所在國的稅收、稅率、征管等制度認知和了解，往往忽略企業(yè)的稅務成本、稅負狀況等問題，使得我國企業(yè)在海外投資中的稅收風險尤為突出，甚至會導致交易失敗。2007年中國鋁業(yè)成功競標取得澳大利亞昆士蘭州政府所屬的奧魯昆鋁土礦項目采礦權，但是簽約后雖然經(jīng)過三年的精心準備，2010年7月中國鋁業(yè)卻對外宣布終止該項目，究其原因是澳大利亞政府要對該項目征收將近40%的資源稅，無奈中國鋁業(yè)被迫中止該項目，損失高達550億美元。

四、我國鋼鐵企業(yè)“走出去”法律風險防范

綜上所述，我國鋼鐵企業(yè)成功“走出去”需要規(guī)避、應對多個方面的法律風險，任何一個方面的風險如果沒有得到有效的識別、沒有采取相應的措施進行防范，都會給企業(yè)和國家?guī)頁p失和影響。為此，應采取以下應對措施，一是“走出去”前應做好充分的事前盡職調(diào)查和評估，收集整理資料，分析并購的環(huán)境及其影響因素，在此基礎上采取具體的應對措施，降低未來可能帶來的損失。二是聘用項目所在當?shù)刭Y深法律人士，取得他們的支持和幫助，為決策和具體操作提供法律支持。三是針對發(fā)達國家和發(fā)展中國家可能存在的不同風險，需要制定和采取不同的法律對策。例如，發(fā)達國家更注重國家安全審查，相比之下民營企業(yè)比國有企業(yè)投資、并購成功性更大一些。發(fā)展中國家財稅征收和國有化的法律風險更大一些，因此要有針對性地研究國有化的補償及退出機制，使項目的風險降到最低。四是要有一支屬于自己的法律人才隊伍。要走出去開辟海外新天地，除了有足夠資金做支持外，尤其要培養(yǎng)建立一支具有國際視野和能力的人才團隊來整合運行管理未來企業(yè)，這些人才必須包括熟悉項目東道國法律的人才。因此對于中國鋼鐵企業(yè)而言，“走出去”必須有足夠的人才儲備來作為 “開路先鋒”。

[參考文獻]

[1] 陶靜靜.河北省高耗能產(chǎn)業(yè)走出去研究[D].石家莊:河北經(jīng)貿(mào)大學,2015:34.

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[3] 郭如川.寶鋼國際化戰(zhàn)略研究[D].上海:華東師范大學,2015: 45.

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[6] 王旭婷.遼寧國有鋼鐵企業(yè)走出去戰(zhàn)略研究[D].鞍山:遼寧科技大學,2013:37.

[7] 楊春桃.我國企業(yè)海外并購法律風險防范[J].人民論壇, 2013（4）:118-119.

[8] 王璐.我國石油企業(yè)海外并購的法律問題淺析[J].當代石油化工,2012（01）:39-42.

（責任編輯、校對：王學增）

The Legal Risk Analysis of "Going Out" of China Iron and Steel Enterprises

ZHU Zhao-xu, DING Guo-feng
（School of Law, Kunming University of Science and Technology, Kunming 650500, China）

Abstract:In recent years, consumer demand for steel is falling in China. The capacity of steel industry is serious surplus. Some strength enterprises of iron and steel in China have set their sights on overseas. They resolve the problem of excess capacity by the way of “go out”. It’s also helpful for seeking resources protection and avoiding trade friction. This paper analyzes the legal risks faced by Chinese iron and steel enterprises "going out" overseas investment, and puts forward the countermeasures and feasible suggestions.

Key Words:Overseas investment; going out; legal risks; risk prevention and control

作者簡介：朱兆旭（1990-），女，河北唐山人，碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法。

收稿日期：2016-01-06

DOI：10.3969/j.issn.1009-9115.2016.01.039

中圖分類號：F590

文獻標識碼：A

文章編號：1009-9115（2016）01-0145-04