張祥宇

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院　北京　100088)

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·法學(xué)研究·

論貪污罪規(guī)制理念之轉(zhuǎn)變
——以《刑法修正案(九)》為視角

張祥宇

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院北京100088)

摘要：《刑法修正案(九)》對于貪污犯罪的認(rèn)定作出較大的修改，《修正案(九)》出臺前，貪污罪被視為數(shù)額犯，貪污的數(shù)額是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，它忽略了貪污行為的情節(jié)。針對這種單一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，新修正案將貪污罪由數(shù)額犯轉(zhuǎn)變?yōu)榍楣?jié)犯，將貪污的數(shù)額認(rèn)定為其中一種情節(jié)，這種定罪與量刑上的修改相比較以往而言，是一種根本性的、理念上的轉(zhuǎn)變。新修正案設(shè)置的貪污罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加全面、更加符合對貪污罪法益之保護(hù)。

關(guān)鍵詞：貪污罪；《刑法修正案(九)》；數(shù)額犯；情節(jié)犯

貪污犯罪是一種嚴(yán)重?fù)p害國家工作人員廉潔性與人民權(quán)利的犯罪，對于貪污腐敗犯罪的規(guī)制，是刑法規(guī)制的重點(diǎn)。自十八大以來，對于貪污腐敗問題的治理更加強(qiáng)硬。在這樣的背景下，在黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民反腐敗的趨勢之下，我國《刑法修正案(九)》正式出臺。此次修正案對于貪污犯罪進(jìn)行了重大的修改，不僅涉及到量刑問題，也涉及到定性問題，體現(xiàn)了對貪污罪規(guī)制理念之轉(zhuǎn)變。與此同時，對于被告人與犯罪嫌疑人人權(quán)的保障也應(yīng)當(dāng)放在一個應(yīng)有的高度予以重視。因此，有必要對貪污犯罪進(jìn)行重新認(rèn)識，對于貪污犯罪理論框架重新解讀。

一、貪污犯罪兩種立法之比較

“刑法理論多年以來的傳統(tǒng)觀點(diǎn)是以刑法的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為貪污罪的客體是公共財物的所有權(quán)，并且懲治貪污罪的主要意義就在于保護(hù)作為社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的公共財產(chǎn)。但是，近年來許多論著都認(rèn)為，貪污罪的客體是國家工作人員的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權(quán)?！盵1]貪污犯罪是一種特殊主體才能構(gòu)成的犯罪，其侵犯的法益具有多重的性質(zhì)。從形式上來講，其行為侵占了國家公共財產(chǎn)；實(shí)質(zhì)上講，其侵犯的是國家工作人員的廉潔性與公信力。由于貪污犯罪具有普遍性、嚴(yán)重性等特征，世界各國對于貪污犯罪都進(jìn)行了刑事立法規(guī)制，以防止貪污犯罪的發(fā)生，但是，各國對于貪污犯罪的規(guī)制不盡相同。

1.其他國家關(guān)于貪污罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的兩種規(guī)制模式

