莫曉宇，李灝四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都，610207

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多次犯的刑法規(guī)制、理論發(fā)展與生成機(jī)理探析

莫曉宇，李灝*
四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都，610207

摘要：我國刑法中規(guī)定的多次犯，是指行為人在一定期限內(nèi)因多次實(shí)施同種性質(zhì)的違法行為被行政主管機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰后，又實(shí)施該種違法行為構(gòu)成的犯罪。目前我國的刑法中有十多個(gè)罪名設(shè)定了多次犯的構(gòu)罪模式，以司法解釋為主，刑法學(xué)界對(duì)這一現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)尚未統(tǒng)一、研究也相對(duì)較少。多次犯的出現(xiàn)是我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和刑事司法實(shí)踐的產(chǎn)物，新中國第一部刑法典——1979年《中華人民共和國刑法》中并無多次犯的明確規(guī)定，但此后的若干單行刑法及司法解釋中開始出現(xiàn)此類型犯罪規(guī)定，1997年《刑法》吸納了前述單行刑法與司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，之后的多次刑法修正案及司法解釋使得多次犯逐漸成熟與定型。在我國刑法中，多次犯因其具有嚴(yán)重侵害法益的社會(huì)危害性、我國在社會(huì)轉(zhuǎn)型期防控犯罪的需要、固有刑法打擊此類犯罪難度較大等因素而成為區(qū)別于結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯等犯罪類型的新的犯罪類型。

關(guān)鍵詞：多次犯；行為犯；結(jié)果犯；行政處罰；刑罰

莫曉宇，李灝．多次犯的刑法規(guī)制、理論發(fā)展與生成機(jī)理探析［J］．西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2016，18（3）：72–81．

Mo Xiaoyu, Li Hao．An Analysis of the Criminal Regulation and Theory Development and Generation Mechanism of Continual Offences［J］．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（3）：72–81．

引言

近年來，刑法立法和刑事司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了這樣一種趨勢(shì)：將受過多次行政處罰后再實(shí)施同種類型的違法行為作為犯罪處理。該種構(gòu)罪模式既不同于造成實(shí)際侵害的實(shí)害犯，也與造成危害狀態(tài)的危險(xiǎn)犯有別，甚至突破了傳統(tǒng)刑法所謂的一經(jīng)實(shí)施即告既遂的舉動(dòng)犯①在堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值的學(xué)者看來，犯罪必然都是侵害了一定的法益，在此意義上說所有犯罪都是結(jié)果犯，分為實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯兩類，危險(xiǎn)犯又分為具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯。四要件犯罪論體系下的所謂行為犯與舉動(dòng)犯也可歸入實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯之中，是與結(jié)果密切相關(guān)的犯罪分類。［1］。有學(xué)者研究認(rèn)為此種現(xiàn)象是一種獨(dú)立的既遂表現(xiàn)形式，稱之為“多次犯”［2］。

1　多次犯的刑法規(guī)制

多次犯的出現(xiàn)是我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和刑事司法實(shí)踐的產(chǎn)物，經(jīng)歷了形成和發(fā)展幾個(gè)階段，參照刑法的修訂及司法實(shí)務(wù)對(duì)多次犯的刑法規(guī)制，可以將多次犯的沿革分為多次犯的萌芽時(shí)期、多次犯的成熟時(shí)期與多次犯的迅速發(fā)展時(shí)期三個(gè)階段。

1.1多次犯刑法規(guī)制的萌芽時(shí)期

1979年頒布的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部刑法典，嚴(yán)格說來，其中并無多次犯的明文規(guī)定，與多次犯相關(guān)的規(guī)定是慣竊犯。1979年刑法第14條規(guī)定了已滿十四周歲不滿十六周歲的行為人應(yīng)對(duì)慣竊罪承擔(dān)刑事責(zé)任，第152條規(guī)定了慣竊、慣騙犯罪，第171條規(guī)定了對(duì)一貫涉嫌毒品犯罪的處罰。此部刑法中“慣竊”、“慣騙”與“一貫”等類似的表述表明刑法對(duì)積惡成習(xí)、屢教不改違法犯罪行為的責(zé)難，但尚未形成多次犯明確的刑法規(guī)則，只是呈現(xiàn)出一定的雛形。

1979年刑法頒布后，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的急劇變化，我國通過了一系列單行刑法，在刑法層面明確了多次犯這一特殊構(gòu)罪模式的規(guī)則。

全國人大常委會(huì)1990年12月28日頒布的《關(guān)于禁毒的決定》（以下簡(jiǎn)稱為《決定》）第6條規(guī)定，對(duì)于種植毒品原植物的，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)一律強(qiáng)制鏟除，對(duì)于經(jīng)處理后又種植的行為，予以刑事處罰。這一決定將種植罌粟、大麻等毒品原植物未滿五百株且不具有其他抗拒情節(jié)但經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后再次種植的行為作為犯罪處理，這種將經(jīng)過行政機(jī)關(guān)處理后再次實(shí)施行為入罪的模式與傳統(tǒng)刑法不同，逐漸發(fā)展成為一種新的構(gòu)罪類型。

全國人大常委會(huì)1992年9月4日通過的《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《補(bǔ)充規(guī)定》）第1條規(guī)定，“偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上并且偷稅數(shù)額在一萬元以上的，或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處……”，該《補(bǔ)充規(guī)定》明確了多次犯成立的條件——給予兩次行政處罰后又實(shí)施該種性質(zhì)的違法行為。1995年最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，又侵犯著作權(quán)的”屬于全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》第1條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)給予刑事處罰。上述兩個(gè)單行刑法及司法解釋將受過二次行政處罰后再次實(shí)施同種性質(zhì)的違法行為，與其他造成嚴(yán)重后果具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為并列，并予以刑罰處罰。

1979年刑法并未規(guī)定多次犯的構(gòu)罪模式，而后通過單行刑法和司法解釋的方式予以明確，后1997年刑法吸納了單行刑法中的部分規(guī)定，之前的單行刑法和司法解釋被廢止或部分廢止。這一時(shí)期的多次犯犯罪及對(duì)多次犯的立法尚不完備，僅規(guī)定了成立多次犯要求的次數(shù)條件——受二次行政處罰后再實(shí)施的，未涉及成立多次犯必需的時(shí)間條件，故兩部刑法間的這一時(shí)期可被稱為多次犯刑法規(guī)制的“萌芽時(shí)期”。

