廖 紅

(華東政法大學 行政法學院， 上海 201620)

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新《立法法》下我國地方立法界限探究
——以法律保留原則為視角*

廖 紅

(華東政法大學 行政法學院， 上海 201620)

法律保留事項為國家專屬立法事項，其目的在于維護國家法制的統(tǒng)一，保障公民的基本權利。由于中國經(jīng)濟社會加速發(fā)展，地方立法數(shù)量不斷增加,立法過于模糊和寬泛，各種法律疊加交織，侵犯公民財產(chǎn)權利和人身權利的法律事件層出。透過《立法法》的立法與修法，進一步厘清了有關中央與地方立法的界限。法律保留在《立法法》中的落實，防止地方立法機關越權立法；嚴格限制立法權限是朝向于立法質(zhì)量的改變。如此，正確理解法律保留思想在地方立法中將顯得更為關鍵；而明確地方立法權力的合法界限，對建立法治國家更是極為重要。

法律保留原則；地方立法界限； 《立法法》

一

“ 法律保留”原則是地方立法和依法行政的重要理論指導原則，它最早由19世紀末德國行政法學者奧托·梅耶爾(Otto Maver)提出?！胺杀Ａ簟痹瓌t，其主旨是維持法律的效力，避免行政執(zhí)法行為侵犯立法機關的權限，干預立法和放任行政機關的行為，同時也防止立法機關懈怠行使職權。我國《憲法》第100條規(guī)定了地方人民代表大會及人大常務委員會制定地方性法規(guī)的權力，同時《地方人民代表大會及地方人民政府組織法》、《立法法》又特別對此做出了更為具體的規(guī)定，地方立法權也因這幾部實定法規(guī)定而有所依托。但是由于過去對“法律保留”原則的重要性沒有足夠重視，導致地方立法在某些事項上給人民財產(chǎn)和人身自由等帶來不良后果和不利影響。為此，2015年新修訂的《立法法》進一步明確了“法律保留”原則，這對明晰地方立法界限具有劃時代指導意義。

修改后的《立法法》第8條、第9條是對“法律保留”原則最直接的和最為重要的規(guī)定。《立法法》第8條關于法律保留的事項如下：國家主權的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度； 犯罪和刑罰； 對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰； 稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度； 對非國有財產(chǎn)的征收、征用； 民事基本制度； 基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度； 訴訟和仲裁制度； 必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。第9條：本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！读⒎ǚā返?條授權立法的規(guī)定是與第8條有效銜接的，只是將第8條中的法律保留事項分為了絕對保留與相對保留，絕對保留事項專屬于全國人大及其常委會立法，包括國務院在內(nèi)的立法主體均不得染指，由此明確全國人大及其常委會與其他立法主體的立法權限；相對保留事項則可以通過授權的方式由國務院先行制定行政法規(guī)。而在第72條則明確排除地方立法主體對這些事項所享有的立法權，絕對禁止地方立法染指屬于全國人大及其常務委員會的專屬立法事項，由此來劃定中央與地方立法權限。此外，修正后的《立法法》新增了為改革發(fā)展的需要，經(jīng)全國人大及其常委會的授權，在部分地區(qū)對行政管理等領域的特定事項的法律規(guī)定暫時停止適用或暫時調(diào)整。這一規(guī)定可視為相對法律保留原則適用的“擴大化”[1]162。

除了《立法法》以外，我國其他的一些法律中也包括一些法律保留事項的條款，如《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》等一些專門的法律中，也明令禁止地方立法涉足限制公民基本權利和自由的事項。如《行政處罰法》規(guī)定地方性法規(guī)只能設定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。顯然全國人大及其常委將限制人身自由以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰視為法律保留事項，地方立法不得自行設定。而《行政許可法》對地方立法行政許可的設定權也作了嚴格限定，地方性法規(guī)不得設定應當由國家統(tǒng)一確定公民、法人或者其它組織的資格、資質(zhì)的行政許可；《行政強制法》第11條明確規(guī)定：法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定；法律中未設定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設定行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設定，除本法第9條第1項、第4項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施；該法第10條也規(guī)定：尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第9條第2項、第3項的行政強制措施。由此可見，《行政強制法》明確限定了地方法法規(guī)的行政強制措施的設定范圍。