權(quán)力的存在是貪污犯罪成立的前提，因此，權(quán)力之濫用與其濫用之后引發(fā)的嚴(yán)重后果導(dǎo)致各國對于貪污犯罪都進(jìn)行了嚴(yán)厲的規(guī)制。如《西班牙刑法典》第432條規(guī)定：“當(dāng)局或者公務(wù)員以謀取利益為目的，自己貪污或者放任具有相同目的的第三人貪污其職務(wù)管理的公共資產(chǎn)或財產(chǎn)的，處3年以上6年以下徒刑，并完全剝奪權(quán)利6年至19年。”[2]從西班牙刑法的規(guī)定可以看出，對于貪污犯罪的認(rèn)定與數(shù)額不存在直接關(guān)系，其對于貪污犯罪所采取的態(tài)度是“零容忍”，構(gòu)成犯罪不要求貪污具備一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。只要行為人以謀利的目的實(shí)施了侵吞公共財產(chǎn)的行為，即構(gòu)成貪污罪。另外，根據(jù)本條其他條款的規(guī)定，數(shù)額的多少作為一種量刑的情節(jié)加以考慮。①《意大利刑法典》314條規(guī)定：“公務(wù)員或受委托從事公共服務(wù)的人員，因其職務(wù)或服務(wù)原因占有或者掌握他人的錢款或動產(chǎn)，將其據(jù)為己有，處3年至10年有期徒刑。當(dāng)犯罪人僅以暫時使用物品為目的，并且在暫時使用后立即予以歸還時，適用6個月至3年有期徒刑?！盵3]意大利刑法對于貪污犯罪規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)同西班牙刑法類似，即認(rèn)為貪污犯罪的定性不應(yīng)當(dāng)有具體數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。在此，數(shù)額只是一個量刑標(biāo)準(zhǔn)，而非定罪標(biāo)準(zhǔn)。與這種立法規(guī)制模式相比，還有一種規(guī)制模式認(rèn)為，構(gòu)成貪污罪必須以數(shù)額較大為前提。如果沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則行為人實(shí)施的侵占行為不構(gòu)成貪污罪。此種規(guī)制模式主張數(shù)額是定罪的必要的構(gòu)成要件，缺少這個要件，行為不能被認(rèn)定為構(gòu)成貪污罪。

2.《刑法修正案(九)》以前我國刑法對于貪污罪的規(guī)定

“貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；個人貪污不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或拘役。”[4]從我國之前對于貪污罪的認(rèn)定可以看出，數(shù)額5000元是行為是否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵問題。在司法實(shí)踐中主要以5000元的數(shù)額作為貪污罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果超過5000元就可以認(rèn)定行為人的行為是構(gòu)成貪污罪的。理論界認(rèn)為貪污罪是數(shù)額犯，只要行為人利用職權(quán)實(shí)施了侵吞、竊取等方式將公共財物據(jù)為己有，數(shù)額滿5000元則完全滿足貪污罪之構(gòu)成要件。數(shù)額是入罪的最為關(guān)鍵的因素。而不滿5000元、情節(jié)較重的這個規(guī)定，在司法實(shí)踐中很少涉及。雖然從法律規(guī)定上來看，以往的刑法規(guī)定是數(shù)額加情節(jié)，但在司法實(shí)踐中，數(shù)額才是認(rèn)定貪污罪的關(guān)鍵點(diǎn)，司法實(shí)踐中鮮有對情節(jié)的關(guān)注。

很顯然，我國之前對于貪污罪立法規(guī)制的模式是數(shù)額犯，即使某種行為的情節(jié)嚴(yán)重，但只要貪污數(shù)額不滿5000元就不構(gòu)成犯罪。這種主要以數(shù)額來判斷是否構(gòu)成犯罪的立法模式顯然是不合理的?！靶拚暗臈l文中對貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)做出了具體數(shù)額的規(guī)定。該規(guī)定是1988年全國人大常委會根據(jù)當(dāng)時懲治貪污受賄罪的實(shí)際需要和司法機(jī)關(guān)的要求作出的。從實(shí)踐的情況看，規(guī)定數(shù)額雖然明確具體，司法可操作性較強(qiáng)，但此類犯罪情節(jié)差別很大，情況復(fù)雜，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個罪的社會危害性?！盵5]350貪污犯罪保護(hù)的法益是復(fù)雜的，其不僅僅侵犯了公共財物的所有權(quán)，同時，也侵犯了國家工作人員職務(wù)上的廉潔性與公信力。國家工作人員受人民委托執(zhí)行公共事務(wù)，其行使職權(quán)的基礎(chǔ)是公眾的委托，其應(yīng)當(dāng)向公眾負(fù)責(zé)，不能辜負(fù)公眾對其履行職務(wù)公正性與廉潔性的期望。所以，貪污行為不僅僅是公共財產(chǎn)受到損失，更是一種傷害公眾利益的行為。因此，對于貪污犯罪構(gòu)成與否不能僅從數(shù)額上進(jìn)行判斷，還要看行為人的犯罪情節(jié)等因素綜合判斷。“因?yàn)樾谭ǖ?83條第1款所規(guī)定的是‘對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰’，這表明該款各項(xiàng)所規(guī)定的行為都是犯貪污罪的行為。貪污數(shù)額不滿5000元且情節(jié)較輕的，也構(gòu)成貪污罪，只是免除刑罰處罰、給予非刑罰處罰而已。不管這一觀點(diǎn)是否成立，但可以肯定的是，僅以貪污數(shù)額大小作為區(qū)分貪污罪與非罪唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法，并不可取?！盵6]1047-1048

