江曉華

（安徽農業(yè)大學人文社會科學學院，安徽合肥230000）

一、問題的提出

2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》（以下簡稱兩辦意見），提出“探索進城落戶農民在本集體經濟組織內部自愿有償退出或轉讓宅基地”?！秲赊k意見》有意識地將宅基地使用權退出行為和轉讓行為相互區(qū)別，“或”、“自愿”等字詞恰反應這兩類行為的可選擇性。同年2月27日，全國人民代表大會常務委員會做出關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定，主要涉及集體建設用地出讓、宅基地審批和征收集體土地補償?shù)纫?guī)定的調整。該調整決定雖沒有直接規(guī)定宅基地退出問題，但將暫時調整實施宅基地審批權限，使用存量建設用地的，下放至鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審批作為試點內容，體現(xiàn)著存量建設用地——當然包括宅基地的使用管制權下放給基層，發(fā)揮農民集體土體所有制的作用，克制政府過度干預宅基地使用權的退出。應該說，以往的“宅基地換資金”“宅基地換住房”“宅基地換社?！钡日鲗屯顺龇绞秸谥鸩礁淖?，農民集體經濟組織和農戶的退出自主權得到提高。

從現(xiàn)有文獻看，宅基地使用權退出主要集中于退出的必要性、退出模式、退出意愿、退出障礙、退出影響因素、退出補償、退出路徑等研究。但研究時宅基地使用權流轉和宅基使用權退出的經?；焱瑢е铝鬓D機制與退出機制的區(qū)分度低，退出機制的適用性弱，或者是退出機制研究停留在補償機制和激勵機制層面難以深化拓展。一般來說，宅基地使用權常見模式有兩類：（1）農戶自主型退出，即農戶自主面對市場，將宅基地使用權流轉給其它市場主體；（2）政府主導型退出，即政府獲得宅基地并復墾為耕地或農業(yè)用地，根據(jù)增減掛鉤手段增加國有建設用地指標，將國有建設用地出讓獲取土地收益。前者理論界主張和支持的較多，后者在實務界較為普遍地運用。所謂宅基地使用權的社區(qū)合作型退出是指農民將宅基地使用權退回給農村集體經濟組織，農村集體經濟組織再將宅基地使用權轉化設定為集體經營性建設用地使用權后投入土地市場，其目的在于實現(xiàn)宅基地使用權間接可控入市。該模式與政府主導型退出的主要區(qū)別在于主導力量不同，社區(qū)合作型退出的主導力量是農民和所在集體經濟組織；與農戶自主型退出的主要區(qū)別是農民組織化程度不同，社區(qū)合作型退出通過集體經濟組織提高農民組織化程度，提高農民在土地市場上的談判議價能力。

本文的研究思路是首先回答社區(qū)合作型退出為什么可以作為新的模式選擇，換言之，社區(qū)合作型退出模式的正當性問題，包括內在正當性和外在正當性；其次，根據(jù)社區(qū)合作型退出退回和轉化兩階段所產生社會關系面臨的法律調整，設定退回規(guī)則和轉化規(guī)則；最終，實現(xiàn)宅基地使用權有效入市、集體土地所有制維護和政府適當干預的平衡。