無論是憲法，還是《立法法》以及其他行政法所確立的法律保留，其基本精神上是相一致的，都以保障公民人身自由與權利為目的，要求地方立法機構(gòu)以及行政機關不得設定行政處罰或行政許可事項；嚴格限定地方立法權限。[2]140

從理論層面上分析，法律保留原則關于“法律至上”“民主主權”的憲政理念同我國現(xiàn)行立法規(guī)范及政治體制框架存在契合性。

首先，法律保留原則關于“立法至上”的主張，要求權力必須服從于法律，不允許權力超越法律，而這與當前我國建設法治國家的核心價值理念相吻合，也是我國憲法最為核心的部分[3]114。

其次，法律保留原則是從“主權在民”的立場出發(fā)，強調(diào)“只有人民選舉產(chǎn)生，具有直接民主合法性的議會才能夠?qū)餐w利益做出決定，特別是普遍的、對公民具有約束力的行為規(guī)范?！盵4]105在我國，主權在民原則是現(xiàn)行憲法的邏輯起點，我國人民代表大會制度就是人民主權原則的最好體現(xiàn)。

從實踐層面上分析，法律保留原則采用“絕對保留”和“相對保留”的思想理念，這更多地體現(xiàn)了“中國特色”——即一方面為了與國際接軌，另一方面又為了體察國情。也是因為就我國今天的立法格局來看，行政機關的立法和地方機關的立法遠遠多于中央權力機關的立法，這是一個不得不承認的現(xiàn)實，不然大量行政立法和地方立法都面臨合法性危機。

為此，2015年對《立法法》進行修正，新修正的《立法法》進一步確認了有關中央與地方立法的界限，落實了法律保留，并賦予更多來自民間立法的參與，以及社會快速發(fā)展下法律滯后現(xiàn)狀的立法訴求等。如此一來，法律保留理論將在地方立法中扮演更為重要角色，使我們進一步明晰地方立法的界限。

二

在我國法律體系建構(gòu)過程中，由于發(fā)展現(xiàn)實的需要，國家立法有時不能一步到位，需要逐步的制定、補充并加以完善以應對社會的需求。特別是考慮中國經(jīng)濟發(fā)展的快速變遷加之立法本身有一定程序的要求，通過人大正式立法往往拖延許久，并且許多新生事務不斷出現(xiàn)，在短時間內(nèi)制定法律的條件尚不成熟，但實際上卻又迫切急需，為重大改革政策有法可依，大多先交由地方先行制定的形式。雖然我國《憲法》以及《立法法》分別確認了中央到地方不同層級的立法體系，但在具體的立法權分配仍然不是十分清晰。主要存在兩個方面的問題：

其一，中央和地方之間的立法權限不清。我國2000年所頒布施行的《立法法》僅側(cè)重地方立法權限劃分，將原先憲法所訂的權限內(nèi)容更為具體化，但還是只限于原則性的規(guī)定，中央與地方立法權界限不夠明確具體。在這次《立法法》修正中，雖然進一步明確了中央與地方立法界限，但在具體的立法事項上分配仍然不是十分清晰。

其二，授權地方立法范圍過于寬泛。從20世紀80年代改革開放以來, 全國人大及其常委會先后授予廣東、福建、海南三省以及深圳、廈門、珠海、汕頭四個經(jīng)濟特區(qū)以“法規(guī)制定權” ，其共同的要求是“根據(jù)具體情況和實際需要, 遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則” 。使得授權性地方立法特別是經(jīng)濟特區(qū)的立法獲得了突飛猛進的發(fā)展。我國目前根據(jù)授權制定的法規(guī)規(guī)章對本地經(jīng)濟、社會的發(fā)展起到了巨大作用。但其中暴露的問題也不少, 最突出的是增加了立法的隨意性, 導致地方的授權立法與上位法發(fā)生沖突。而其根源在于授權過于原則、彈性較大且缺乏明確具體的授權范圍、授權限定和違反授權的責任等。

