呂潔

自2014年2月，國務(wù)院印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》，掀起了國家工商登記改革的高潮。2014年3月起正式施行的新公司法修正案也改革了公司設(shè)立的工商登記制度，使公司的法定出資規(guī)則發(fā)生了實質(zhì)性改變，對工商行政登記機關(guān)監(jiān)管理念、職責(zé)與規(guī)范也提出了新的改革目標(biāo)和要求。李克強總理多次在全國范圍的電視電話會議的講話更將改革推向了縱深。

雖然國家立法與中央政府均邁出了改革的步伐，并且改革了已經(jīng)實施20多年的公司基本登記制度，但工商登記實踐中仍然存在著諸多問題，如關(guān)于工商行政管理機關(guān)在商事登記中的職責(zé)及改革方向、工商行政管理機關(guān)與公證或見證機關(guān)的權(quán)利分配、責(zé)任機制以及工商行政法規(guī)及規(guī)定的配套跟進(jìn)等，即考驗著政府的立法與監(jiān)管智慧，也對商事主體了提出更高的市場化要求。

2015年6月，筆者在深圳市市場監(jiān)督管理局辦理了一次內(nèi)資有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，發(fā)現(xiàn)實踐中，商事主體工商登記的監(jiān)管理念、法律依據(jù)、各機構(gòu)職責(zé)規(guī)定、登記的實際效果與工商登記制度改革目標(biāo)存在較大差距，帶給我們關(guān)于工商登記制度改革的更多反思。

一、工商登記改革實踐中的問題——以深圳市場監(jiān)督管理局股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商登記為例

（一）關(guān)于工商行政機關(guān)的職責(zé)

按照深圳市市場監(jiān)督管理局關(guān)于商事主體股權(quán)變更登記的辦理規(guī)定，股權(quán)變更事項登記必須事先將股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)公證、見證機構(gòu)公證或見證，完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書的公證或見證后方可進(jìn)行工商變更登記。在深圳公證機關(guān)及見證機關(guān)，對企業(yè)之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的文本格式作了嚴(yán)格的規(guī)定，企業(yè)無法根據(jù)自身情況擬定協(xié)議。公司必須按照公證或見證機關(guān)的固定版本，方可受理公證或見證。

同時，公證機關(guān)及見證機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的公證和見證需收取相關(guān)公證與見證費用。收費標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款區(qū)分不同區(qū)間，但公證費高低均受股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款影響，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款成正相關(guān)關(guān)系。實踐中，公證機關(guān)對企業(yè)之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款也進(jìn)行了實質(zhì)審核要求，對于較低的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，盡管股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方主體均已達(dá)成一致，但公證處仍然要求協(xié)議雙方增加股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。對于無償轉(zhuǎn)讓或以較低價款轉(zhuǎn)讓股權(quán)的申請，實踐中公證機關(guān)表示不予受理。

（二）關(guān)于工商行政法規(guī)及規(guī)定的合法性及合理性

在上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記中，深圳工商行政管理機關(guān)規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的前置程序為公證或見證，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的公證書或見證文件作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記申請條件之一，缺乏有效法律依據(jù)。

從合法性上，深圳工商行政管理機規(guī)定的法律性質(zhì)屬于地方行政機關(guān)制定的行政性規(guī)定，其上位法為地方政府制定的地方性法規(guī)或工商行政部門制定的部門規(guī)章。但從深圳市地方政府的地方立法及法規(guī)或國家工商行政總局制定的《中華人民共和國公司登記管理條例》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》看，均無相關(guān)法律依據(jù)。

從合理性上，國家工商行政總局對全國各地方工商行政管理具有統(tǒng)一的管理要求，全國范圍看，北京、上海等城市工商行政管理機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓均未有相關(guān)公證或見證的要求，而深圳工商行政機關(guān)卻在國家工商行政管理總局對于股權(quán)變更的規(guī)定之外增加了一個公證或見證程序，使各地的商事主體關(guān)于辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商登記時面臨著地區(qū)差異的問題，也影響商事主體在各地進(jìn)行日常經(jīng)營與投資活動的政策公平性。