1.2多次犯刑法規(guī)制的成熟時(shí)期

1997年刑法的修訂吸收了前述單行刑法中的部分內(nèi)容，并在經(jīng)過幾次刑法修正案修改和一系列司法解釋后，加入了構(gòu)成多次犯必備的時(shí)間條件，完善了多次犯的次數(shù)要求，使得多次犯的成立條件更加明確、構(gòu)成要件更加完備。刑法修正案（七）對(duì)逃稅罪及刑法修正案（八）對(duì)走私普通貨物、物品罪的修改，從立法層面確定了多次犯這一獨(dú)立的犯罪既遂模式，故從1997年刑法的修訂至2011年刑法修正案（八）的這一時(shí)期，可被稱為多次犯的“成熟時(shí)期”。

首先是1997年修訂后刑法的第201條和第351條。第351條非法種植毒品原植物罪將前述《關(guān)于禁毒的決定》中的內(nèi)容納入，是對(duì)修訂前關(guān)于多次犯立法的肯定。刑法第201條逃稅罪①該罪名原為偷稅罪，經(jīng)2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》（法釋［2009］13號(hào)）修改為逃稅罪。規(guī)定，“因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予兩次行政處罰又偷稅的，處……”亦堅(jiān)持了之前《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》中關(guān)于多次犯的立法；后經(jīng)2009年刑法修正案（七）完善了逃稅罪中多次犯的內(nèi)容，修正后的本罪規(guī)定，“但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。該款前段是關(guān)于未繳納稅款，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳相應(yīng)稅款或受行政處罰的，不追究行為人的刑事責(zé)任。刑法修正案（七）明確了多次犯的成立除了要求受過兩次行政處罰后再實(shí)施該種性質(zhì)的違法行為這一條件，同時(shí)應(yīng)具備相應(yīng)的時(shí)間條件。

其次是2011年刑法修正案（八）對(duì)走私普通貨物、物品罪的修改，即“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處……”。修正后的該條將一年內(nèi)受過兩次行政處罰后又走私的行為與偷逃應(yīng)繳稅額較大的行為并列，再次通過立法的形式重申了成立多次犯必需具備的時(shí)間和次數(shù)條件，是多次犯在立法上成熟的表現(xiàn)。

另外，這一時(shí)期除了刑事立法明確了多次犯的成立要件外，最高人民法院頒布的一系列司法解釋也將多次犯成立的條件具體化，以下將按照司法解釋頒布的時(shí)間先后進(jìn)行。1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》②該解釋是對(duì)1995年關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪司法解釋（法發(fā)［1995］1號(hào)）的繼承和發(fā)展。關(guān)于多次犯的成立，該解釋加入了必備的時(shí)間要件，使其與刑事立法的規(guī)定相吻合。規(guī)定，曾因侵犯著作權(quán)二次以上被追究行政責(zé)任，兩年內(nèi)又實(shí)施相關(guān)侵犯著作權(quán)行為的，應(yīng)依照侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定定罪處罰。該司法解釋中也有關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定③關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋比較多，其中涉及多次犯的構(gòu)成要件并不統(tǒng)一，如2000年最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2000］12號(hào)）規(guī)定的是兩年內(nèi)受過兩次行政處罰；2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》規(guī)定，受過二次行政處罰后再實(shí)施，并無時(shí)間條件要求；2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定（法釋［2010］7號(hào)）規(guī)定的多次犯成立要件是三年內(nèi)受過二次以上行政處罰后又實(shí)施。其他還有一些司法解釋，此處不詳列。，第14條規(guī)定，“兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的”屬于刑法第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)依非法經(jīng)營罪定罪處罰。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定④最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2001］19號(hào)），于2001年5月10日、2001年4月29日由最高人民法院審判委員會(huì)第1174次會(huì)議，最高人民檢察院檢察委員會(huì)第87次會(huì)議通過，自2001年6月11日起施行。同時(shí)，最高人民法院、最高人民檢察院2002年《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解答》（法發(fā)［2002］7號(hào)）中將受過行政處罰后又制作、傳播邪教宣傳品的行為認(rèn)定為前述《解釋（二）》依照第300條第1款定罪的情形。，“因制作、傳播邪教宣傳品受過刑事處罰或者行政處罰又制作傳播的”，依照組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施罪定罪處罰，該解釋中并未限定多次犯成立的時(shí)間和次數(shù)要件，解釋上存在著瑕疵。2008年最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”應(yīng)依照刑法第336條非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定廣告經(jīng)營者、發(fā)布者，二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰后，又利用廣告為非法集資商品、服務(wù)作宣傳的，依照刑法第322條虛假廣告罪定罪處罰，該解釋將成立多次犯的時(shí)間和次數(shù)條件予以明確。

1997年刑法頒布至2011年刑法修正案（八）的這一時(shí)期，通過刑法修正案和一系列司法解釋將多次犯的成立要件予以明確⑤立法的規(guī)定相對(duì)明確，時(shí)間和次數(shù)條件都納入其中，而司法解釋的規(guī)定則存在著一些問題：時(shí)間條件未規(guī)定或未限定，次數(shù)條件不統(tǒng)一。，總共涉及八個(gè)罪名，確立了成立多次犯必須具備的時(shí)間和次數(shù)條件要求，標(biāo)志著我國關(guān)于多次犯的立法和刑事司法實(shí)務(wù)逐漸走向成熟。

1.3多次犯刑法規(guī)制的迅速發(fā)展時(shí)期

刑法修正案（七）、（八）將多次犯的成立條件從立法層面予以明確，此后，最高人民法院通過一系列司法解釋新增了許多犯罪的多次犯構(gòu)罪模式。自2011至今，每年都有一系列司法解釋將刑法中的許多犯罪設(shè)定了多次犯，因此這一時(shí)期可被稱為多次犯刑法規(guī)制的“迅速發(fā)展時(shí)期”。