二、宅基地使用權社區(qū)合作型退出的正當性

宅基地使用權社區(qū)合作退出模式的正當性包括該模式自身的內部正當性和通過比較分析得出的外部正當性。

（一）社區(qū)合作型的內部正當性

1.社區(qū)合作型退出合法性解釋。社區(qū)合作型退出還不是法律概念，與之相近概念為“轉讓”，無論退出或轉讓屬于宅基地使用權主體變更行為，轉讓體現(xiàn)強交易特征，退出則體現(xiàn)弱交易特征。根據(jù)民法解釋原則，如果集體經濟組織內部成員的宅基地使用權轉讓行為不被禁止，那么內部的宅基地使用權退出行為當然也不被禁止。《物權法》第153條規(guī)定“宅基地使用權轉讓，適用土地管理法和國家有關規(guī)定”。《土地管理法》對集體成員間的宅基地使用權調劑是允許的，不僅沒有禁止宅基地使用權自愿退還給集體經濟組織，還授予集體經濟組織某些特定情形下的收回權。而《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》鼓勵農村建設用地整理，國土資源部的《關于加強農村宅基地管理的意見》鼓勵農民騰退多余宅基地，《兩辦意見》也要求探索進城農民的集體內有償退出宅基地，在國家有關規(guī)定層面宅基地使用權退回給集體經濟組織也是允許的?？梢?，我國現(xiàn)有法律和政策對宅基地使用權退給集體經濟組織的行為不但不禁止，還持鼓勵態(tài)度。從法理上看，宅基地使用權退給集體，在雙方協(xié)商一致前提下對集體土地所有權所設負擔的解除，該行為對公共利益、集體利益和耕地保護等不發(fā)生損害，應該允許；宅基地使用權退給集體，與通常所界定的宅基地使用權身份性特征也不會發(fā)生沖突。所以，從法解釋學層面，社區(qū)合作型退出仍處在現(xiàn)有土地法律框架體系內。

2.社區(qū)合作型退出的意義解釋。首先，社區(qū)合作型退出維護農民土地權益的意義重大，一方面社區(qū)合作型退出以農村集體經濟組織和農戶為退回關系主體，就確認了雙方主體土地收益權以及相關知情權和參與權，農戶成為宅基地使用權退出的真正執(zhí)行主體，參與宅基地退出過程并表達自身的利益需求，防止公權力擠壓私權利[1]。另一方面社區(qū)合作型退出以土地利益為聯(lián)結有效增強農戶協(xié)商、組織和聯(lián)合的可能性以對抗市場風險，增加農戶的合作經驗，形成市場化契約式的合作習慣。其次，社區(qū)合作型退出具有防止農村集體土地所有權的弱化意義。該模式調動農民集體經濟組織的力量，以土地為基本要素夯實農民集體發(fā)展的經濟基礎。如果集體沒有任何資源及資源支配權，村集體也就解體了；沒有集體，村民自治也就喪失了經濟基礎[2]。不以村民自治、協(xié)作和組織化為載體，土地制度變遷，其社會代價可能過于高昂。

3.社區(qū)合作型退出的可行性。首先，我國《土地管理法》和《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》中規(guī)定宅基地使用權由集體收回的五種情形，而且政府主導型退出大多依賴集體或村委會操作，農村集體經濟組織具有退出操作經驗。其次，農村集體經濟組織作為退出主體，能有效防止政府的角色混同，保證政府干預權的實施有載體，降低干預成本，遏制農戶自主交易的無序性。最后，因退出宅基地由集體進行用途變更，部分轉化為集體經營性建設用地，政府通過審批制度控制入市規(guī)模，優(yōu)化建設用地市場供給結構，宅基地使用權能同樣遵循市場化路徑實現(xiàn)經濟價值。

（二）政府主導型的妥適性不足

以增減掛鉤為手段的政府主導型退出使得政府成為事實上的宅基地使用權退出交易主體，地方政府的干預角色和交易角色難以協(xié)調，市場所具備的價格機制和競爭機制受到抑制，資源優(yōu)化配置的市場路徑就被阻塞。具體表現(xiàn)為：第一，干預正當性的問題。當政府的交易主體和干預主體身份混同時，政府干預可能不以矯正市場失靈為目標，而服從于自身的交易需要，干預時機、范圍、條件、限度等都難以把握，會逐步模糊政府干預的權力邊界，泛化政府干預權限。以宅基地退出后的新房建設為例，政府本應克服農戶監(jiān)管的公地悲劇，加強對新房建設的監(jiān)管，但因沒有進行利益切割或切割不完全，政府在委托建房或監(jiān)管過程中尋租、設租的行為難以克服。第二，干預損害農戶土地收益分配權。目前我國關于自愿性退出的補償標準沒有法律規(guī)定，這本該由退出雙方自愿平等協(xié)商來確定，政府為提升退出效率和土地收益制定地方性補償標準，該標準與征地補償標準往往不予區(qū)分。按照《土地管理法》第47條規(guī)定：征收其它土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區(qū)、直轄市參照征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準規(guī)定。也就是說無論按照自愿退出還是征收土地來處理補償問題，地方政府都具備收益分配的主動權，收益分配不公的法律風險比較大。第三，干預損害集體土地所有權。由于政府對干預權的不當理解，就會混淆國家土地所有權和干預權的適用領域。一方面，認為國家土地所有權和集體土地所有權處于不同權利的位階，國家所有權高于集體所有權，而憲法第10條明確規(guī)定兩種土地公有制形式，這兩種形式在法律地位上是完全平等的，沒有什么高下之分[3]；另一方面，地方政府泛化理解公共利益征收的規(guī)定，錯誤行使干預權，自愿退出和強制退出界分不明，平等協(xié)商的交易行為成為征收行為，損害農民的土地權益。