（三）關(guān)于工商行政機關(guān)的責(zé)任機制

關(guān)于工商行政機關(guān)在公司登記中的法律責(zé)任，最新《公司法》第二百零八條只作了十分籠統(tǒng)的規(guī)定，而沒有對具體的行政處分或處罰類型和程序作明確規(guī)定。

同時，對公司登記機關(guān)上級部門的法律責(zé)任，無論《公司法》第二百零九條，還是《公司登記管理條例》對不符合登記規(guī)定的法律責(zé)任規(guī)定地十分簡單，從責(zé)任主體看，責(zé)任主體僅為主管人員和其他責(zé)任人員，并未包含違法登記的經(jīng)辦人員；從責(zé)任承擔(dān)方式看，僅限于行政責(zé)任，而未包含民事責(zé)任及刑事責(zé)任，對工商行政企業(yè)造成的損失，也無經(jīng)濟賠償。而對市場主體而言，因違法登記或不予登記的情況，經(jīng)濟損失往往是最直接、最明顯的損失；從責(zé)任追究的程序看，立法及行政法規(guī)均未規(guī)定相關(guān)程序性的要求，僅對實體違法違規(guī)作了規(guī)定。實踐中，程序上的違法違規(guī)，甚至登記時效的延誤對商事主體造成的損失可能更大。

（四）商事主體的權(quán)利救濟

我國公司立法及工商登記等行政法規(guī)均未涉及對商事主體的權(quán)利救濟，而僅原則性地規(guī)定了法律責(zé)任。深圳市市場監(jiān)督管理局的地方性行政規(guī)定，對商事主體的救濟方式作了以下規(guī)定：

對實施主體作出的該行為不服，行政相對人有權(quán)：

1. 申請行政復(fù)議：可以自知道具體行政行為之日起60日內(nèi)，向作出具體行政行為的機關(guān)的上一級主管部門或者本級人民政府申請行政復(fù)議；

2. 向人民法院起訴：對復(fù)議決定不服的，可以在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)，向人民法院起訴。也可以在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)，直接向人民法院起訴。

上述商事主體的權(quán)利救濟途徑規(guī)定了通過行政復(fù)議或訴訟的方式解決，但均需耗費巨大的時間成本，且涉及行政管理機關(guān)訴訟的，向行政管理機關(guān)收集證據(jù)的難度也很大，不符合商事交易及經(jīng)營活動的低成本、高效率的要求。

而且上述權(quán)利救濟依據(jù)的法律主要為《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政訴訟法》，而未涉及《公司法》等直接與商事登記相關(guān)的法律法規(guī)，缺乏強有力的針對性。

二、對工商登記制度改革的新思考

（一）工商登記制度改革的理念及方向

2014年2月，國家啟動了工商登記改革方案，國務(wù)院于2月19日推出了《關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》，以注冊資本為核心和起點，推進(jìn)了一系列工商登記制度改革。改革注冊資本登記制度涉及面廣、政策性強，各級人民政府要加強組織領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)解決改革中的具體問題。各地區(qū)、各部門要密切配合，加快制定完善配套措施。工商行政管理機關(guān)要優(yōu)化流程、完善制度，確保改革前后管理工作平穩(wěn)過渡。要強化企業(yè)自我管理、行業(yè)協(xié)會自律和社會組織監(jiān)督的作用，提高市場監(jiān)管水平，切實讓這項改革舉措“落地生根”，進(jìn)一步釋放改革紅利，激發(fā)創(chuàng)業(yè)活力，催生發(fā)展新動力。

此次工商登記制度改革的目的主要有三：一是鼓勵投資創(chuàng)業(yè)、帶動勞動就業(yè)，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展；二是放松政府管制，強化當(dāng)事人自治；三是減政放權(quán)，將公司的行政管理從嚴(yán)進(jìn)寬出改為寬進(jìn)嚴(yán)出。