2012年最高人民法院《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國（邊）境的”屬于刑法第322條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。該解釋對(duì)多次犯成立的時(shí)間和次數(shù)條件都有所降低，使得多次犯的成立門檻更低。2013年6月最高人民法院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定①該解釋在2006年最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2006］4號(hào)）基礎(chǔ)上，新增了多次犯的規(guī)定。，對(duì)于兩年內(nèi)因排放、傾倒、處置廢物、有毒、有害物質(zhì)受過兩次以上行政處罰后又實(shí)施前列行為的，依照污染環(huán)境罪定罪處罰。該解釋對(duì)于多次犯成立的條件規(guī)定得較為完備，時(shí)間條件和次數(shù)條件也較明確。同年7月《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對(duì)于因婚戀、鄰里、家庭等引發(fā)的糾紛，行為人實(shí)施了毆打、辱罵他人或毀損、破壞財(cái)物的行為，一般不以尋釁滋事罪追究責(zé)任，但因受過行政處罰后再實(shí)施類似行為、破壞社會(huì)秩序的，應(yīng)當(dāng)以刑法第293條追究刑事責(zé)任。該解釋確定了受行政處罰作為多次犯成立的條件，但未就多次犯成立的時(shí)間和次數(shù)條件予以規(guī)定。同年9月《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，把二年內(nèi)利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人受過行政處罰后又實(shí)施的同種行為，認(rèn)定為屬于刑法第246條誹謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)追究刑事責(zé)任。2015年最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，一年內(nèi)因掩飾、隱瞞犯罪所得及收益受過行政處罰后，再實(shí)施前列行為的，依刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。

上述司法解釋是僅就行為人因?qū)嵤┠撤N行為在一定期限內(nèi)受過行政處罰，后又實(shí)施同種性質(zhì)的行為的，應(yīng)當(dāng)以該罪定罪處罰，這是多次犯的典型形態(tài)。另外，在這一時(shí)期的司法解釋中，大量出現(xiàn)了受行政處罰結(jié)合其他數(shù)額、結(jié)果、情節(jié)等因素作為犯罪成立條件的犯罪類型②2012年最高人民法院《關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2012］15號(hào)）規(guī)定，“曾因非法占用草原受過行政處罰，在三年內(nèi)又非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在十畝以上的”，應(yīng)以非法占用農(nóng)用地罪定罪處罰。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2013］12號(hào)）規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動(dòng)受過行政處罰或者刑事處罰的”，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰，而該罪的起刑點(diǎn)是生產(chǎn)、銷售金額二十萬元以上，受過行政處罰后，入罪門檻明顯降低。同年關(guān)于盜竊罪（法釋［2013］8號(hào)）、敲詐勒索罪（法釋［2013］10號(hào)）、搶奪罪（法釋［2013］25號(hào)）中均規(guī)定，“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)可以按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定，受過行政處罰明顯降低了此類犯罪的入罪條件，使得刑法打擊犯罪更加有效。另外，還有關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪（公通字［2013］37號(hào)）、開設(shè)賭場(chǎng)罪（公通字［2014］17號(hào)）等司法解釋也將受行政處罰后再次實(shí)施的入罪條件調(diào)低。，而受過行政處罰在其中起著降低犯罪門檻和提高法定刑的作用。這一時(shí)期的司法解釋對(duì)多次犯的規(guī)定更加靈活，在時(shí)間條件和次數(shù)要求上都顯著降低，有利于對(duì)多次違法犯罪行為的追究，且數(shù)量呈急劇發(fā)展的態(tài)勢(shì)，故此階段為多次犯刑法規(guī)制的迅速發(fā)展時(shí)期。

經(jīng)過二十多年的刑事司法實(shí)踐，多次犯這一特殊的構(gòu)罪模式逐漸受到刑事立法和司法實(shí)務(wù)的重視，多次犯的行為模式也逐漸明確和具體化，刑事立法確立了多次犯成立的基本要件，刑事司法解釋使得多次犯的刑法規(guī)制得到進(jìn)一步發(fā)展。但是，最近幾年來的刑事司法解釋在針對(duì)多次犯的構(gòu)成要件上，出現(xiàn)了一定程度的偏差，主要表現(xiàn)在降低或者省略多次犯成立的時(shí)間條件或者次數(shù)要求，使得多次犯的成立在司法實(shí)踐中更加容易，拉低了多次犯的入罪門檻，使刑法的基本原則在一定程度上受到了沖擊。

2　多次犯的理論發(fā)展

刑法理論對(duì)多次犯這一特殊構(gòu)罪模式的研究，遠(yuǎn)落后于多次犯的立法和司法實(shí)踐，在20世紀(jì)90年代初出現(xiàn)了針對(duì)多次犯的立法，而在大約二十年后刑法理論界才針對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行研究。下文將圍繞對(duì)多次犯的認(rèn)識(shí)、多次犯的內(nèi)涵及多次犯的特征進(jìn)行梳理和總結(jié)。

2.1對(duì)多次犯的認(rèn)識(shí)

1997年的刑法修訂將1979年刑法立法后制定的多部單行刑法的內(nèi)容予以吸納，多次犯也被納入其中，涉及的罪名有兩個(gè)，一個(gè)是偷稅罪，另外一個(gè)是非法種植毒品原植物罪。刑法理論界并未對(duì)這一現(xiàn)象有所重視，大部分理論著作都將其納入“情節(jié)嚴(yán)重”之中進(jìn)行闡述［36］。也有學(xué)者在人身危險(xiǎn)性中對(duì)此進(jìn)行解讀，認(rèn)為“多次犯，是指法律規(guī)定的，以多次違法犯罪體現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性為犯罪成立要件的犯罪”［7］；并在著作中對(duì)刑法第201條偷稅罪進(jìn)行了研究，認(rèn)為該條規(guī)定的“或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的”屬于將具有較大人身危險(xiǎn)性作為成立該罪的一個(gè)條件，把人身危險(xiǎn)性作為社會(huì)危險(xiǎn)性的一個(gè)有機(jī)組成部分。這一關(guān)于多次犯的闡述雖然在一定程度上解釋了受行政處罰后入罪化的理由，但將人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性混淆的觀點(diǎn)有違現(xiàn)行刑法的規(guī)定和通行的刑法理論，并不可取。