（三）農戶自主型退出的妥適性爭論

前文提及，農戶自主型退出主要由農戶在公開市場上自主選擇退出對象、退出方式和價格設定，本質上屬于宅基地使用權的自由流轉。學界對于宅基地使用權是否應該自由流轉的爭議很大，主張自由流轉的理由可概括為：其一，現(xiàn)有流轉制度的缺陷，如袁鋮認為農村宅基地流轉制度缺失嚴重制約經濟結構轉型[4]，諸培新等認為現(xiàn)行禁止制度存在嚴重的宅基地利用效率損失和嚴重的不公平性[5]；其二，宅基地功能分析，如林超、譚峻從宅基地功能變遷視角研究，認為宅基地經濟財產功能日益彰顯，應該承認農民享有與市民平等的市場參與主體地位，自由處分手中財產[6]；其三，宅基地使用權禁止流轉的不足，認為禁止流轉損害農民權益，引發(fā)大量宅基地隱形交易，農村住房空置。法學界支持自由流轉的理由還有：宅基地使用權的用益物權性、法無明文禁止即許可、房地一體原則、權利配置正義性、農民理性、農民處分宅基地的充分自主權是物權立法的使命。

筆者無意否定農戶自主型退出的妥適性，主要說明農戶自主型退出的論證存在不足，即使農戶自主型退出具備足夠妥適性，也不能否定宅基地使用權退出的社區(qū)合作模式的適用。

第一，現(xiàn)有流轉制度的缺陷只能得出宅基地需要流轉或退出的一般性結論，很難直接得出自由流轉（或稱為農戶自主流轉）的結論。社區(qū)合作型退出為宅基地使用權間接入市實現(xiàn)宅基地流轉，互助共享的操作過程也是對禁止流轉不公平性的克服。

第二，基于宅基地使用權功能變遷主張農戶自主型退出存在這樣的困境：即使承認功能變遷，仍無法忽視宅基地的最低保障和社會穩(wěn)定功能，宅基地功能多元化削弱農戶自主型退出的妥適性。

第三，宅基地使用權禁止流轉的影響評估。禁止流轉導致農民住房收益難以實現(xiàn)、農村住房空置率高、宅基地隱形交易等發(fā)生，只要通過適當?shù)氖袌龌窂健⒉粌H僅是直接市場化，這些問題仍然可以解決。而且住房空置率高是不是可以通過宅基地使用權直接入市來解決是有疑問的，城市商品房市場化程度很高，由于房屋投資和投機的存在，同樣存在大量房屋空置?，F(xiàn)有研究認為農民是經過市場經濟洗禮和社會轉型沖擊的理性經濟人，其已經開始由生存理性向發(fā)展理性嬗變，完全有能力做出對自己最為有利的選擇，受傳統(tǒng)觀念影響的農民不會輕易放棄農村的房屋及宅基地。但問題在于，我們的農民只有通過親情私人關系相互交往的習慣，缺乏各平等利益主體間達到契約并守約的合作經驗[7]。在缺乏知識和經驗的支撐下，適應小農經濟的農民與土地大市場直接對接，所導致的市場失靈可能更為嚴重，而政府面對數(shù)量巨大、分散和小額的交易行為的干預成本高且干預難度大，可能進一步弱化集體土地所有權，破壞現(xiàn)有土地權利的憲法秩序。