由于之前刑法關(guān)于貪污罪認(rèn)定存在這種缺陷，為了彌補(bǔ)這方面之不足，《刑法修正案(九)》應(yīng)運(yùn)而生。為了全面審查行為是否構(gòu)成貪污罪，新的修正案提供了一種更加系統(tǒng)、全面的方式，這種轉(zhuǎn)變是一種重大的、根本性的、理念上的變化。

二、貪污罪規(guī)制理念之轉(zhuǎn)變在定罪標(biāo)準(zhǔn)與量刑標(biāo)準(zhǔn)上的體現(xiàn)

針對以往刑法關(guān)于貪污罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，新修正案轉(zhuǎn)變了對于貪污犯罪規(guī)制的理念，而這種理念的轉(zhuǎn)變對于貪污罪的認(rèn)定具有重要的意義。新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加全面、系統(tǒng)，更加有利于法益之保護(hù)與人權(quán)之保障。新的改變必然對貪污犯罪的認(rèn)定體系有所幫助?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：一、貪污數(shù)額較大或有其他較重情節(jié)的；二、貪污數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的；三、貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。”②新修正案對于貪污犯罪的定罪與量刑都作出巨大改變。

1.定罪標(biāo)準(zhǔn)的改變

修正案之前對于貪污犯罪的認(rèn)定主要是以是否達(dá)到5000元這一具體的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到即構(gòu)成貪污罪，反之，不構(gòu)成貪污犯罪，即貪污犯罪視為數(shù)額犯。《刑法修正案(九)》對貪污罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生重大的轉(zhuǎn)變，由數(shù)額犯轉(zhuǎn)變?yōu)榍楣?jié)犯，而將數(shù)額認(rèn)定為情節(jié)輕重的一種表現(xiàn)、一個標(biāo)準(zhǔn)?！?014年10月17日提交全國人大常委會首次審議的《刑法修正案(九)(草稿)》對我國反腐敗刑法規(guī)范所作的重要修改完善，包括修改貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，刪去了對貪污受賄犯罪規(guī)定的具體數(shù)額，原則規(guī)定數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重三種情況相應(yīng)的三檔刑罰?！盵7]

新修正案對于定罪標(biāo)準(zhǔn)的修改更加具有合理性。理由在于：貪污犯罪是一種侵犯復(fù)雜客體的犯罪，僅以數(shù)額作為其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有片面性，數(shù)額的多少不能完全代表行為的社會危害性。例如，甲是某富裕地區(qū)的國家工作人員，其利用職務(wù)上的便利，將10000元的公款據(jù)為己有。而乙是貧困地區(qū)的國家工作人員，這個地區(qū)財政吃緊，又恰逢洪災(zāi)，而乙利用職務(wù)上的便利將4000元的公款非法占為己有。如果按照新修正案以前的規(guī)定，甲的行為構(gòu)成貪污罪，而乙的行為并不構(gòu)成貪污罪。但實(shí)際比較兩者可以看出，雖然甲的貪污數(shù)額較大，但由于其在經(jīng)濟(jì)較為富裕的地區(qū)，貪污10000元對于城市建設(shè)、社會福利等公共事務(wù)并未造成影響。但是，乙貪污的4000元有可能對于貧困地區(qū)、特別是處于特定危險狀態(tài)的貧困地區(qū)產(chǎn)生較大的影響。從兩者具體情況來看，乙的社會危害性并不比甲的小。筆者認(rèn)為，貪污罪的立法設(shè)置，應(yīng)當(dāng)立足于客觀實(shí)際，應(yīng)當(dāng)緊緊聯(lián)系其所要保護(hù)的法益。對于貪污罪的規(guī)定與適用要進(jìn)行綜合考慮，要結(jié)合地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況等客觀方面與行為人的主觀惡性等進(jìn)行綜合的評價，僅以數(shù)額進(jìn)行評價具有片面性。