受過行政處罰后再實(shí)施該種性質(zhì)的行為屬于刑法條文中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，故有學(xué)者將刑事司法中規(guī)定的諸多涉及多次犯的問題歸類于司法上的犯罪化，認(rèn)為“刑事司法放寬對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、降低數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，就意味著犯罪化”［8］。將尚未適用刑法將之作為犯罪處理的行為，通過司法解釋將其作為犯罪處理。

依照刑法的規(guī)定，犯罪的成立需要行為具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，而多次受行政處罰后再實(shí)施行為的直接入罪化不需要行為造成嚴(yán)重的社會(huì)危害就可按該罪處罰，故也有學(xué)者認(rèn)為將受行政處罰的因素納入定罪的考量之中屬于“將人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性等同對(duì)待的法律擬制”［9］，其理由在于立法者改變了對(duì)此類行為不法評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，行為本身的違法程度并未達(dá)到科以刑法處罰的程度，因其反復(fù)實(shí)施反映出來的人身危險(xiǎn)性而擬制為社會(huì)危害性予以犯罪處罰。

上述關(guān)于多次犯的研究和闡釋，都從一定側(cè)面反映出多次犯這一現(xiàn)象的特殊性，無論是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋還是司法上的犯罪化，都未對(duì)該種構(gòu)罪模式進(jìn)行專項(xiàng)研究，而認(rèn)為人身危險(xiǎn)性可以擬制為社會(huì)危害性的觀點(diǎn)也不符合違法性與法律擬制的現(xiàn)有理論，需對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行單獨(dú)研究?！岸啻畏浮钡奶岢鍪菍?duì)這一現(xiàn)象的全方位闡釋。

2.2多次犯的內(nèi)涵發(fā)展

多次犯的內(nèi)涵經(jīng)歷了將“多次”行為作為犯罪成立的要件到多次受行政處罰后再實(shí)施入罪化的發(fā)展過程。在劉德法《論多次犯》［2］一文發(fā)表之前的諸文中，尚未有多次犯的確切論著，僅將刑法中規(guī)定的以“多次”實(shí)施的某種行為和受過行政處罰后再實(shí)施的行為一并作為“多次犯罪”研究，未分開進(jìn)行論述，也未對(duì)兩種構(gòu)罪模式的不同之處進(jìn)行研究。

《論多次犯》一文首次研究了《刑法修正案（八）》及相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定的受行政處罰后實(shí)施的同種行為入罪的問題，“在我國關(guān)于既遂形態(tài)表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)理論中，無法將多次犯納入結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯或舉動(dòng)犯中，它應(yīng)當(dāng)是一種新型的既遂模式……在我國犯罪既遂的表現(xiàn)形式上還有一種獨(dú)立的形式，即‘多次犯’”［2］。該文明確了多次犯的內(nèi)涵，認(rèn)為多次犯是“指刑法規(guī)定行為人在一定期限內(nèi)因?qū)嵤﹥纱我陨闲再|(zhì)相同的違法行為受過行政處罰又實(shí)施該種性質(zhì)的違法行為，從而構(gòu)成既遂的犯罪”［2］，將多次犯和刑法中規(guī)定的以“多次”行為作為犯罪成立條件和加重法定刑的犯罪進(jìn)行了有效區(qū)分，但其對(duì)“多次犯”的定義稍有爭(zhēng)議。

后來有一些學(xué)者支持《論多次犯》一文中的觀點(diǎn)，將多次犯與以“多次”行為作為犯罪或加重法定刑的犯罪進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為“多次犯罪不屬于多次犯的范疇”［10］，但該文中有關(guān)多次犯的定義與前文有較大出入，其認(rèn)為多次犯是“指因重復(fù)實(shí)施相同性質(zhì)的犯罪行為而被刑法規(guī)定為犯罪或者被規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重的犯罪”［9］，實(shí)際上其所指多次犯乃是多次犯罪行為的疊加而構(gòu)成犯罪的模式，與本文研究之多次犯有異。在《對(duì)多次犯的反思》一文中，其將多次犯定義為“由刑法規(guī)定的，以多次同種違法行為作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪”［11］，該種定義應(yīng)視為此前許多學(xué)者論著中的“多次犯罪”，也非本文研究之多次犯。

后有學(xué)者對(duì)多次犯及多次犯罪的研究進(jìn)行了總結(jié)，并在之前學(xué)者研究的基礎(chǔ)上將多次犯的研究分為廣義說與狹義說兩種［12］，將“多次”行為作為犯罪成立的條件或者法定刑加重條件并同時(shí)將受行政處罰后實(shí)施行為入罪的為廣義的多次犯，僅研究行為人受行政處罰后又實(shí)施行為成立犯罪的為狹義的多次犯。故本文所稱“多次犯”為此處的狹義說，僅指受行政處罰后再實(shí)施該種違法行為構(gòu)成犯罪一種情形。

2.3多次犯的內(nèi)涵界定

上述《論多次犯》一文中關(guān)于多次犯定義的爭(zhēng)議之處在于，成立多次犯所要求的次數(shù)條件模糊，“在一定期限內(nèi)因?qū)嵤﹥纱我陨闲再|(zhì)相同的違法行為受過行政處罰”表述不妥。從刑法條文和相關(guān)司法解釋來看，如刑法第153條規(guī)定“一年內(nèi)曾因走私被給予二次以上行政處罰”、第201條“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的”均規(guī)定在一定期限內(nèi)受二次及以上行政處罰，故其定義中表述的“在一定期限內(nèi)……受過行政處罰”不妥，究竟是實(shí)施“二次”違法行為后受一次行政處罰，還是實(shí)施“二次”違法行為受“二次”行政處罰，存在模糊之處。但多次犯的成立要求因違法行為受過二次以上的行政處罰，雖然其文后有這一要求，但在定義上未體現(xiàn)出來顯得不妥當(dāng)。

根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為，多次犯是指刑法規(guī)定的，行為人在一定期限內(nèi)因多次實(shí)施同種性質(zhì)的違法行為被行政主管機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰后，又實(shí)施該種違法行為構(gòu)成的犯罪。從這一定義可以看出，多次犯具有如下特征：

