王　剛，婁　霞，羅明菊，黃春蕾

(江蘇大學(xué)　文法學(xué)院，　江蘇　鎮(zhèn)江　212013)

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我國貪污受賄犯罪量刑情節(jié)適用狀況研究

王剛，婁霞，羅明菊，黃春蕾

(江蘇大學(xué)文法學(xué)院，江蘇鎮(zhèn)江212013)

[摘要]我國貪污受賄犯罪的量刑存在量刑偏輕現(xiàn)象明顯、量刑失衡問題突出和片面依賴犯罪數(shù)額等缺陷，其原因包括立法和司法兩方面問題。就司法方面而言，量刑情節(jié)適用不當(dāng)是導(dǎo)致目前貪污受賄犯罪量刑現(xiàn)狀的重要因素。具體來看，量刑情節(jié)適用不當(dāng)?shù)脑蛑饕谟诹⒎ㄉ蠈Ψ缸锴楣?jié)規(guī)定得過于簡單，司法上量刑情節(jié)認(rèn)定不嚴(yán)格、適用不規(guī)范?；诖?，建議采取以下措施以改進(jìn)貪污受賄犯罪量刑情節(jié)的適用情況，提高貪污受賄犯罪量刑的公正度：將部分常見犯罪事實(shí)法定化、嚴(yán)格量刑情節(jié)的司法認(rèn)定、規(guī)范量刑情節(jié)的司法適用、建立貪污受賄犯罪量刑的案例指導(dǎo)制度。

[關(guān)鍵詞]貪污受賄犯罪；量刑情節(jié)；適用狀況；原因

貪污受賄犯罪危害巨大，世界法治國家都十分注重預(yù)防和懲治貪污受賄犯罪。我國貪污受賄犯罪比較嚴(yán)重，是歷屆黨和政府重點(diǎn)治理的對象。中共十八大以來，我國反腐工作進(jìn)入新的歷史階段。在積極推進(jìn)依法治國的背景下，構(gòu)建科學(xué)和理性的反腐敗法律機(jī)制是我國反腐的必然選擇。反腐敗法律機(jī)制包含刑事立法和刑事司法兩個層面，目前我國刑事法制在這兩方面都存在較多缺陷，嚴(yán)重制約了法制反腐的效果。就刑事司法而言，貪污受賄犯罪量刑中的情節(jié)適用不當(dāng)是一個比較突出的問題。貪污受賄犯罪量刑情節(jié)適用不當(dāng)?shù)脑虬⒎ㄔ蚝退痉ㄔ?，本文擬對這些原因進(jìn)行系統(tǒng)分析，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的建議，以期對規(guī)范我國貪污受賄犯罪量刑情節(jié)之適用有所幫助。

一、我國貪污受賄犯罪的量刑現(xiàn)狀及其原因

(一)貪污受賄犯罪的量刑現(xiàn)狀

目前，我國貪污受賄犯罪的量刑存在不少明顯的問題，這些問題并非抽象的價值判斷，而是可以考察和分析的事實(shí)，具體來說，主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

1．量刑偏輕現(xiàn)象明顯。在我國刑事司法中，相對于其他犯罪來說，職務(wù)犯罪的量刑相對較輕。這主要表現(xiàn)在兩方面，一方面免予刑事處罰、緩刑等適用率較高，另一方面是實(shí)刑判處的相對較輕。以某省為例，四年里共判處緩刑3 769人，占判決總?cè)藬?shù)的38.73%，免予刑事處罰3 005人，占判決總?cè)藬?shù)的30.88%，二者總和占判決總?cè)藬?shù)的69.61%，而同期內(nèi)其他刑事犯罪的緩刑適用率僅為22%左右，免予刑事處罰適用率僅為8%左右。在全國范圍內(nèi)，2003年至2005年間，共有33 519名職務(wù)犯罪被告人被宣告緩刑，年均緩刑率為51.5%，顯著高于公安機(jī)關(guān)偵查案件的19.74%。被判處免予刑事處罰或被判處實(shí)刑但適用緩刑的比率，由2001年的51.38%增至2005年的66.48%。[1]在職務(wù)犯罪中，貪污受賄犯罪是主要的犯罪類型，由此可見，貪污受賄犯罪被判處免予刑事處罰或緩刑的概率一般也高于普通刑事犯罪。此外，貪污受賄犯罪判處的有期徒刑相對也較短，在符合死刑條件的情況下，判處死緩的概率很大，而且死緩犯在行刑過程中，通常只要被監(jiān)禁二十幾年即可出獄，這些都是實(shí)刑判處較輕的表現(xiàn)。根據(jù)我國學(xué)者孫國祥教授的實(shí)證分析，在2010年12名犯貪污受賄罪的省部級高官中，8名被判處死刑的犯罪人全部適用了死緩，而死緩與死刑實(shí)際上存在著生與死的巨大差異。[2]