另外，具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的另外一個缺陷體現(xiàn)在，以5000元作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏合理性。它無法解釋這些問題：貪污4000元為什么不構(gòu)成犯罪？貪污5000元侵犯了職務(wù)的廉潔性，那么貪污4000元就沒有侵犯職務(wù)的廉潔性嗎？針對這個問題，可能有學(xué)者認(rèn)為，刑法所規(guī)制的行為具有程度上的要求，其只針對嚴(yán)重的違法行為。但是，這個5000元數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)什么得來的，超過5000就具有嚴(yán)重的違法程度的觀點(diǎn)是缺乏合理性的。筆者認(rèn)為，以一定的數(shù)額作為貪污罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具有合理性，數(shù)額確實(shí)可以在一定程度體現(xiàn)貪污行為的危害性，但這并不是判斷行為危害性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。貪污行為的數(shù)額應(yīng)當(dāng)被視為認(rèn)定貪污罪的情節(jié)之一。

新修正案對貪污犯罪的修改中，最為重要的一點(diǎn)就是對于定罪標(biāo)準(zhǔn)的改變，有學(xué)者認(rèn)為，新修正案將貪污罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由數(shù)額犯改為數(shù)額+情節(jié)犯?！皯?yīng)當(dāng)提升情節(jié)在貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中的地位，確定數(shù)額與情節(jié)并重的二元標(biāo)準(zhǔn)將數(shù)額和情節(jié)都作為衡量貪污行為社會危害程度的基本依據(jù)，使之在貪污受賄犯罪的定罪量刑中都發(fā)揮決定性的作用?！盵7]增加情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定貪污犯罪，確實(shí)增加了貪污犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性與合理性，能夠以一種綜合性的觀念對貪污罪的認(rèn)定進(jìn)行判斷?！靶薷那暗呢澪圩锖褪苜V罪要求為5000元或情節(jié)較重，修改后的貪污罪和受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)變更為數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。即將規(guī)定的具體數(shù)額修改為抽象數(shù)額，可由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握，或者由最高人民法院、最高人民檢察院通過制定司法解釋予以確定?！盵5]351將具體數(shù)額犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蟮那楣?jié)犯是我國立法關(guān)于貪污罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一項(xiàng)進(jìn)步。目前，對于貪污罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的界定是存在問題的，即貪污犯罪到底是情節(jié)犯還是數(shù)額+情節(jié)犯。趙秉志教授認(rèn)為對于貪污罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是數(shù)額與情節(jié)并重，確定數(shù)額與情節(jié)的兩重標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，根據(jù)新修正案的規(guī)定，貪污犯罪應(yīng)當(dāng)界定為情節(jié)犯，數(shù)額較大只是情節(jié)嚴(yán)重的一種表現(xiàn)形式，屬于情節(jié)嚴(yán)重的一類。理由在于，根據(jù)現(xiàn)行刑法第383條規(guī)定“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)的輕重，分別依照下列規(guī)定處罰……”，此條的第一個層次主要強(qiáng)調(diào)“根據(jù)情節(jié)的輕重”，而此后列舉出來的“數(shù)額較大”或“有其他較重情節(jié)”、“貪污數(shù)額巨大”或“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”等情節(jié)只是“根據(jù)情節(jié)的輕重”中情節(jié)輕重的描述，也就是說，數(shù)額較大、巨大、特別巨大只是情節(jié)嚴(yán)重的一種體現(xiàn)，而其他嚴(yán)重情節(jié)是指除了數(shù)額方面情節(jié)之外的、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。因此，貪污罪是一種情節(jié)犯，數(shù)額與其他嚴(yán)重情節(jié)都是情節(jié)的具體表現(xiàn)。