第一，多次犯的成立需刑法（其中包括刑事司法解釋）的明文規(guī)定，這是刑法罪刑法定的基本要求。刑事立法是認(rèn)定某一行為是否成立犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，是司法機(jī)關(guān)適用的前提，多次犯的成立需要立法機(jī)關(guān)的立法予以明確。同時(shí)，由于刑事立法永遠(yuǎn)落后于刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)，司法機(jī)關(guān)在適用刑法時(shí)需明確相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，因此司法解釋的存在也無法避免，但在刑事司法解釋中設(shè)定多次犯需要遵循一定的要求。首先，設(shè)定多次犯的司法解釋應(yīng)當(dāng)明確。多次犯的成立要求具備時(shí)間和次數(shù)條件，制定司法解釋時(shí)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明確，二者缺一不可，這也是目前關(guān)于多次犯的司法解釋突出存在的問題。其次，此處所稱司法解釋是指由最高人民法院制定或聯(lián)合制定的。認(rèn)定成立多次犯是審判定罪的過程，理應(yīng)由最高人民法院制定司法解釋，如僅有最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》①誠然，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部制定的司法解釋在絕大多數(shù)情形下是相統(tǒng)一的，公安機(jī)關(guān)依據(jù)最高人民檢察院、公安部制定的司法解釋立案追究，最高人民法院有相應(yīng)的司法解釋與之銜接，在公安機(jī)關(guān)立案后，人民法院可進(jìn)行定罪量刑。而在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中設(shè)定了大量的多次犯，公安機(jī)關(guān)可依此予以立案追究，可謂于法有據(jù)；最高人民法院并無相應(yīng)的司法解釋與之對(duì)接，在公安機(jī)關(guān)立案追究后，人民法院無法依據(jù)現(xiàn)有的刑事立法和司法解釋予以定罪。的司法解釋，而無最高人民法院的司法解釋，不能認(rèn)定某一行為成立多次犯。

第二，多次犯成立受行政處罰的次數(shù)要求。一般要求行為人因?qū)嵤┠撤N違法行為受過二次以上行政處罰，例外情形由刑事立法規(guī)定，而不能由司法解釋對(duì)次數(shù)條件進(jìn)行隨意降低。刑法第153條和第201條明文規(guī)定了多次犯的成立要求受二次以上行政處罰，這是刑事立法的明文規(guī)定，司法解釋的制定也應(yīng)以此為參照，不得隨意縮減次數(shù)要求。關(guān)于多次犯成立要求行政處罰次數(shù)的例外規(guī)定是刑法第351條非法種植毒品原植物罪，僅要求經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，此處的處理指行政處罰或不處罰，如受行政處罰也僅要求一次即可。毒品對(duì)整個(gè)世界造成了嚴(yán)重的危害，各國政府都在全力進(jìn)行毒品的管控，我國也堅(jiān)定不移地打擊毒品犯罪，對(duì)于種植毒品原植物的行為，僅需受過一次行政處罰或未受過處罰但經(jīng)公安機(jī)關(guān)警告處理過再種植即可成立犯罪。

第三，多次犯成立需要具備一定的時(shí)間要求。多次犯是指行為人實(shí)施某種行為在一定期限內(nèi)受二次以上行政處罰再實(shí)施某種違法行為，刑法立法規(guī)定有一年（第153條）、五年（第201條），刑法司法解釋規(guī)定有三年（第225條）、五年（第338條）等，此處的“一定期限”應(yīng)該設(shè)定為幾年比較妥當(dāng)？刑法第201條規(guī)定，五年內(nèi)因逃稅行為受過二次以上行政處罰后再逃稅的，應(yīng)當(dāng)以逃稅罪追究刑事責(zé)任；此處的“五年內(nèi)”是從何而來？根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第86條規(guī)定：“違反稅收法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為，在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰?！庇纱丝芍?，刑法中多次犯的時(shí)間限制應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)的行政法、經(jīng)濟(jì)法或者其他法律相適應(yīng)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。”此處的法律另有規(guī)定指包括治安管理處罰法②《中華人民共和國治安管理處罰法》第22條規(guī)定，違反治安管理行為在六個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。在內(nèi)的其他行政法、經(jīng)濟(jì)法等。據(jù)此，我們認(rèn)為在一般情況下，成立多次犯要求行為人在兩年內(nèi)受過行政處罰，這是多次犯成立的時(shí)限要求，其他行政法、經(jīng)濟(jì)法等另有規(guī)定的從其規(guī)定，因此司法解釋中設(shè)定的多次犯時(shí)間限制不得高于兩年。

第四，多次犯的設(shè)定僅限于故意犯罪，而不適用于過失犯罪。從現(xiàn)行刑法和司法解釋設(shè)定的多次犯來看，均是故意犯罪，無過失犯罪。多次犯是行為人因?qū)嵤┠撤N違法行為而受過二次以上行政處罰后又實(shí)施該種性質(zhì)的行為構(gòu)成的犯罪，表明該種行為具有較大的社會(huì)危害性，需要?jiǎng)佑眯谭ㄟM(jìn)行控制；過失犯罪是行為人過于自信或疏忽大意導(dǎo)致的，無預(yù)防之必要，因此多次犯僅針對(duì)故意犯罪設(shè)定。