第四，現(xiàn)有法律規(guī)范解釋結果的不確定和法院司法態(tài)度的矛盾?！段餀喾ā返?53條規(guī)定“宅基地使用權的轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”。這是轉介條款，意味著宅基地使用權轉讓適用公法規(guī)范和國家有關規(guī)定，我國政策文件明確禁止宅基地使用權轉讓給城鎮(zhèn)居民，《國務院關于深化改革嚴格炒賣土地的通知》明確要求“禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”?！锻恋毓芾矸ā返?2條第4款“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”。該款規(guī)定解釋結果不確定，如果從“不予批準”的法律后果解釋，出賣和出租住房由于房地一體導致宅基地使用權轉移，該行為法律后果是無法再申請宅基地，并無禁止流轉之意。但出租住房是否適用房地一體原則？房地一體的通常理解是房屋所有權和土地使用權的一體轉讓，顯然出租住房適用房地一體很牽強。同樣，這樣難以解釋的情形同樣存在于土地管理法其它宅基地相關規(guī)定。司法實踐中，宅基地使用權轉讓給集體經濟組織外自然人的效力判定也存在沖突。即使通過法律解釋論完成宅基地使用權自由流轉的正當性論證，進而為統(tǒng)一司法裁判立場提供規(guī)則支撐，仍然可以實行宅基地使用權的社區(qū)合作型退出。因為，該模式同樣具有法律可解釋性，而且不同模式相互競爭既能保證各自模式優(yōu)化動力，還能給農戶更多合法選擇。

三、宅基地使用權的退回法律制度

社區(qū)合作型宅基地使用權退出意味著國家強制力量的縮減，由此產生的真空地帶往往“有利于那些在經濟上有能力利用那種授權的人”[8]，有必要形成規(guī)范的宅基地使用權退回和轉化法律機制。退回法律機制包括退回原則、退回程序、退回主體、退回條件、退回補償以及宅基地發(fā)展權保留等內容。

（一）基本原則

宅基地使用權退回給所在集體是特殊的民事交易行為，應該符合民事交易基本原則，但原則的具體呈現(xiàn)與其它民事交易有所不同。（1）自愿原則。自愿原則包括有意識的自愿和意志自由兩方面。退回主體只有充分掌握宅基地使用權退出的重要信息才能真正做到有意識的自愿活動，從內涵看，重要信息應該是直接影響信息接受者做出判斷和選擇行為的信息，從外延看，宅基地使用權退出的重要信息包括退出補償、安置、程序操作、可能風險、所產生影響等。自由意志是理性實現(xiàn)自己的能力，惟有自由的人才能自主自覺地行為，才能對自己的行為制定法則[9]。意志自由包括是否退出，以什么方式和條件退出，接受什么樣的補償與安置等不受第三人的非法干預等方面的自由。（2）有償原則。有償應該理解為適度有償而非等價有償，適度補償時應該全面評估宅基地的經濟價值、農民失去宅基地所受損失和重置居所成本，科學設計補償標準，合理劃定補償區(qū)間。（3）公開公平原則。公開原則要求將與宅基地使用權退出的相關信息向社會公開，接受農民及社會監(jiān)督；宅基地使用權退回過程要透明，對農民質詢要說明理由；退回結果要公示并設定相應的異議期。公平原則要求農民之間公平和農民與集體之間公平。農民之間公平指補償標準應該統(tǒng)一，補償可以因情形而異，不能因人而異；農民與集體之間公平指雙方權利受到法律平等保護，雙方糾紛適用民事訴訟程序。（4）利益協(xié)調原則。宅基地使用權退回的利益協(xié)調主要是經濟收益在農民、集體組織、政府之間如何分配的問題。政府不是宅基地的所有權人或使用權人，參與收益分配沒有權利依據(jù)，進行基礎設施投資不應成為政府參與收益分配的理由，政府職責是通過稅收方式進行收益調節(jié)，而不是直接參與分配[10]。農民和集體組織間的分配比例應該設置法定范圍，雙方在法定范圍內自由協(xié)商分配比例，該法定范圍應整體傾向于農民。

