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出租車準入歧視與比例原則*

2016-02-20 05:41尹華容晏明科
關鍵詞:公民權利管制出租車

尹華容,晏明科

(湘潭大學 法學院,湖南 湘潭 411105)

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出租車準入歧視與比例原則*

尹華容,晏明科

(湘潭大學 法學院,湖南 湘潭 411105)

市場準入歧視已經成為出租車市場畸形發(fā)展、糾紛頻發(fā)的主要誘因。比例原則作為行政法上的皇冠原則,借以考察政府在出租車市場領域的管制措施是否具有正當性極為便捷有效。法釋義學上的比例原則分為三個子原則:適當性原則、必要性原則和均衡性原則。三個子原則之間表現(xiàn)為階層式的邏輯結構,通過層層推導和過濾,可以滿足對行政規(guī)范進行實體審查的要求。出租車準入歧視政策對出租車行政管制目標之實現(xiàn)有一定的正面推進作用,能夠通過適當性原則審查;但是,由于存在相對于出租車準入歧視政策而言對公民權利限制更小的行政管制措施,準入歧視政策無法通過必要性原則審查;而且,該政策對公民權利的限制超出了所欲保護之公共利益的迫切程度而無法通過均衡性原則審查。

出租車;市場準入歧視;比例原則

2015年年初,長春、濟南、南昌、成都等城市均爆發(fā)了較大規(guī)模的出租車罷工事件,其矛頭直指“份子錢”過高、出租車牌照由公司壟斷等出租車市場頑疾,引發(fā)了公眾對出租車市場監(jiān)管過程中行政行為正當性的強烈關注。其后,兩會期間,交通運輸部部長楊傳堂直言:“現(xiàn)在出租車改革已經進入了一個重要的階段,要把利益都協(xié)調好,用一個最大的公約數(shù),使出租車管理走向正確軌道?!盵1]5縱觀出租車市場亂象,我們發(fā)現(xiàn),出租車準入歧視已經成為出租車市場畸形發(fā)展、糾紛頻發(fā)的主要誘因。一項行政管理措施,對其進行行政法上的評價極具理論意義和實踐價值。

新的《立法法》出臺以后,行政立法裁量度的擴大使得形式上的“法律保留”和“明確性授權”原則在審查行政規(guī)范上的功能日漸式微,加之行政官員往往以糾紛解決效率原則為思維導向,隱藏著忽略公民權利保護的巨大隱患。[2]441-442因此,利用實體性審查標準審查行政規(guī)范顯得愈發(fā)重要。在大陸法系國家,比例原則被認為是公法之皇冠原則,是最核心的實體審查標準。[3]17本文擬運用比例原則作為審查行政規(guī)范的工具,對出租車準入歧視進行一個行政法上的評價。

一、比例原則:一個初步的展開

比例原則濫觴于19世紀德國的警察法制,其最初含義是指警察只能在必要時才能行使行政權力來限制公民權利。1882年,普魯士高等法院在“十字架山案”[4]171-172的判決中明確承認了比例原則中的必要性原則。此后,1931年《普魯士警察行政法》正式規(guī)定了必要性原則,要求警察的處分必須符合必要性原則。1958年,德國聯(lián)邦憲法法院在著名的“藥房案”中全面確立了比例原則[4]173-174,將比例原則的三個分支原則運用于司法判決,確立了“三階理論”*該判決中的“三階理論”指的是對職業(yè)自由限制需要區(qū)分三種不同類型并依次確立不同審查強度,它們分別是職業(yè)的執(zhí)行自由限制、職業(yè)自由的主觀許可要件限制和職業(yè)自由的客觀許可要件限制。只有當前一階段的規(guī)制類型無法滿足公共利益保護需要時,才能采取下一階段的職業(yè)自由限制。。該法院認為,為了達到“禁止大量生產藥物”的目標,而對藥商的生產實行“允許生產到一定的銷售限額”或者實行“對藥物制造業(yè)者給予勸告”的手段,與“令藥商提出其藥物供應擔保”相比,并不是同樣效果的手段,所以前面兩個手段并不符合“必要性原則”。[5]45其后,比例原則廣泛適用于行政管理,成為規(guī)范和限制行政權力,保障公民權利的“達摩克利斯之劍”,已成為拘束行政權力違法最有效的原則,與民法中的誠信原則一樣,是帝王條款[6]62。