第五，多次犯的成立要求“又實(shí)施同種性質(zhì)的違法行為”達(dá)到較嚴(yán)重的程度。在一般情況下，對(duì)于犯罪數(shù)額較小、造成損害較少且行為人確有悔改表現(xiàn)的違法行為，不得因在一定期限內(nèi)已經(jīng)受過二次以上行政處罰而直接以犯罪論處。最高人民法院《關(guān)于審理走私犯罪案件適用法律有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“對(duì)于一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私需要追究刑事責(zé)任的，具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可由各地人民法院結(jié)合案件具體情況和本地實(shí)際確定”。從這個(gè)司法解釋可知，行為人一年內(nèi)受過二次行政處罰后又走私的行為并非直接構(gòu)成犯罪，成立犯罪還需達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)或者案件有特殊情形。最高人民法院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解答》中關(guān)于該問題是這樣解答的，對(duì)于因制作、傳播邪教宣傳品受過刑事處罰或者行政處罰又制作、傳播的，不論數(shù)量多少，一般應(yīng)定罪處刑，但情節(jié)輕微，行為人確有悔改表現(xiàn)的，可以不作為犯罪論處。從這個(gè)解答也可以看出，行為人在一定期限內(nèi)受二次行政處罰后再實(shí)施的同種性質(zhì)違法行為的入罪也比較靈活，并非很機(jī)械，關(guān)于該問題的司法解釋還有很多，規(guī)定也大致相似①《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，對(duì)于曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的為刑法第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，兩年內(nèi)因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過兩次以上行政處罰，又實(shí)施前列行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第338條規(guī)定的“嚴(yán)重污染環(huán)境”，以污染環(huán)境罪定罪處罰；該處的又實(shí)施前列行為是指前四項(xiàng)規(guī)定的如非法排放、傾倒、處置危險(xiǎn)廢物三噸以上等，此處受過二次以上行政處罰只是在出現(xiàn)相同情形時(shí)必給予刑法處罰，不得以危害較輕出罪?！蛾P(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，曾因非法占用草原受過行政處罰，在三年內(nèi)又非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在十畝以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第342條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，以非法占用農(nóng)用地罪定罪處罰；該罪的成立，不僅要求受過行政處罰，而且有占用數(shù)量要求。因此，從最高人民法院的司法解釋來看，受行政處罰后再實(shí)施同種性質(zhì)行為構(gòu)成犯罪的在一般情況下需要達(dá)到數(shù)額較大、危害較大的標(biāo)準(zhǔn)。。

3　多次犯的生成機(jī)理

刑法中多次犯的出現(xiàn)，必基于一定的理由，非立法者隨意為之，而是從大量的司法實(shí)踐中總結(jié)出來的，下面就其生成機(jī)理進(jìn)行探究。

3.1多次行為已嚴(yán)重侵害法益

將受過多次行政處罰后再次實(shí)施的行為作為犯罪處理，必然是因其具有嚴(yán)重的法益侵害性。根據(jù)我國刑法和通行的刑法理論可知，刑法僅處罰具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，“某種行為雖然具有社會(huì)危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認(rèn)為是犯罪”［13］44，例如小偷小摸、鄰里之間因吵架動(dòng)手未造成傷亡的行為，“社會(huì)危害性沒有達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭龋膊粯?gòu)成犯罪。”［13］44可見刑法欲將某種行為納入其規(guī)制范圍，必因其行為具有嚴(yán)重危害，對(duì)法益造成的侵害較大。

成立多次犯中的行為僅從單個(gè)行為來看，也可以說其情節(jié)輕微危害不大，處以行政處罰足以達(dá)到懲處的效果，但將行為綜合起來看，其危害不可謂不大，對(duì)法益的侵害不可謂不深。以司法解釋規(guī)定的非法行醫(yī)罪為例，行為人未取得醫(yī)師資格證或鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書說明其個(gè)人的醫(yī)療水平、醫(yī)學(xué)素質(zhì)不符合醫(yī)師或鄉(xiāng)村醫(yī)生的條件，或者使用假藥、劣藥等一次造成的損害尚可較好衡量，多次實(shí)施非法行醫(yī)行為造成的損害可能將不可估量，其反復(fù)實(shí)施的行為已經(jīng)造成了比較嚴(yán)重的社會(huì)危害，達(dá)到了成立犯罪要求的嚴(yán)重的法益侵害性要求。多次犯涉及的其他罪名也同理，反復(fù)實(shí)施的違法行為對(duì)社會(huì)秩序、人民健康安全等已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重威脅，達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的程度。

3.2風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與社會(huì)轉(zhuǎn)型期防控犯罪的需要

自烏爾里?！へ惪颂岢觥帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”概念以來，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”就成為討論的焦點(diǎn)，全世界都對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”這一概念和定位進(jìn)行了討論和反思。貝克所提風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之“風(fēng)險(xiǎn)”在于全球化大背景下由于工業(yè)生產(chǎn)及人類活動(dòng)產(chǎn)生的不明確后果［14］18，該種風(fēng)險(xiǎn)涉及的范圍非常廣泛，從人類文明、環(huán)境污染、貧富差距、科技沖擊、恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)犯罪到國際秩序等方面，可謂無所不包。貝克認(rèn)為，“在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，不明的和無法預(yù)料的后果成為歷史和社會(huì)的主宰力量”［14］20。并提出了在風(fēng)險(xiǎn)管理范式上的轉(zhuǎn)換——主要關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)制造的全球性因果條件，而不只是處理風(fēng)險(xiǎn)所造成的各種后果［15］。盡管貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論在當(dāng)時(shí)存在許多的爭(zhēng)議［16］，但其關(guān)于各種風(fēng)險(xiǎn)的判斷還是得到了社會(huì)發(fā)展的證實(shí)，“‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’理論的一個(gè)重要意義是讓人們重視人為制造的風(fēng)險(xiǎn)”［16］，引起了整個(gè)國際社會(huì)對(duì)諸如環(huán)境污染犯罪、恐怖主義犯罪、跨國有組織犯罪等違法犯罪行為的重視，預(yù)防性的刑法也逐漸興起。我國自1997年刑法修訂后，無論是刑事立法還是刑事司法實(shí)務(wù)都對(duì)以上問題有了空前的關(guān)注。目前，在環(huán)境污染犯罪、食品安全犯罪、危害社會(huì)秩序犯罪等領(lǐng)域都設(shè)定了多次犯，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)這一時(shí)期犯罪的防控。