（二）退回程序

宅基地使用權退回的程序規(guī)范包括操作規(guī)程和救濟程序。操作規(guī)程指宅基地使用權退回應該建立最低要求的標準化流程。操作流程應該包括告知、權利申報、內部協(xié)商、表決、簽訂合同、合同公示、合同審核、合同效力待定期和辦理登記手續(xù)。集體組織首先將宅基地使用權退出的重要信息告知宅基地使用權利害關系人，各利害關系人（主要是宅基地使用權人）就宅基地使用權和房屋所有權向集體組織申報，集體組織對申報權利進行分類和確認，可以對利害關系人分組，組織成員進行協(xié)商，擬定宅基地使用權退回方案交付表決。因涉及權利主體可能有所不同，宅基地使用權補償和房屋所有權補償可分開表決；表決權分為基本表決權和附加表決權，設定基本表決票，以宅基地使用權面積和房屋價值來確定附加表決票。合同簽訂后予以公示，接受村民和社會的監(jiān)督，公示期滿無異議的上報主管部門審核，主管部門應重點審查退回主體資格、表決是否合法、是否符合土地規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃、是否違反土地用途管制等[11]。合同審核通過后進入合同的效力待定期，待定期滿無異議的，合同生效，最后辦理土地登記手續(xù)。個別的宅基地使用權退出行為，則不涉及表決程序。宅基地使用權退出的救濟程序包括協(xié)商、調解、行政處理、仲裁和訴訟，賦予當事人對救濟方式的選擇權。

（三）退回主體

社區(qū)合作型退回法律關系中，農村集體經濟組織是宅基地使用權接受主體，而退回主體存在三種情況：其一，宅基地使用權人和之上房屋所有權人為同一人；其二，宅基地上的房屋已經滅失，僅有宅基地使用權人；其三，宅基地使用權人和房屋所有人分離。前面兩種情形的宅基地使用權人是無爭議退回主體，補償內容有所不同，第一種情形要兼顧宅基地使用權和房屋的兩方面補償，第二種情形只要考慮宅基地使用權補償。

宅基地使用權人和房屋所有人分離的情形最復雜。首先，宅基地使用權人已經死亡，房屋被繼承。按照繼承法規(guī)定，住房是可以作為繼承財產的，而宅基地使用權是否可以繼承要看是否符合一戶一宅原則和繼承者是否集體成員身份，如違背一戶一宅原則或繼承者不具有集體成員身份，則宅基地使用權不可繼承；反之，繼承者可以繼承宅基地使用權和房屋所有權，成為完整的退回主體。其次，宅基地使用權人將房屋贈與他人，從現(xiàn)行法律和國家有關規(guī)定看，宅基地之上房屋贈與并沒禁止，這與國家對宅基地之上房屋出售、抵押的態(tài)度截然不同，原因也許在于贈與不是市場化民事行為，而抵押、出讓或轉讓等則是市場化民事行為，贈與房屋導致宅基地使用權和房屋所有人分離是被許可的。最后，因出售、抵押等市場行為導致的宅基地使用權人和房屋所有人分離不應具備法律效力。無論《擔保法》還是國務院的決定和通知都對宅基地使用權及之上房屋的抵押和出售持否定態(tài)度，也就意味著這兩類情形下的宅基地使用權人和房屋所有人仍應為同一人。

（四）退回條件

退回條件分為實質要件和形式要件。實質要件包括：(1)宅基地使用權的主體和權利范圍已經確定，宅基地使用權的權源合法；(2)退回行為是退出者的真實意思表示，沒有欺詐、脅迫、誤解、乘人之危的情形；（3）退回者已有較為固定的非農收入或者較為穩(wěn)定的就業(yè)，農業(yè)收入在其收入構成中占比較低；（4）具有詳細可行的退回方案和風險預案，已獲利害關系人的同意；(5)退回者已有穩(wěn)定的其它住所或者居住安置方案已經過其同意。形式要件主要指退出雙方應該簽訂書面合同，該合同需在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案。

（五）退回補償

首先，補償主體與接受主體一致，應由農村集體經濟組織作為補償主體。其次，補償范圍需要適當加大，除了宅基地使用權價值、房屋價值和被拆遷房屋重置成本外，還要考慮宅基地生產功能喪失所致的損失，包括裝修費用及其它附屬物費用、搬遷費、臨時安置費，經營損失也應給予補償，根據(jù)市場價格進行調整[12]。再次，設定補償標準的區(qū)間，以退出農民在城鎮(zhèn)或新建社區(qū)獲得住房保障為下限，以宅基地可實現(xiàn)市場價值為上限，在區(qū)間內不斷提高補償標準。最后，以貨幣補償作為基本模式，在此基礎上綜合運用住房置換、社會保險置換、股權置換等模式，賦予農民補償方式的選擇權。