2.量刑標(biāo)準(zhǔn)的改變

修改之前的貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)具有一致性的規(guī)定，即認(rèn)為貪污的數(shù)額越大應(yīng)當(dāng)判處的刑罰越嚴(yán)重，罪刑相適應(yīng)主要體現(xiàn)在貪污數(shù)額的多少與判處刑罰的輕重相適應(yīng)。而修改后的新修正案認(rèn)為，貪污罪應(yīng)當(dāng)是情節(jié)犯，犯罪所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)與其犯罪情節(jié)的輕重相適應(yīng)，并且將數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)列為犯罪情節(jié)之一，數(shù)額體現(xiàn)犯罪情節(jié)的輕重。這樣的改變使得貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)由之前的單一的由數(shù)額決定改為由情節(jié)決定，罪刑相適應(yīng)體現(xiàn)在犯罪情節(jié)的輕重與所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這種改變使得刑罰的分配標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)化、合理化?！靶薷那柏澪圩?、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)主要為個人貪污、受賄的數(shù)額，情節(jié)是在數(shù)額的基礎(chǔ)之上影響量刑結(jié)論。而修改后的貪污罪、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)變更為個人貪污、受賄的數(shù)額或情節(jié)，二者為擇一關(guān)系，滿足數(shù)額或情節(jié)其一即可。”[5]352罪刑相適應(yīng)原則要求，犯罪所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)與犯罪的情節(jié)、行為的性質(zhì)、犯罪人的主觀惡性等相適應(yīng)，修改后的條文顯然與罪刑相適應(yīng)的原則更為契合。關(guān)于貪污犯罪的情節(jié)嚴(yán)重都包括哪些情形，趙秉志教授認(rèn)為：“結(jié)合相關(guān)的司法實(shí)踐，參考挪用公款罪等有關(guān)罪名的情節(jié)設(shè)置，這里的情節(jié)應(yīng)當(dāng)包括貪污受賄的手段、次數(shù)，貪污受賄的時間跨度，是否利用職權(quán)之便從事違法活動，貪污受賄行為造成的損失，等等?！盵8]新修正案的規(guī)定，不僅對于貪污罪的認(rèn)定發(fā)生轉(zhuǎn)變，也對量刑方面產(chǎn)生影響，這種改變具有合理性，將之前的單一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，改為更加體系、全面、科學(xué)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

新修正案還規(guī)定：“在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一款規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！毙滦拚敢?guī)定的從寬情節(jié)即在給行為人一次悔改的機(jī)會，對于那些符合本條規(guī)定的犯罪人給予從輕處罰符合刑罰輕緩化的趨勢，在刑罰體制內(nèi)融入人道主義精神是我國新修正案的另外一個特色。刑罰的設(shè)置并不是為了復(fù)仇，其目的是改造犯罪人，在保護(hù)社會安全的同時，使犯罪人能夠重新融入社會。如果犯罪人在提起公訴之前，有如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔過等情形，則證明犯罪人是有重新融入社會之愿望、對于其之前的犯罪行為有悔過之心。因此，也沒有必要對于這些犯罪分子過于苛刻，可以給予其重新回歸社會的希望，這有助于對犯罪分子進(jìn)行改造。從這一點(diǎn)上可以體現(xiàn)我國刑法更加人性化，體現(xiàn)了人道主義精神。