改革開放后，我國社會(huì)進(jìn)入高速發(fā)展時(shí)期，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，許多領(lǐng)域的立法和執(zhí)法都存在一定程度的滯后，這也使得許多犯罪分子有機(jī)可乘。同時(shí)，由于社會(huì)轉(zhuǎn)型帶來的貧富差距、地區(qū)差距的拉大及對(duì)環(huán)境、資源的破壞，各類犯罪也層出不窮。因此，在這一社會(huì)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，刑法的規(guī)制范圍有所擴(kuò)大①刑法規(guī)制范圍的擴(kuò)張從1997年刑法相較于1979年刑法中設(shè)定罪名的多寡就可明顯看出，而后制定的幾個(gè)刑法修正案也將以前未納入刑法調(diào)整的行為歸入其中，以實(shí)現(xiàn)對(duì)違法犯罪行為的控制。，但設(shè)定的新的犯罪都呈現(xiàn)出法定刑較低的特點(diǎn)，這一時(shí)期的刑法規(guī)制呈現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”［17］的趨勢(shì)，與刑事政策輕緩化的趨向相吻合［18］。多次犯的設(shè)定針對(duì)的對(duì)象相對(duì)特殊——受二次以上行政處罰后再次實(shí)施同種性質(zhì)的違法行為人，其多次實(shí)施對(duì)法益本身就造成了較大損害，且行為人屢教不改、蓄意為之，基于有效控制類似違法犯罪行為的發(fā)生，對(duì)該類行為給予刑事處罰，以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)的穩(wěn)定和法益的保護(hù)。

3.3固有刑法打擊此類犯罪難度較大

3.3.1刑法打擊犯罪的門檻較高

根據(jù)刑法的規(guī)定，只有行為人的行為造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性時(shí)，才能動(dòng)用刑罰手段進(jìn)行打擊，故行為人多次實(shí)施違法行為受過行政處罰后再實(shí)施的同種性質(zhì)行為無法運(yùn)用刑法進(jìn)行有效防止，行政處罰的力度明顯不夠。多次實(shí)施違法行為不僅表明行為人較大的人身危險(xiǎn)性，同時(shí)也對(duì)法益造成了累積的損害，不可謂不大。多次犯的設(shè)定針對(duì)此種受過多次行政處罰，且再次實(shí)施的行為也具有相當(dāng)社會(huì)危險(xiǎn)性的行為，在一定程度上彌補(bǔ)了刑法打擊犯罪門檻過高的尷尬。

3.3.2犯罪取證較為困難

犯罪的成立要求證據(jù)達(dá)到確實(shí)、充分、排除合理懷疑的程度，這對(duì)維護(hù)人權(quán)較有裨益，但同時(shí)帶來另一個(gè)問題——對(duì)行為人實(shí)施的時(shí)間較久證據(jù)難以收集的犯罪行為無法有效防范。將受行政處罰作為犯罪成立的一個(gè)條件可以很好解決證據(jù)收集困難的問題，且這種犯罪僅針對(duì)行為人屢次實(shí)施的行為進(jìn)行，不會(huì)擴(kuò)大刑法的打擊范圍，同時(shí)也不會(huì)侵害犯罪人應(yīng)有的權(quán)利。多次犯構(gòu)罪模式的設(shè)立，與刑事訴訟法規(guī)定的行政證據(jù)可轉(zhuǎn)化使用相吻合，是程序法與實(shí)體法在更高程度配合的體現(xiàn)。

3.3.3行為人實(shí)施此類行為具有反復(fù)性

多次犯的犯罪行為人基于一定期限內(nèi)受二次以上行政處罰后再次實(shí)施同種性質(zhì)的行為而受到刑罰處罰，其行為具有反復(fù)性，在某種程度上此類行為人實(shí)施的該種違法行為屬于常習(xí)常態(tài)性的，具有惡習(xí)難改的特點(diǎn)。而根據(jù)法益侵害說的觀點(diǎn)，犯罪的成立與否只與行為人所實(shí)施的行為有關(guān)，與犯罪人以往的違法經(jīng)歷無太大關(guān)聯(lián)。但反復(fù)實(shí)施的違法行為本身就具有較大的法益侵害性這一點(diǎn)無論如何也能得到認(rèn)同，而多次犯的設(shè)定正是為了保護(hù)此類反復(fù)侵害而無法得到刑法救濟(jì)的法益。

當(dāng)然，并非所有新出現(xiàn)的違法犯罪行為在固有刑法無法有效防控時(shí)都應(yīng)當(dāng)設(shè)定新的犯罪類型，但當(dāng)某種違法犯罪行為已經(jīng)具備類型化的特征或趨勢(shì)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)在基于保護(hù)法益的前提下對(duì)該類違法犯罪行為有所關(guān)注。多次犯針對(duì)的此類犯罪確屬在固有刑法規(guī)定之下難以有效處罰的行為，設(shè)定新的罪刑模式的必要性毋庸置疑

3.3.4與行政處罰形成規(guī)訓(xùn)的無縫連接

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰……”；第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！薄吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰?！逼渌姓苑伞⒔?jīng)濟(jì)法都相應(yīng)規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。從上述法律規(guī)定可以看出，作為對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)實(shí)施的限制措施，行政處罰與刑事處罰在適用上具有擇一適用的特點(diǎn)，行為人的行為不構(gòu)成犯罪的給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的則給予刑罰處罰，二者具有適用上的關(guān)聯(lián)性與有限選擇性。

多次犯處罰的犯罪行為是受多次行政處罰后再次實(shí)施的違法行為，行為人反復(fù)實(shí)施違法行為且受多次行政處罰后再繼續(xù)實(shí)施該種行為表明行政處罰對(duì)預(yù)防此類行為的無效性，必須動(dòng)用懲罰力度更大的國家強(qiáng)制才能有效防止此類違法行為的發(fā)生，以維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定、保護(hù)受侵害的法益。多次犯是針對(duì)在受行政處罰后實(shí)施的行為，將行政處罰升格為刑法處罰［19］，是在法律適用上形成的無縫連接，與行政處罰未發(fā)生任何沖突，也不會(huì)取代行政處罰的地位。

3.4實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的需要

眾所周知，刑法適用的目的在于預(yù)防犯罪，正如貝卡利亞所說，“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已存在的罪行”?！靶塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”［20］。刑法的預(yù)防分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防，這兩種預(yù)防目的都是通過懲罰犯罪來實(shí)現(xiàn)的，前者是懲罰犯罪的一般效應(yīng)，通過刑事判決和刑罰執(zhí)行來警示其他潛在的行為人不要實(shí)施越軌行為，此謂之“殺雞儆猴”，為刑罰的主要目的；后者為特別效應(yīng)，犯罪行為人通過接受刑事處罰被限制人身自由及個(gè)人財(cái)產(chǎn)以防止其下次實(shí)施犯罪行為，這也是刑罰的重要效應(yīng)。