2．量刑失衡問題突出?！八^量刑失衡，是指某一司法域下系統(tǒng)性的違背同案同罰原則的量刑現(xiàn)象。”[3]量刑失衡也可稱為量刑偏差，是我國刑事審判中的傳統(tǒng)弊病，貪污受賄犯罪的量刑也不例外。一方面，5 000元的入罪標(biāo)準(zhǔn)被不斷突破，各地執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)為了突出所謂的“辦大案”而不斷提高貪污受賄罪傳統(tǒng)5 000元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不少地方已經(jīng)將入罪標(biāo)準(zhǔn)隱性地改為50 000元。此外，由于《刑法》原三百八十三條規(guī)定了具體的犯罪數(shù)額對應(yīng)的刑罰幅度，導(dǎo)致超過一定犯罪數(shù)額的犯罪之間出現(xiàn)量刑的不均衡。例如，根據(jù)《刑法》原三百八十三條的規(guī)定，數(shù)額為20萬元的犯罪跟數(shù)額為200萬甚至2 000萬的犯罪可能判處相近的刑罰，這顯然是一種典型的量刑失衡現(xiàn)象。

3．片面重視犯罪數(shù)額。犯罪數(shù)額是表征貪污受賄犯罪嚴(yán)重程度的重要因素，理應(yīng)在這類犯罪的定罪與量刑中發(fā)揮重要作用。但是，任何事情都應(yīng)把握適當(dāng)?shù)亩?，超越合理的度的范圍必然是不合理的。在我國刑事司法?shí)踐中，關(guān)于貪污受賄犯罪的量刑存在的一個重要缺陷就是過分依賴于犯罪數(shù)額。通過對大量案例的實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)的判決書都是根據(jù)犯罪數(shù)額決定基準(zhǔn)刑的，在確定基準(zhǔn)刑的過程中幾乎沒有考慮過犯罪數(shù)額之外的其他情節(jié)，[4]168這種做法不利于科學(xué)評價貪污受賄犯罪的法益侵害程度。

(二)產(chǎn)生原因分析

出現(xiàn)上述問題的原因是多方面的，可以從立法和司法兩方面進(jìn)行分析。

1．刑事立法上的缺陷。我國貪污受賄罪的立法存在許多缺陷，與《聯(lián)合國反腐敗公約》的內(nèi)容也有很大差異。對于上述量刑弊病而言，立法上的缺陷主要包括刑法設(shè)置的犯罪圈狹窄、犯罪情節(jié)不受重視、罪刑結(jié)構(gòu)不合理等問題。例如，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪必須具有“為他人謀取利益”的要件，且犯罪對象必須是財(cái)物或至少是財(cái)產(chǎn)性利益，這就限制了受賄罪的規(guī)制范圍。立法上除了索賄之外，沒有規(guī)定貪污受賄罪的其他犯罪情節(jié)，導(dǎo)致法官量刑時很少適用犯罪數(shù)額之外的情節(jié)，量刑呈現(xiàn)出片面依賴犯罪數(shù)額的狀態(tài)。

2．刑事司法中的問題。刑事司法中的問題，有的源自于司法理念和司法傳統(tǒng)，有的來源于立法缺陷，有的屬于司法者個人的問題，這里我們主要討論司法者在適用刑法過程中的問題。司法者在對貪污受賄犯罪進(jìn)行量刑時容易出現(xiàn)這些情況：一是司法人員對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的片面理解，認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)的“寬”就是輕緩化；[5]二是從寬量刑情節(jié)認(rèn)定和適用不當(dāng)，特別是被動自首的認(rèn)定泛濫；三是很少適用犯罪情節(jié)來量刑，主要根據(jù)犯罪數(shù)額量刑，犯罪情節(jié)的作用被弱化，致使出現(xiàn)量刑“唯數(shù)額論”現(xiàn)象。而在這些司法因素中，量刑情節(jié)的認(rèn)定和適用問題是關(guān)鍵，因?yàn)榱啃糖楣?jié)是法官量刑的根據(jù)，無論從重還是從輕，都需要具有相應(yīng)的量刑情節(jié)作為支撐。由于量刑情節(jié)的適用屬于技術(shù)層面的問題，相對于立法缺陷和司法觀念來說，改進(jìn)的空間更大、難度更小。有鑒于此，下文將著重探討貪污受賄犯罪量刑中量刑情節(jié)的認(rèn)定和適用存在的問題，并提出相應(yīng)的立法和司法對策。