地方立法權限的模糊致使各地方立法主體爭相立法、重復立法、越權立法或懈怠行使立法權,是地方立法與國家法律、地方法規(guī)相互之間、地方規(guī)章與地方法規(guī)之間發(fā)生抵觸的重要原因。它影響了我國社會主義法律體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào), 困擾著法律的實施, 必然造成各種法規(guī)、規(guī)章矛盾、重復、交叉等一系列不正?，F(xiàn)象。2000以來，經(jīng)由全國人大所制定的或修正的基本法律僅有《立法法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》修正(2001)、《反分裂國家法》(2005)、《物權法》(2007)、《企業(yè)所得稅法》(2007)、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》修正(2001)、《刑事訴訟法》修正(2012)等。即使像《侵權責任法》因?qū)倜袷禄痉傻姆懂犚膊⒎墙?jīng)由全國人大所通過。顯然不利于我國法治建設的順利推進。

因此，以轉(zhuǎn)型期中國立法的復雜性和專業(yè)性特征來看，法律保留理念若得不到正確理解和貫徹落實，那么在立法和執(zhí)法實踐中就有可能使上述問題不斷重演。由于地方立法權的逐步擴張性，地方立法往往突破其立法權限，與中央立法構(gòu)成明顯沖突。為此，新《立法法》第72條、第73條以及82條規(guī)定了地方性法規(guī)、規(guī)章的調(diào)整事項, 其主要內(nèi)容包括兩方面, 一方面為執(zhí)行法律、法規(guī)等上位法的規(guī)定而需要細化的事項；另一方面為純粹地方事務或區(qū)域內(nèi)行政管理事項。隨著我國法制的完善,要求地方立法權限在法律保留原則下必須進行逐步明確和細化。

(一)法律保留的重點在于地方立法權的節(jié)制

地方立法權不論從其權能性質(zhì)上還是其內(nèi)容上，都必須有一定的合理適度的界限，而對地方立法權限的明確化和具體化，是保障地方立法主體依法行使權力的前提，也是我國法制的內(nèi)在要求。在這次《立法法》修正中，進一步明確了“法律保留”原則，從而厘清了有關中央與地方立法權的界限，透過立法與修法的模式使得地方立法權限有所節(jié)制。

(二)地方授權立法的部分保留

根據(jù)新《立法法》第74條規(guī)定：對經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大代表大會授權決定，制定的在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施地方性法規(guī)，第90條規(guī)定委托事項：“經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定”，以及《立法法》第13條增訂：全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域特定事項授權在一定期限內(nèi)、在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止所適用的法律部分規(guī)定。這些規(guī)定是法律保留原則在地方立法上一種擴大范圍的適用，也表明在擴大地方主體范圍的同時，將“部分保留”引入到地方授權立法的范圍。但對此類事項并沒有詳細的規(guī)定，仍然需要對此類事項予以明確界定。

(三)明確是否抵觸上位法的判斷標準

《立法法》規(guī)定，地方各級人大及其常委會“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下”可以針對“地方性事務”制定地方性法規(guī)，但如何判斷不抵觸原則卻缺乏可操作性的標準。在立法實踐中，有的地方立法過于追求地方特色、追求創(chuàng)新性，違反了上位法的規(guī)定；而有的地方由于過分擔心抵觸上位法，立法機關畏首畏尾，簡單重復抄襲上位法的規(guī)定，導致立法資源浪費。因此，如何理解《憲法》和《立法法》規(guī)定的不抵觸原則，正確理解法律保留原則是界定我國地方立法權限的關鍵。

三

法律保留原則的目的在于確定各立法主體的權力邊界，保證各權力機關在各自的權限范圍內(nèi)進行立法[5]61。在理論上國家立法機關應該掌管最重要的立法權，但在實踐中，由于專業(yè)性操作性等要求，國家立法機關有時會將本屬自己的立法權必須賦予地方立法主體，但地方立法機構(gòu)有可能為了地方管理方便和利益需要而濫用獲得的立法權力。因此徹底貫徹“法律保留”制度，明晰地方立法權限就顯得尤為重要。

(一) 地方立法權的劃分與權限范圍

所謂地方立法權限是指地方在多大的事項范圍內(nèi)、對哪些事項享有立法權。根據(jù)地方立法權權限來源不同，大抵而言可分為地方自主事項與授權事項兩大類型。依據(jù)《憲法》、《地方組織法》以及《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。而在《立法法》第72條又增設了“設區(qū)的市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設和管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，”這些規(guī)定表明地方立法機關在此范圍內(nèi)擁有立法權，無需國家法律特別的明文授權。除了自主性立法事項外，地方立法權的另一權限來自于國家授權立法，授權立法是根據(jù)《立法法》第74條規(guī)定對經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大代表授權決定，制定的在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施地方性法規(guī)，以及第90條規(guī)定委托事項：“經(jīng)濟特區(qū)根據(jù)全國人大及其常委授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)做變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)使用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