罰金刑的增設(shè)是新修正案的另外一個顯著的改變。修改之后的刑法在貪污罪各個量刑檔次中規(guī)定了罰金刑。修改之前的刑法規(guī)定貪污罪的財產(chǎn)刑僅包括沒收財產(chǎn)，而沒有設(shè)置罰金刑?！皼]收財產(chǎn)是將犯罪人所有財產(chǎn)的一部分或全部強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法?！盵6]487沒收財產(chǎn)所剝奪的財產(chǎn)是犯罪人的合法財產(chǎn)，不同于犯罪人的違法所得。對于違法所得應(yīng)當(dāng)全部追回，沒收財產(chǎn)是將其合法財產(chǎn)予以剝奪，沒收財產(chǎn)是最為嚴(yán)厲的財產(chǎn)刑。它對于犯罪人的影響較為嚴(yán)重，如果將其全部財產(chǎn)予以沒收，當(dāng)重回社會時，必然影響到其正常生活。這種財產(chǎn)刑的實(shí)施過于嚴(yán)厲。新修正案增加了罰金刑的規(guī)定，較沒收財產(chǎn)而言，罰金刑的刑罰方式較為輕緩，能夠?yàn)榉缸锶肆粲懈嗟膫€人合法財產(chǎn)留作日后之用。因此，筆者認(rèn)為，罰金刑的增設(shè)符合刑法輕緩化的要求，也有利于犯罪人重歸社會后繼續(xù)生活，較以前的規(guī)定而言，是一個明顯的進(jìn)步。

最后，新修正案增設(shè)規(guī)定：“犯第一款罪，有第三項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！睂τ诖隧?xiàng)規(guī)定至少要符合以下幾個條件：(1)犯罪人實(shí)施了貪污罪的行為；(2)行為人貪污數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失；(3)依法被判處死刑緩期兩年執(zhí)行；(4)死刑緩期執(zhí)行的考驗(yàn)期已滿。符合以上條件，法院才可以根據(jù)犯罪情節(jié)、結(jié)果等因素決定是否適用終身監(jiān)禁。

綜上所述，《刑法修正案(九)》對于貪污罪的規(guī)定作出了重要的改變，體現(xiàn)了立法對貪污罪規(guī)制理念的重大修改，其影響到貪污罪的定罪與量刑，其不僅僅考慮到法益之保護(hù)，也注重個罪犯罪人人權(quán)之保障。

三、《刑法修正案(九)》對貪污罪修改的意義

新修正案對于貪污罪的修改具有重大理論意義與實(shí)踐意義。這種新的認(rèn)定模式既符合刑罰輕緩化的趨勢，也更貼近罪刑相適應(yīng)原則的主張，既有利于對法益之保護(hù)，也兼顧了對犯罪人人權(quán)的保障。

1.符合刑罰輕緩化的趨勢

新修正案對于貪污罪的定罪與量刑的標(biāo)準(zhǔn)不再是簡單地以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，而是將數(shù)額納入情節(jié)的范疇，對于行為的認(rèn)定，綜合各種因素來判斷，不再僅以數(shù)額作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在的定罪與量刑的標(biāo)準(zhǔn)是一種復(fù)雜的體系，其更加全面地審視某一行為是否構(gòu)成貪污罪。這樣一來其實(shí)是在提高認(rèn)定貪污罪的標(biāo)準(zhǔn)，這是一種符合刑罰輕緩化趨勢的理念。

2.更加貼近于罪刑相適應(yīng)原則

“罪刑均衡原則的意義在于確定罪與刑之間的等價、對位或相稱關(guān)系，它的基本含義可概括為：無罪不罰，有罪當(dāng)罰；罪當(dāng)其罰，罰當(dāng)其罪?！盵9]根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，犯罪所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)與犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、犯罪所造成的損害結(jié)果、犯罪人的主觀惡性等情況相適應(yīng)，重罪重罰，輕罪輕罰。修改之前關(guān)于貪污罪的定罪與量刑僅以數(shù)額為依據(jù)，這并不能完全體現(xiàn)行為的社會危害性，其可能因?yàn)楹雎阅承┣楣?jié)放縱了犯罪，也可能忽略了一些有利于被告人的情節(jié)而不當(dāng)?shù)靥幜P了犯罪。而新修正案的修改則是順應(yīng)了罪刑相適應(yīng)原則的要求，把定罪量刑的關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到犯罪性質(zhì)、手段等犯罪情節(jié)上，真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

3.兼顧了保護(hù)法益與保障人權(quán)