二、我國貪污受賄犯罪量刑情節(jié)適用不當(dāng)?shù)脑蚍治?/p>

貪污受賄犯罪量刑情節(jié)適用中的問題，也可以從立法和司法兩個方面找尋到原因。

(一)立法上對犯罪情節(jié)的規(guī)定過于簡單

我國《刑法》原三百八十三條和第三百八十六條對貪污受賄的罪刑條款規(guī)定得比較簡單，雖然都規(guī)定了要根據(jù)犯罪數(shù)額和情節(jié)處罰，但是，除了第三百八十六條規(guī)定了“索賄”情節(jié)外，這兩條都沒有再規(guī)定其他具體情節(jié)了，致使法官在量刑時沒有相對明確的依據(jù)來適用情節(jié)，由此導(dǎo)致情節(jié)的作用被弱化，數(shù)額的作用被強(qiáng)化。有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)取消現(xiàn)行刑法典中貪污罪、受賄罪定罪量刑的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，改為‘?dāng)?shù)額+情節(jié)’并重的二元彈性模式。”[6]《刑法修正案(九)》基本采用了這種建議，對貪污受賄犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了修改。如此，一方面，根據(jù)《刑法》原三百八十三條和第三百八十六條的規(guī)定，貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)本身就是“數(shù)額+情節(jié)”的二元標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，此次刑法修改只是將具體的犯罪數(shù)額修改為抽象的犯罪數(shù)額，這雖然有助于發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，一定程度上克服具體犯罪數(shù)額造成的量刑不公問題，但因幾乎沒有對犯罪情節(jié)作出修改，故無法從根本上解決犯罪情節(jié)不被重視的問題。

(二)司法上對量刑情節(jié)的認(rèn)定不嚴(yán)格

法定量刑情節(jié)的認(rèn)定要符合刑法規(guī)定，酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)符合基本法理，量刑情節(jié)認(rèn)定不規(guī)范，會導(dǎo)致不符合相關(guān)要求的案件事實(shí)成為量刑情節(jié)，適用這樣的量刑情節(jié)很難產(chǎn)生一個公正的量刑結(jié)果。在貪污受賄犯罪的量刑中，量刑情節(jié)不嚴(yán)格現(xiàn)象比較突出，尤其是自首的認(rèn)定問題。實(shí)踐中，貪污受賄犯罪自首的認(rèn)定率非常高，例如，某檢察機(jī)關(guān)近年來辦理的119件貪污受賄案件中有110件認(rèn)定了自首，而這其中真正主動投案自首的微乎其微，絕大多數(shù)是被動自首。在被動自首中，很多情況認(rèn)定為自首是比較牽強(qiáng)的，例如，嫌疑人在被“雙規(guī)”期間供述罪行的，通過變通強(qiáng)制措施為嫌疑人創(chuàng)造自首的，等等。[7]此外，退贓的認(rèn)定也不嚴(yán)格，實(shí)踐中通常將家屬代為退贓行為視為退贓情節(jié)，由于家屬退贓未必表明被告人具有悔罪的心態(tài)，作為從寬情節(jié)來處理值得商榷。

(三)司法上對量刑情節(jié)的適用不規(guī)范

貪污受賄犯罪中的量刑情節(jié)大多數(shù)是多功能情節(jié)，例如自首和立功。對于多功能情節(jié)來說，應(yīng)當(dāng)適用該情節(jié)的哪一項(xiàng)功能以及情節(jié)的具體適用效果應(yīng)主要根據(jù)該情節(jié)的具體情況而定。但是，實(shí)踐中貪污受賄犯罪從寬情節(jié)存在減輕功能泛化的現(xiàn)象。在許多案件中，自首或立功單獨(dú)或者與其他情節(jié)合并起來發(fā)揮著減輕處罰的作用，這是導(dǎo)致貪污受賄犯罪整體量刑偏輕的重要原因。此外，在一些案件的判決書中，法官并沒有說明量刑情節(jié)的具體功能，出現(xiàn)量刑情節(jié)功能模糊的現(xiàn)象，其結(jié)果一般都是從輕量刑。

三、規(guī)范我國貪污受賄犯罪量刑情節(jié)適用的思考

量刑情節(jié)適用不當(dāng)會導(dǎo)致貪污受賄犯罪量刑不公正的不良后果，減損刑法制度預(yù)防和懲治腐敗犯罪的效果，因此，有必要從問題的源頭探尋相關(guān)對策，以扭轉(zhuǎn)這種現(xiàn)象?；谏衔膶α啃糖楣?jié)適用問題的原因分析，下文將從立法和司法兩方面提出應(yīng)對策略。