(二)正確理解法律保留原則的適用性以明晰地方立法的界限

改革開放后，由于地區(qū)的差異性與特殊性以及各地經(jīng)濟發(fā)展程度的不同，各地經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)極不均衡的發(fā)展態(tài)勢。因此，中央的統(tǒng)一立法在某種程度上失去針對性和靈活性。而與中央立法相比，地方立法機關能夠針對這些問題，迅速掌握地方特殊情況。賦予地方立法權，可以滿足地方立法的這些現(xiàn)實需要，因地制宜的進行立法。

那么，地方在多大的范圍內(nèi)可以立法，立法理應包括那些事項？這需要我們嚴格貫徹法律保留原則，在立法過程進行反復深入的探究，對立法范圍進行明晰。

1.明確排除不屬于地方立法的事項

我國《立法法》第7條明確規(guī)定：“全國人民代表大會和人大常務委員行使國家立法權，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”，并在第8條明確例舉了屬于國家立法的專屬事項，這實際上是以“法律保留”原則為依據(jù)，以立法事項的“重要程度”為標準，將這些具有重要性質(zhì)的需要由全國統(tǒng)一規(guī)范的事項確定為全國人大及其常委會專屬立法事項。正如全國人大法工委在解釋全國人大及其常委會專屬立法事項時所指出：“一些重要的立法權必須由全國人大及其常委會直接行使，中央行政機關和地方國家機關非經(jīng)授權不得行使，這是維護國家的統(tǒng)一和國內(nèi)市場的統(tǒng)一的需要，使立法真正體現(xiàn)人民自己的意志和利益”[6]33-34。全國人大及其常委會除了將部分的立法事項授權于國務院之外，明令禁止地方立法染指這些專屬立法事項。依此界定中央與地方立法的界限。

2.明確屬于地方立法的事項

《立法法》第73條規(guī)定，地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：“一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定的事項 ，二是屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”。但《立法法》沒有解釋具體哪些事項屬于地方立法事項。根據(jù)《立法法》的釋義解釋：“…總有些事情，屬于由地方解決的事務，不需要國家通過制定法律、行政法規(guī)來統(tǒng)一規(guī)定。這是一個客觀事實。比如某些地方對行政區(qū)域的河流、湖泊的維護、管理，某些城市在一定區(qū)域內(nèi)禁止燃放煙花爆竹、禁止養(yǎng)狗等事項，沒有必要制定專門的法律或者行政法規(guī)，一些需要立法加以規(guī)范的問題完全可以由有關的地方人民代表大會及其常委會制定地方性法規(guī)解決”[6]37-38。這次《立法法》修訂后，也將設區(qū)的市相關立法事項限定在環(huán)境保護、城市建設以及歷史文化保護等方面。 由此可見，我國是嚴格禁止地方立法事項涉入公民基本權利等重大的事項當中的。

3．國家性事務與地方性事務的界限

劃定地方性事務與國家性事務是明確地方立法權限的前提。我國《立法法》對地方立法權限做出了一些規(guī)定，但對地方立法的范圍規(guī)定比較模糊、寬泛。在此次《立法法》修訂中，雖然可以看出其試圖厘清中央與地方的立法權限劃分，但除了強化全國人大及其常委保留的立法事項外，對于地方的立法權限仍然存在一定的模糊空間。因此，我國地方性事務與國家性事務的界限模糊，立法事項重復交叉，實踐中仍需要依照法律保留原則來確定二者各自界限。首先，《立法法》第73條規(guī)定：“(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項?！痹诖朔秶鷥?nèi)，地方立法并非地方事務，而是經(jīng)國家授權取得的辦理事項，其因此所制定的法規(guī)屬于國家立法，換言之，其是否仍屬于地方權范圍，不無疑問。但在實際操作層面，仍需要地方資源的配合，享有一定程度的自主性。其次，第73條第2款規(guī)定：在“(二)屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”中，《立法法》沒有詳細提及具體地方立法專屬立法事項，只在第72條第2款規(guī)定設區(qū)的市可以對建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這些規(guī)定表明，在建設與管理、環(huán)境保護以及文化保護等方面并非地方專屬立法事項，在這些既非中央專屬也非地方專屬立法事項，對于此類事項，以“法律優(yōu)先理論”來確定地方立法權范圍。原則上，如果某一事項已有國家先做出規(guī)定，則地方立法不需要對同一事項再重復做出規(guī)定。相反，如果國家立法在此領域缺位，則地方立法權仍有足夠的空間。