宅基地使用權的退回補償還可以考慮退回使用權、保留宅基地發(fā)展權的方式，先就宅基地使用權和房屋的現(xiàn)實價值補償，而宅基地在市場操作中如何升值及增值分配另行約定，保護農戶未來收益的權利。

（六）退回風險治理

首先，風險識別、歸類、評估、預警和干預的防范機制。風險識別和歸類是指對宅基地使用權退回可能產生的風險進行識別和判斷，并按照政治、經濟、文化、社會、生態(tài)和糧食安全進行內容歸類并表分析和評估；劃定各類風險的等級，按照風險等級、現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢做出安全預警及風險干預。其次，退回資金機制。(1)理順資金籌措和宅基地使用權退回的關系，探索建立宅基地使用權退回的保證金制度，只有資金籌措和發(fā)放有保障，才能辦理宅基地使用權退回事宜；(2)設立退回風險基金，當農民進城失敗，啟動該風險基金，保障農民的基本生活需要；(3)建設結余資金的托管經營機制，保障宅基地使用權退回收益的保值增值。最后，退回監(jiān)管機制。村社干部、政府部門和參與企業(yè)為監(jiān)管主要對象，以退回程序規(guī)范性、退回條件合法性、資金問題和新房建設質量為監(jiān)管重點；確保監(jiān)管過程的全程性和參與性；注重監(jiān)管結果的實效性和互動性。

四、宅基地使用權的轉化法律制度

按照我國《土地管理法》第10條規(guī)定，農民集體所有的土地，依法由農村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。農村集體經濟組織的土地經營權利主要表現(xiàn)為對外發(fā)包不宜家庭承包經營的農用地，使用集體建設用地興辦企業(yè)或與其它單位、個人以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)。宅基地作為集體建設用地，轉化為經營性建設用地入市雖受到規(guī)劃、審批等規(guī)范，但并沒有禁止。有學者認為宅基地使用權退出意味著宅基地上的合法使用權回歸所有權人，是一種用益物權的消滅[13]。筆者認為，退回宅基地使用權并不意味著一種用益物權的消滅，僅僅是用益物權主體的變更，當宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地或耕地后，則因其內容發(fā)生變更導致用益物權性質的改變。同時，用益物權不消滅也使得農民退回后談判或協(xié)商仍有合理依據(jù)?；诖耍疚氖褂谜厥褂脵嗟霓D化法律機制。

（一）宅基地使用權轉化規(guī)則

1.轉化的主體界定。農村集體經濟組織在宅基地使用權退回關系中是接受主體，轉化關系中則是轉化主體，如何界定轉化主體是轉化規(guī)則的首要問題。學界一般認為應該對農村集體經濟組織進行法人制改造，改造模式主要分為：農村社區(qū)法人制、自治法人制、農業(yè)合作社法人制、股份合作社法人制[14]。應該說基于民法主體視角的法人制改造適合于宅基地使用權退回法律關系的主體界定，但在宅基地使用權轉化和入市過程中，農村集體經濟組織的主體地位界定是否仍然遵從民法視角值得商榷。筆者認為，宅基地使用權轉化法律關系中的農村集體經濟組織應該視為經濟法視野下的經營者，并進行相應的權利義務安排。各部門法主體的特殊性，并非在于其創(chuàng)造一種新的主體，而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性，從各個不同層面賦予主體以特殊的權利義務[15]。也就是說，將轉化關系中的農村集體經濟組織視為經營者并不是創(chuàng)造新型主體，而是基于轉化關系的經濟法調整所進行的主體設定。宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地并入市將直接形成與國有建設用地的競爭關系，影響土地市場的交易秩序和整體安全，需要政府的干預和調控，農村集體經濟組織認定為經營者具備經濟法調整的可能性，避免進入私權無限擴張誤區(qū)。作為經營者的農村集體經濟組織具有自主經營的權利，同時也有進行正當競爭和接受正當干預調控的義務。