(一)常見犯罪情節(jié)法定化

貪污受賄犯罪量刑唯數(shù)額論的做法極不合理，特別是針對受賄罪而言，因?yàn)槭苜V罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，侵犯的是職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，而且受賄罪可能因?yàn)榉缸锶藶E用職權(quán)、玩忽職守而引發(fā)更為嚴(yán)重的次生犯罪，這些犯罪的結(jié)果往往具有不可預(yù)見性和難以估量性。正如我國學(xué)者所言，現(xiàn)在發(fā)生的大量重大責(zé)任事故往往與國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守相關(guān)聯(lián)，濫用職權(quán)、玩忽職守的背后往往隱藏著索賄受賄等腐敗行為，權(quán)錢交易與濫用職權(quán)、玩忽職守相伴而生。[8]因此，犯罪數(shù)額不能全面反映犯罪行為的社會危害性，不是決定貪污受賄社會危害性的唯一變量。對于貪污受賄犯罪，情節(jié)因素在量刑中有著不可替代的積極作用，立法上貫徹“數(shù)額+情節(jié)”的評價體系具有重要現(xiàn)實(shí)意義。我國刑法事實(shí)上確立的是這種二元標(biāo)準(zhǔn)，但由于對情節(jié)的規(guī)定十分簡單，使得這種立法模式在實(shí)踐中無法被貫徹下去。因此，要想真正貫徹二元標(biāo)準(zhǔn)，就需要在立法上將常見的犯罪情節(jié)進(jìn)行法定化，即刑法條文中增加一些能夠反映貪污受賄罪實(shí)質(zhì)社會危害性的情節(jié)，為法官根據(jù)情節(jié)量刑提供相對明確的指引，改變當(dāng)前唯數(shù)額論的量刑模式。以下情節(jié)能夠反映貪污受賄罪的法益侵害性和主觀惡性，建議將來在修改刑法時將其明確規(guī)定：

1．犯罪人的身份。犯罪人的職務(wù)越高，人們對其職務(wù)行為廉潔性的期待越高，其犯罪可能造成的危害后果越重，量刑應(yīng)越重；反之，量刑應(yīng)越輕。2．是否存在違背職務(wù)行為。在貪污受賄的情況下，有些人實(shí)施了違背職務(wù)要求的行為，其造成的危害結(jié)果往往越大，量刑應(yīng)越重；反之，量刑應(yīng)越輕。3．對職務(wù)行為的違背程度。在犯罪人有違背職務(wù)行為的情況下，違背職務(wù)的程度大、次數(shù)多，則其主觀惡性更大、危害結(jié)果可能更重，量刑應(yīng)越重；反之，量刑應(yīng)越輕。4．犯罪的次數(shù)。犯罪次數(shù)越多，說明主觀惡性越大、危害結(jié)果越重，量刑應(yīng)越重；反之，量刑應(yīng)越輕。5．造成的危害結(jié)果大小。貪污受賄犯罪可能引發(fā)次生犯罪，這些犯罪所造成的危害結(jié)果越重，對犯罪人量刑應(yīng)越重；反之，量刑應(yīng)越輕。

(二)嚴(yán)格量刑情節(jié)的司法認(rèn)定

在貪污受賄犯罪中，常見的量刑情節(jié)包括自首、立功、退贓等，鑒于傳統(tǒng)對這些情節(jié)的認(rèn)定比較隨意，建議未來司法實(shí)踐中要嚴(yán)格按照刑法及司法解釋的內(nèi)容來認(rèn)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策的若干意見》第八條規(guī)定：“要嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與減輕處罰的幅度?！薄皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》也是為了貫徹從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪的刑事政策。因此，貪污受賄犯罪自首的認(rèn)定要嚴(yán)格把握“自動投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”兩個法定要件?！霸诩o(jì)檢監(jiān)察部門已經(jīng)掌握了行為人犯罪的一定線索和證據(jù)的前提下，對其采取‘雙規(guī)’、‘兩指’措施，行為人如實(shí)交代其犯罪事實(shí)的，沒有實(shí)質(zhì)差別，不能認(rèn)定為自首。”[7]對于立功的認(rèn)定，也要查清事實(shí)，判斷對偵破其他案件有沒有實(shí)質(zhì)幫助，如無實(shí)質(zhì)幫助，則不能認(rèn)定為立功。對于退贓的認(rèn)定，一方面要看犯罪數(shù)額是否在一萬元以下，因?yàn)楦鶕?jù)我國《刑法》的規(guī)定，犯罪數(shù)額超過一萬元的，退贓不是法定量刑情節(jié)；另一方面，要考察是否自己退贓、是否積極退贓，這些事實(shí)也能體現(xiàn)犯罪人的主觀惡性和悔罪情況?？偠灾?，不能放低從寬量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，隨意地認(rèn)定從寬量刑情節(jié)，這不利于打擊貪污受賄犯罪，不利于刑法一般預(yù)防功能的發(fā)揮。