行政管理機關(guān)對于商事主體工商登記改革應(yīng)該大膽轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，將原來由政府干預(yù)為主、市場調(diào)節(jié)為輔的監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌稣{(diào)節(jié)為主，政府干預(yù)為輔。政府對于工商登記制度改革的監(jiān)管理念應(yīng)朝著市場化的方向邁進(jìn)。在市場化的目標(biāo)下，政府作適當(dāng)?shù)恼{(diào)控。將原由市場調(diào)節(jié)的領(lǐng)域交由市場。

比如，在筆者經(jīng)歷的工商登記實務(wù)案例中，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓價款，應(yīng)由市場主體自行定價，在市場化的環(huán)境下，交易雙方均是經(jīng)濟人，對于經(jīng)濟行為，有著足夠的商業(yè)判斷，各方均本著有利于自身的原則，平衡各方利益，并進(jìn)行著博弈，在股權(quán)價款上達(dá)成一致。故，工商登記行政機關(guān)無權(quán)對商事主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款進(jìn)行實質(zhì)審核。而且，公證及見證機關(guān)也無權(quán)就商事主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款進(jìn)行實質(zhì)性審核。相對商事主體，無論工商登記機關(guān)、公證及見證機關(guān)，對市場的反應(yīng)程度均不如商事主體，對股權(quán)的估值也不如商事主體專業(yè)，對交易的背景和商業(yè)目的也不明晰。故，實踐中，工商登記機關(guān)的監(jiān)管理念仍然停留在前置審核，實質(zhì)性審核的老思路，雖然新一屆政府強調(diào)減政放權(quán)，但真正做到放權(quán)還是很難。尤其在地方性行政管理機關(guān)，對國家法律法規(guī)及政策的執(zhí)行，還有一段很長的距離。

（二）工商行政機關(guān)與其它機關(guān)的職責(zé)劃分

在上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記中，深圳市場監(jiān)督管理局自行創(chuàng)設(shè)了一個程序，即公證機關(guān)的公證或產(chǎn)權(quán)交易所的見證。從法律依據(jù)上看，其上位法并未有相關(guān)法律依據(jù)和規(guī)定。

從更深次的原因看，這便是行政權(quán)力及責(zé)任的分配問題。深圳是全國改革開放的前沿，從商事主體的設(shè)立、股權(quán)的變更、投融資活動等的規(guī)模和頻次，都走在全國的前列。

就商事主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，深圳市場監(jiān)督管理局規(guī)定了公證或見證的前置程序，形式上似乎增加了商事主體股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的合法性，實則工商行政機關(guān)對自身審查責(zé)任的降低，或是公證、見證等行政或事業(yè)機關(guān)，對商事主體股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的部分利益的獲取。

“法不禁止即可為”的法諺在我國卻遭遇了諸多行政性規(guī)定的屏障，一道道屏障之間是利益的分割。原本，就股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為本身，公證或見證是市場經(jīng)濟中商事主體可自由選擇的程序。但工商行政機關(guān)的規(guī)定卻讓自己省卻了很大程度的審核責(zé)任同時，給公證和見證機關(guān)增加了相當(dāng)豐厚的收入。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)代公司資本運作一個相當(dāng)普遍且基礎(chǔ)的方式，發(fā)生的數(shù)量也很多，頻率也很高。當(dāng)?shù)匾粋€行政規(guī)定，每年將為公證及見證機構(gòu)增加大量的收入。而相對市場主體，則承擔(dān)了十分沉重的成本，而且按照法律，這項成本是可避免的。