多次犯處罰的對(duì)象是多次受行政處罰后再次實(shí)施同類行為的犯罪行為人，通過對(duì)此類行為的定罪量刑，一方面可以有效震攝其他已經(jīng)受過行政處罰的違法行為人，通過刑法向其宣稱重復(fù)實(shí)施的同類違法行為受到的將不再是行政處罰而是刑事處罰，達(dá)到刑法一般預(yù)防的目的；另一方面，也可以讓惡習(xí)成性之行為人受到應(yīng)有的懲罰，在其刑滿釋放后更加珍惜來之不易的自由，做一個(gè)守法的公民，這樣亦實(shí)現(xiàn)了刑法特殊預(yù)防之目的。

3.5刑法目的影響犯罪論體系的重構(gòu)與調(diào)整

如上所述，發(fā)動(dòng)刑法的目的在于預(yù)防犯罪，無論是一般預(yù)防抑或是特殊預(yù)防，都是通過對(duì)行為模式的設(shè)定、修改或解釋將某種應(yīng)受刑罰處罰的行為納入其中，讓特定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任來實(shí)現(xiàn)的。一般說來，成立犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的必然結(jié)果，因此是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任并不會(huì)對(duì)犯罪論體系產(chǎn)生直接影響。我國通行的刑法理論認(rèn)為，犯罪具有社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性三個(gè)基本特征，犯罪的成立本身就包含了應(yīng)受刑罰處罰的要素，而受到刑罰處罰正是犯罪的后果——刑事責(zé)任。因此可以說，“犯罪的成立條件，不過是刑事責(zé)任的發(fā)動(dòng)條件，刑事責(zé)任的訴求與目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)被納入到犯罪成立的體系之中，作為設(shè)定犯罪成立條件、確定其具體內(nèi)容的重要標(biāo)尺”［21］①按照刑法理論通說，犯罪成立作為認(rèn)定各種具體犯罪的規(guī)格與標(biāo)準(zhǔn)，是決定某種行為是否構(gòu)成犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的總和。以英美為代表的英美法系的犯罪構(gòu)成體系、以德國為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成體系與前蘇聯(lián)及其他國的犯罪構(gòu)成體系，是具有代表性的三大犯罪構(gòu)成體系。，并將其稱之為刑事責(zé)任對(duì)犯罪論體系的“反制效果”。

立法者在立法時(shí)，必會(huì)對(duì)某種行為是否應(yīng)受刑罰處罰進(jìn)行科學(xué)客觀地衡量，在確定需要將某類行為納入刑法規(guī)制時(shí)，就會(huì)設(shè)立新的罪名、調(diào)整既有犯罪的行為模式或授權(quán)司法機(jī)關(guān)通過司法解釋來對(duì)個(gè)罪的成立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法適用上的修改。立法者認(rèn)為行為人在一定期限內(nèi)受二次行政處罰后再次實(shí)施的同種行為已經(jīng)達(dá)到應(yīng)當(dāng)科以刑罰處罰的程度，因此通過刑法修正案的形式修改個(gè)罪的行為模式實(shí)現(xiàn)了對(duì)該類行為的入罪化，這也正是犯罪論體系在刑法目的影響下的調(diào)整與重構(gòu)。

4　結(jié)語

多次犯懲罰的對(duì)象與其他結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯等針對(duì)的對(duì)象存在著不同，這也是多次犯立法的特殊之處，通過對(duì)此類行為的懲戒來維護(hù)社會(huì)秩序。多次犯的設(shè)定并非如許多學(xué)者質(zhì)疑的那樣是主觀主義刑法的抬頭、行為人主義的回歸，“從行政處罰轉(zhuǎn)換為刑法，考慮的不只是行為人主觀的危險(xiǎn)性，而是行為人客觀上再度有了違法行為。簡(jiǎn)單說，不是單獨(dú)的犯意顯露，而是有客觀的違法表現(xiàn)”②在筆者通過郵件向臺(tái)灣東吳大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師林東茂教授咨詢此問題時(shí)，其回復(fù)即如是說，在此特致謝意。。同時(shí)，為了在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋求平衡，筆者認(rèn)為在設(shè)定多次犯時(shí)需明確其應(yīng)當(dāng)具備的時(shí)間與次數(shù)條件，這樣對(duì)此類犯罪的懲處也不會(huì)如許多學(xué)者擔(dān)心的走上另一個(gè)極端。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

An Analysis of the Criminal Regulation and Theory Development and Generation Mechanism of Continual Offences

Mo Xiaoyu, Li Hao*
Law School，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610207，China

Abstract：In China’s criminal law，continual offence is defined as the offence committed by the perpetrator in a certain period of time after he has been meted out twice or more administrative penalties by administrative authorities for committing the offence several times. At present，continual crime is applied to more than a dozen of crimes in China’s criminal law. However，criminal law scholars have yet reached consensus about this phenomenon，and there is few studies on continual crimes. The concept of continual crime is the result of social and economic development and criminal justice practice. There was no clear definition about continual crimes in the first Criminal Code of new China——Criminal Law of the People’s Republic of China enacted in 1979. But after that，regulations about this type of crime were seen in a number of specific criminal laws and judicial interpretations；the 1997 version of criminal law absorbed related content of the above mentioned specific criminal laws and judicial interpretations，and the later criminal law amendments and judicial interpretations finally led to a more mature definition about continual crimes. Continual crime constitute a new type of crime mode which differs from consequential crime and potential damage offense due to its social harmfulness of serious violation of law interests and the need for crime prevention in the period of national transformation and due to the greater difficulty in fighting against such kind of crimes.

Key words：continual crime；behavioral offence；consequential offence；administrative penalty；criminal penalty

DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2016.02.18.01

文章編號(hào)：1674-5094（2016）03-0072-10

中圖分類號(hào)：DF611

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

*收稿日期：2016–02–18

作者簡(jiǎn)介：莫曉宇（1975–），男（漢族），四川新都人，副教授，博士，研究方向：中國刑法、刑法哲學(xué)、刑事政策學(xué)。

通信作者：李灝（1988–），男（漢族），四川通江人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。

基金項(xiàng)目：本文為四川大學(xué)趙炳壽法學(xué)科研資助金資助課題“行政多次犯研究”的階段性成果。