(三)謹慎地方立法以法律創(chuàng)新之名介入法律保留的范圍

憲法和相關法律賦予了地方人大及其常委會廣泛的社會管理權限，同時又規(guī)定地方人大及其常委會有權制定地方性法規(guī)。這樣，地方人大及其常委會完全有機會利用自己的立法權介入法律保留的事項范圍之內(nèi)。當其介入法律保留事項的范圍之后，地方人大及其常委會就可制定該法律并實施立法。比如《市容管理條例》這樣的地方性法規(guī)，就曾對公民的人身自由或財產(chǎn)權利進行限制，帶來立法和執(zhí)法合法性的質(zhì)疑。因此，在強調(diào)地方立法創(chuàng)新時，應當將能夠保證地方立法“盡可能周全、正確”的法律保留原則列入考量范圍，嚴格地方立法的界限。

總之，一方面，新《立法法》對地方立法權擴大了范圍，我國地方立法權已覆蓋到所有設區(qū)的城市，但另一方面，又將地方的立法權限嚴格限定在城鄉(xiāng)建設、環(huán)境保護、歷史文化保護方面。為了防止中央與地方重復立法，還增設了“法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

綜上所述，在我國《立法法》修訂中強調(diào)“法律保留”原則，對我國地方立法具有重要的現(xiàn)實意義。首先，它明示了中央以及地方立法之間的關系，為依法治國奠定了堅實的基石；其次，為明晰地方立法權限提供了理論指導，防止地方立法可能與上位法產(chǎn)生沖突對社會造成不良后果；再次，厘清了中央立法事項和地方立法事項的關系，使中央和地方在立法實踐和法治的理念上相統(tǒng)一。我們必須徹底地貫徹“法律保留”原則的理念與精神，明晰地方立法界限，這樣才能真正地步入法治國家的軌道。

[1]劉莘,覃慧.論我國“法制統(tǒng)一”的保障體系——兼評修正后《立法法》的有關規(guī)定[J].江蘇社會科學 2015(4).

[2]溫耀原.《立法法》修正下法律保留原則研究[J] .西北大學學報(社會科學版)，2015(3).

[3]張艷，宦吉娥.“法律保留”視域下我國中央與地方關系之探討[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2010(2).

[4][德]哈特穆特.毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯，北京：法律出版社，2000.

[5]楊樹人.論我國地方立法權限的明細化[J] .中共四川省委學校學報，2009(4).

[6]張春生.《中華人民共和國立法法》釋義[M].北京：法律出版社，2000.

責任編輯：饒娣清

A Study on the Local Legislation Limits in the New Legislative Law in China——In the View of the Principle of Legal Reservation

LIAO Hong

(School of Administrative Law,East China University of Political & Law，Shanghai 201620，China)

The legal reservation is the country exclusive legislative matters, its purpose is to upholds the uniformity of the national legal system and safeguard the fundamental rights of citizens. Due to tremendous economic growth and social development in China,the number of local legislation is increasing.The legislation is too vague and broad, a various of legals overlap and interweave. Violation events of civil property rights and personal rights are incessant and unceasing. Through the legislation and law improvement,it is to further clarify the boundaries of the central and local legislative boundaries, especially the legal law reservation in the implementation of the legislation law, to prevent the legislation ultravires and strict limits of legislative authority, which are facing to change the quality of legislation. As a result,the correct understanding of law reservation thought in the practice of local legislation will become more critical. To clarify the legalistic boundaries, it is very important to build Legislation in the legal state.

reservation law principle;local legislative authority; legislative law

2016-01-15

廖紅(1972—)，女，湖南湘潭人，華東政法大學行政法學院博士生，仰恩大學政法學院講師。

DF28

A

1001-5981(2016)04-0028-05