2.轉化的適用條件。應該盡量放寬轉化條件的設定。其一，低門檻轉化條件可以較好地彌補農村集體經濟組織弱小渙散的不足，最大限度激勵宅基地使用權的轉化，增加集體經營性建設用地的市場供給，激活土地市場的競爭機制和價格機制；其二，低門檻轉化條件雖然可能引起耕地非農化、無序競爭等風險，前置的退回條件比較嚴格且轉化過程受到政府干預和調控，低門檻風險能夠得到有效防控；其三，低門檻轉化條件是對一般農業(yè)型地區(qū)宅基地其競爭能力不足的補充。所以，只要宅基地使用權的權源合法、權屬明確，使用權人已經變更為農村集體經濟組織且登記公示過，就可允許轉化。

3.轉化方案的制定和通過。農村集體經濟組織具有制定轉化方案的自主權，轉化方案包括強制性內容和任意性內容。盡量減少強制性內容，并且明確羅列，包括宅基地轉化數(shù)量、轉化計劃安排、耕地保護措施、宅基地增值收益分配、宅基地不得轉為商品房開發(fā)的集體經營性建設用地等。政府主管部門可以設置示范性轉化條款，供農村集體經濟組織參考采用，是否采用不影響轉化方案的審批許可。至于轉化方案的通過應該參照退回方案通過的基本要求，考慮到村民會議和村民代表會議召集難度大、成本高，可以允許退回方案和轉化方案在同次會議上表決通過。

4.轉化申請的審批及其效果。轉化方案制定并通過后，農村集體經濟組織向縣級土地主管部門提出申請，同時提交轉化方案、退回方案、表決過程文件等，主管部門收到申請后在規(guī)定時間內對申請材料審核。審核通過的頒發(fā)宅基地使用權轉化許可證，根據(jù)《土地登記規(guī)則》將集體土地使用證載明內容由宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，并注明轉化許可證的編號，該許可證號作為轉化型集體建設用地入市的合法性憑證。轉化申請的審批具有創(chuàng)設集體建設用地使用權的效果，就是說轉化后集體經營性建設用地具備二級市場流轉資格。

（二）轉化型集體經營性建設用地流轉規(guī)則

我國立法對于集體經營性建設用地流轉持有例外性承認態(tài)度，有學者稱之為“集體經營性建設用地使用權流轉未得到一般性承認”[16]66-83。隨著十八屆三中全會決定、兩辦意見和土地法調整決定對土地改革的推動，一般性承認會成為土地管理法修訂的重點，轉化型集體經營性建設用地流轉規(guī)則既要考慮一般性問題，更要考慮宅基地使用權轉化的特殊性問題。

1.確立集體建設用地使用權的用益物權地位。學者們對如何確立的主張有所不同。陳小君主張通過立法解釋明確集體建設用地使用權是設定在集體所有土地上的一種權利類型，是用益物權的一種，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，可準用《物權法》第12章關于“建設用地使用權”之規(guī)定[17]；溫世揚主張對物權法適當修改，把集體建設用地使用權納入建設用地使用權范疇（而不是另立類型），若考慮到《物權法》的修改短期內難以啟動，可借土地管理法修改之機，在該法中明確集體建設用地使用權的物權屬性[16]66-83。筆者認為集體建設用地使用權的物權定位方式要考慮《物權法》和《土地管理法》的權利劃分方式。依據(jù)《物權法》第135條規(guī)定理解，建設用地使用權就是國有建設用地使用權，而第183條又使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權的概念表述，《物權法》對建設用地使用權概念運用存在不自洽問題，如將集體建設用地使用權納入建設用地使用權范疇或通過立法解釋明確為用益物權之一種準用建設用地使用權之規(guī)定，反而會加劇《物權法》內用益物權體系的不自洽情形。同時《土地管理法》的規(guī)定及登記實踐都將集體建設用地使用權作為獨立權利形態(tài)，合并或準適用都不合適。筆者認為，應在《土地管理法》修訂時明確規(guī)定集體建設用地使用權的用益物權性質，同樣符合物權法定原則，進而依據(jù)《物權法》第151條規(guī)定，間接承認集體建設用地使用權具備《物權法》上的用益物權地位。