刑法具有社會保護(hù)的功能與人權(quán)保障的功能?！吧鐣Ｕ瞎δ埽幢Ｗo(hù)社會不受犯罪侵害的機(jī)能。刑法通過規(guī)定什么樣的行為是犯罪并規(guī)定相應(yīng)的刑罰，通過司法活動懲罰犯罪行為。人權(quán)保障功能，即保障無罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只是受到法律限度內(nèi)的懲罰?！盵10]定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的合理化就是兼顧保護(hù)法益與保障人權(quán)的一種體現(xiàn)。新修正案將定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為情節(jié)犯，使得那些具備數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但缺乏社會危害性的行為排除承擔(dān)刑事責(zé)任；使那些雖不滿數(shù)額但具有嚴(yán)重社會危害性的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這既是在保護(hù)法益也是在保障人權(quán)。

4.使刑罰體系更科學(xué)、更合理

新修正案對于貪污犯罪的刑罰也有較大的改變，新增罰金刑，使得財產(chǎn)刑的設(shè)置更加合理，而不像以前只有沒收財產(chǎn)這一種財產(chǎn)刑。這種設(shè)置使刑罰體系更具科學(xué)性與合理性，在重罪與輕罪之間能夠按情況適用不同程度的處罰措施。

結(jié)語

貪污犯罪是一種嚴(yán)重侵害社會公平的行為，國家公務(wù)人員的廉潔性直接影響到人民的幸福與社會福祉，對于貪污犯罪從古至今都是法律規(guī)制之重點(diǎn)?！缎谭ㄐ拚?九)》對于貪污犯罪規(guī)制理念之轉(zhuǎn)變適應(yīng)社會發(fā)展潮流，是對原有法律的適當(dāng)修正。這對理論界與實(shí)務(wù)界都有重大的意義。在理論界對于貪污犯罪條款的正確解讀有利于新觀念之樹立；實(shí)務(wù)界對于新規(guī)定之解讀，有利于增強(qiáng)判決的公信力與裁判的可接受性。正確地理解新修正案的規(guī)制理念，是在貪污犯罪領(lǐng)域正確定罪與量刑之關(guān)鍵。法律規(guī)范的完善與司法實(shí)踐過程同時進(jìn)步，才可算是法治之進(jìn)步?！缎谭ㄐ拚?九)》已經(jīng)將貪污罪視為一種情節(jié)犯，司法實(shí)踐中長期形成的貪污罪是數(shù)額犯的觀念也必須作相應(yīng)轉(zhuǎn)變。

注釋：

①《西班牙刑法典》第432條第二項(xiàng)規(guī)定：“數(shù)額特別巨大或者對公共造成損害的，或者涉及歷史、藝術(shù)價值物品的，或造成公共服務(wù)事業(yè)災(zāi)難性損失或巨大阻礙的，處4年以上8年以下徒刑，并完全剝奪權(quán)利10年至20年?！钡谌?xiàng)規(guī)定：“貪污總額不到50000比塞塔的，處2個月以上至4個月的罰金，并處6個月以上3年以下徒刑，同時剝奪其從事職業(yè)或擔(dān)任公職的權(quán)利6個月至1年?！?/p>

②《刑法修正案(九)》第44條。

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[責(zé)任編輯劉瑜]

Study on the Change of Graft Crime Identification:Based on Amendments to Criminal Law (ix)

ZHANG Xiang-yu

(CollegeofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing, 100088,China)

Abstract:Amendments to Criminal Law (ix) establishes a different identification on graft crime. Before Amendments to Criminal Law (ix) was put into force, graft crime is merely judged by the embezzlement amount, which ignore the real circumstance of corruption. Under such circumstance, the newly enacted amendments changes to judge the graft crime on the basis of circumstance instead of embezzlement amount, including the amount as one of of the circumstances. Such revision on conviction and sentencing is a kind of fundamental conceptual change. The identification of graft crime by the newly enacted amendments is more comprehensive and more conducive to the protection of legal interests of graft crimes.

Key words：graft crime; Amendments to Criminal Law (ix); amount-based crime; circumstance-based crime

收稿日期：2016-01-13

作者簡介：張祥宇(1989—)，男，滿族，博士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：DF636

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1672-8505(2016)03-0037-05