(三)規(guī)范量刑情節(jié)的司法適用

如前所述，從寬量刑情節(jié)適用不規(guī)范，也是貪污受賄犯罪量刑中存在的典型問題，基于此，提出以下建議，以規(guī)范從寬量刑情節(jié)的適用：

1．對各種量刑情節(jié)的適用，不能單純地滿足該情節(jié)的構(gòu)成要素，還應(yīng)該綜合考慮該情節(jié)所涉及的各種因素。在貪污受賄犯罪案件中出現(xiàn)得最多且能大幅度減輕刑罰量的量刑情節(jié)是自首、立功。針對自首，不應(yīng)該只考慮行為人是否滿足刑法對自首的形式要件的規(guī)定，還應(yīng)該考慮到行為人的投案動機(jī)、在何種情況下投案、投案后的坦白情況等要素。針對立功，不能只考慮行為人的行為是否滿足立功的構(gòu)成要件，還應(yīng)該考慮到行為人的立功原因和效果等，例如，是真正悔罪還是出于本人已被查處而他人未被查處的不平衡心理、所提供的線索對破案有多大幫助等。

2．根據(jù)量刑情節(jié)具體要素之差別，按特定比例來裁量刑罰。一般來說，相同情況的自首、立功等量刑情節(jié)在不同案件中對刑罰量影響的比例要相同，盡量減少在不同案件中作用力的懸殊過大，為此，可考慮將不同量刑情節(jié)的刑罰影響力予以量化，相對具體地規(guī)定何種量刑情節(jié)可以從輕或減輕處罰以及從輕或減輕的幅度多大。例如，在自首中，對主動投案的從輕幅度要大或考慮減輕處罰，對被動投案的一般只考慮從輕處罰。立法上雖然無法做到如此細(xì)致的規(guī)定，但可交由司法解釋來完成。目前，我國《量刑指導(dǎo)意見》就對十幾種量刑情節(jié)的適用比例作了規(guī)定，但由于對《量刑指導(dǎo)意見》的法律效力存在爭議，建議在條件成熟之后，結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，由最高人民法院通過司法解釋的形式加以規(guī)定。

(四)建立貪污受賄犯罪量刑的案例指導(dǎo)制度

在司法實(shí)踐中，不同地區(qū)的法院對貪污受賄犯罪的量刑差異較大，導(dǎo)致量刑失衡問題突出。目前我國正在推行案例指導(dǎo)制度，基于貪污受賄犯罪量刑公正和量刑均衡的重要性，建議針對貪污受賄犯罪的量刑建立一套案例指導(dǎo)制度，作為刑事案例指導(dǎo)制度的一個分支。建立貪污受賄犯罪量刑的案例指導(dǎo)制度的基本思路是：各高級法院向最高人民法院推薦本區(qū)域內(nèi)的精品案件，由最高人民法院在這些案例中篩選一批事實(shí)認(rèn)定清楚、量刑情節(jié)適用規(guī)范、量刑結(jié)果合理的案件集中發(fā)布，作為全國法院審理貪污受賄犯罪的參照。同時，由最高人民法院資深刑事法官在每個案件后面附加專業(yè)點(diǎn)評和解釋，以便于各下級法院的法官真正領(lǐng)會這些指導(dǎo)性案例的價值和精髓所在。

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【責(zé)任編輯張琴】

[文章編號]1672-2035(2016)02-0041-04

[中圖分類號]D924.392

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[基金項(xiàng)目]江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究一般項(xiàng)目：《量刑規(guī)范化改革視域中的量刑方法研究》(2014SJB811)

[作者簡介]王剛(1984-)，男，安徽肥東人，江蘇大學(xué)文法學(xué)院講師，博士。

[收稿日期]2015-10-13

婁霞(1993-)，女，貴州桐梓人，江蘇大學(xué)文法學(xué)院本科生。

羅明菊(1994-)，女，貴州貴陽人，江蘇大學(xué)文法學(xué)院本科生。

黃春蕾(1995-)，女，安徽金寨人，江蘇大學(xué)文法學(xué)院本科生。

江蘇大學(xué)高級技術(shù)人才科研啟動基金項(xiàng)目(14JDG115)

【法律學(xué)】