2.流轉主體的確認。轉化型集體經營性建設用地與一般集體經營性建設用地的使用權主體有所不同，前者是由宅基地使用權主體轉化而來，使用權主體是村集體經濟組織或村民小組；后者則主要是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農村集體經濟組織。有學者根據(jù)《土地管理法》、《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》的法律規(guī)定和有償使用制度的推行，認為我國農村集體建設用地除宅基地外，主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體建設用地[18]。政社分離改革后，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農村集體經濟組織基本消亡，此時鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體建設用地主要由象征政府代管。一般集體經營性建設用地使用權主體主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，而轉化型集體經營性建設用地使用權主體是村集體和村民小組，存在事實地位不平等。有必要從以下幾方面解決這個問題：首先，通過立法確認村集體、村民小組和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在集體經營性建設用地流轉上的平等法律地位；其次，規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不當干預的法律責任及法律救濟途徑；最后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用計劃制定要以村民集體參與為合法支撐，要平衡鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體建設用地和村民集體建設用地數(shù)量。轉化型集體經營性建設用地的受讓主體不應有身份限制，符合市場公開平等理念，但可以考慮授予本集體成員的優(yōu)先受讓權，既能對集體成員的身份性有一定保護，也可通過競爭機制對受讓主體進行篩選。

3.流轉客體的認定。十八屆三中全會決定、兩辦意見所認定的流轉客體是“農村集體經營性建設用地”，而2015年2月底的土地法調整決定則改為“存量農村集體經營性建設用地”，變化之處在于“存量”二字。轉化型集體經營性建設用地是否符合存量含義？筆者認為，轉化型集體經營性建設用地應該視為存量農村集體經營性建設用地，因為宅基地使用權轉化過程和轉化后的流轉都會受到用途管制和規(guī)劃管理的約束，不會損害流轉規(guī)模調控的目標，且退回宅基地屬存量用地及其風險防控機制能有效約束農地非農化，只要符合土地用途管制和土地規(guī)劃要求，轉化型集體經營性建設用地就應認定為流轉客體

4.流轉行為的規(guī)制。其一，流轉范圍。在與國有土地同等入市和同權同利理念下，流轉范圍以自由為原則，設置例外性規(guī)定，即境外資金投入的嚴格審查和房地產市場的禁止準入。境外資金投入的嚴格審查主要基于國家安全考慮，而房地產市場的禁止準入的主要原因是一旦允許準入則會削弱小產權房問題處理的法律依據(jù)，沖擊集體經濟組織的成員資格規(guī)定。其二，流轉方式。轉化型集體經營性建設用地使用權流轉方式可以參照國有建設用地使用權的規(guī)定，分為物權性流轉和債權性流轉，前者如轉讓、入股、置換等方式涉及物權變動效果，后者如出租僅涉及債務負擔效果。因為宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地使用權是新物權創(chuàng)設過程，轉化行為與出讓行為本質一致，都是設權行為，轉化型使用權流轉對應的是二級市場。其三，流轉年限。轉化型集體經營性建設用地使用權年限應該比照國有建設用地使用權年限，以轉化審批通過為年限起算點，在剩余年限內流轉。其四，流轉收益分配。流轉收益分配主要涉及農民、集體和政府三方主體，學界一般主張流轉收益應該在農民和集體之間分配，政府不直接參與流轉收益分配，通過稅收方式獲得財政收入。一方面，承認農民和集體之間收益分配糾紛的可訴性，收益分配是否合理交由司法機關判斷；另一方面，政府通過稅收獲取的土地收益應該運用財政轉移支付或補貼的方式重新投入農村，改善一般農業(yè)型地區(qū)的基礎設施和公共設施。其五，維護建設用地市場競爭秩序。宅基地數(shù)量遠多于集體建設用地數(shù)量，其轉化入市雖然提高整體土地市場的競爭程度，但也很可能引起不正當競爭，尤其是不當?shù)蛢r競爭行為，應該借助《反不正當競爭法》修改時機回應土地市場競爭行為。

5.流轉行為的促進。大多數(shù)集體經營性建設用地沒有區(qū)位優(yōu)勢，基礎設施比較薄弱，對投資者吸引力不大。農村集體經濟組織知識和經驗不足，土地市場競爭能力有限，有必要從產業(yè)政策、財政政策和貨幣政策等方面促進集體經營性建設用地的流轉。如政府加大農村地區(qū)基礎設施的投入力度，建設集體土地交易平臺，培育市場中介服務組織，合理調配建設用地指標，適度提高集體經營性建設用地指標，完善產業(yè)布局等。