從工商行政管理機關(guān)與其它機關(guān)的職責(zé)看，工商行政管理機關(guān)僅僅是對商事主體登記事項的形式審核，除非商事主體有法律規(guī)定的特殊的行政前置審批，如金融監(jiān)管機關(guān)人民銀行、中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等對變更登記事項需要事先審批的，或涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，涉及國資監(jiān)管的，這類股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為需要相關(guān)監(jiān)管機關(guān)的行政審批，其它一般的有限責(zé)任公司，本著市場經(jīng)濟交易的自由、自愿原則，應(yīng)有自行決定股權(quán)交易行為的權(quán)利，該權(quán)利包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓相對方、轉(zhuǎn)讓價款、轉(zhuǎn)讓比例以及相關(guān)其它事項的約定。深圳地方工商行政機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓增設(shè)的程序，也與國務(wù)院提出的工商登記制度改革“便捷高效、規(guī)范統(tǒng)一、寬進(jìn)嚴(yán)出”的三項基本原則有著巨大的沖突。

（三）工商行政法規(guī)對公司立法的配套跟進(jìn)

在當(dāng)下進(jìn)行的工商登記制度改革中，國家對注冊資本改革引起了全社會的極大關(guān)注。但從法律層級及法律效力的角度看，工商登記制度改革的文件為2014年2月7日，而《公司法》關(guān)于公司注冊資本的修訂則在2014年3月1日起施行?！豆痉ā肥亲鳛槿珖嗣翊泶髸ㄟ^的法律，效力層級高于國務(wù)院的行政性法規(guī)以及國家工商行政總局的部門規(guī)章。故對于工商登記制度改革，從法律依據(jù)上，存在著將近20 多天的“于法無據(jù)”的狀態(tài)。

國家工商行政管理總局關(guān)于工商登記的行政性法規(guī)，尤其是地方性行政規(guī)定必須牢牢以法律和其上位法為依據(jù)，堅決不能造法。對于《公司法》和上位法沒有規(guī)定的，尤其是增加商事主體義務(wù)和成本的，地方行政管理機關(guān)不得隨意作出規(guī)定。

國務(wù)院《注冊資本登記制度改革方案》明確將“放松市場主體準(zhǔn)入管制，切實優(yōu)化營商環(huán)境”作為國家工商登記制度改革的總體目標(biāo)，地方政府及行政機關(guān)需要積極進(jìn)行法規(guī)的配套跟進(jìn)。廢除原先不符合《公司法》立法及國家工商行政總局關(guān)于工商登記制度改革的規(guī)定，廢除不符合國家工商登記制度改革總體目標(biāo)與原則的規(guī)定，切實將權(quán)利歸還市場。

從實體法上，明確規(guī)定工商登記制度改革中，行政機關(guān)與商事主體的權(quán)利、義務(wù)，對于國家立法或上位法沒有規(guī)定的，地方政府及行政法規(guī)或規(guī)定不得為商事主體減少權(quán)利、新增義務(wù)，增加成本。

從程序法上，對于國家立法或上位法沒有規(guī)定的，地方政府及行政機關(guān)不得為商事主體創(chuàng)設(shè)程序，增加工商登記的手續(xù)。除了工商行政登記機關(guān)，對于社會組織，如行業(yè)協(xié)會、公證處、產(chǎn)權(quán)交易所、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等，需明確他們在市場中的專業(yè)機構(gòu)地位，不得越俎代庖代替行政機關(guān)，或在自身專業(yè)職責(zé)外增加行政職能，避免在國家工商登記制度改革中，行政機關(guān)與中介組織的權(quán)力尋租和腐敗。真正明確社會組織的地位和作用，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的行業(yè)管理、監(jiān)督、約束和職業(yè)道德建設(shè)等作用，引導(dǎo)對市場主體履行出資人義務(wù)和社會責(zé)任，強化對市場主體及行為的監(jiān)督。減政放權(quán)的改革目標(biāo)體現(xiàn)在程序上，就必須減少繁瑣、重復(fù)的登記手續(xù)，簡化行政登記程序，并且讓真正承擔(dān)行政登記的機關(guān)承擔(dān)責(zé)任。

（作者：華東政法大學(xué)研究生教育院）