通說認為,法釋義學上的比例原則分為三個子原則:適當性原則、必要性原則和均衡性原則。適當性原則,又稱妥當性原則,是指行政措施必須有助于行政目的之達成;必要性原則,也被稱為最小侵害原則和最溫和手段原則,是指在相同有效達成行政目標的諸手段中,選擇對公民權益侵害最小的手段;均衡性原則,也成為狹義比例原則,要求行政措施所欲達成的目的與對公民權利的限制之間保持均衡,實質上是一個利益衡量的過程,要求行政得衡量各種利益之間是否成比例。[7]207

對于善用嚴密邏輯論證和規(guī)范結構的大陸法系國家而言,比例原則的階層秩序結構滿足了對行政規(guī)范審查的層層推導和過濾功能。只有符合上一原則的要求才能進入下一階段的審查,經過適當性原則審查的篩選,對無助于達成行政目的的手段就排除在審查范圍之外;必要性原則審查的過程將對公民權利侵害程度大的手段進一步排除,篩選出符合最小侵害的手段;最后,運用均衡性審查對這一手段進行利益衡量,并得出最后論斷。

二、適當性原則:目的面向的考察

一個普遍的事實是,行政規(guī)范中行政措施的形成與選擇必然以行政目的之達成作為立法預測前提。為了限縮比例原則審查的目的,在確定管制目標的過程中必須厘清宏觀目標、區(qū)域性目標和具體目標,將具體目標作為適當性審查的前提。隨之而來的問題是,手段對具體目標的實現(xiàn)需要達到何種程度方能通過適當性審查。一般而言,只有當手段“實質上不合適”或者“完全”或“全然”地不適合目標實現(xiàn)時,才可能被宣布違反適當性審查的要求。[3]17換言之,當手段的選擇不能增進目標的實現(xiàn)時,才能認定其違反了適當性原則。

對客運交通進行必要的管制是根據(jù)《出租汽車經營服務管理規(guī)定》(交通運輸部令2014年第16號)的規(guī)定,該規(guī)定只是鼓勵推行公司化模式,而非明文禁止公民個人擁有出租車經營許可權?,F(xiàn)在,個別地方政府排除個人進入出租車市場,其市場準入歧視行為之目的有二:一是提高出租車服務質量;二是減少出租車管理成本。單從目的正當性角度考察,提高出租車服務質量是滿足乘客有效需求,促進出租車市場秩序健康發(fā)展的必然要求;而且,從政府管理效能的角度來講,對個人進行市場準入歧視也是為了減少出租車管理成本、提高行政效率。因此,這兩個目的都具有正當性,政府準入歧視能通過目的正當性考察。

理論上講,政府的市場準入歧視措施禁止個人申請出租車經營權,只允許公司作為唯一的市場主體進入出租車市場,由出租車公司通過對其所擁有的出租車進行服務質量的統(tǒng)一規(guī)范和保障,對于提高出租車服務質量的確有所裨益;另外,政府通過與公司雙向溝通,減少了政府與人數(shù)眾多的個體經營主體溝通的交流成本,降低了出租車管理成本。

但是,在確認上述兩個目的具有正當性之后,有必要對準入歧視制度進行深層剖析。我們需要進一步考察準入歧視措施是否具有“適當性”,即準入歧視制度能否實際推進上述兩個目的的實現(xiàn)。通過在實踐中的精細考察,我們發(fā)現(xiàn),事實并非與規(guī)則制定者的預測相同。如,據(jù)新京報針對北京出租車公司服務質量方面進行的一項調查顯示,在近3000名填寫問卷的乘客中,多數(shù)受訪者對北京出租車服務質量存在不滿。除挑活、拒載等熱點問題外,超過四成的乘客遭遇過司機態(tài)度冷漠、不注重個人衛(wèi)生、路線不熟、故意繞路等違規(guī)現(xiàn)象和不文明行為。另外,作為準入歧視衍生物的“黑車”、“專車”數(shù)量直追正規(guī)出租車數(shù)量,已經成為政府治理的一大難題??陀^上同樣增加了政府管理的成本。從客觀實際的角度來講,出于服務質量和監(jiān)管成本的考量,準入歧視雖然在一定程度上確保了出租車市場秩序的穩(wěn)定,但是,市場機制的缺失使得出租車問題暗涌,不僅造成出租車市場效率與服務質量較低,而且客觀上塑造了出租車公司的市場強勢地位。[8]66因而,準入歧視對改善出租車服務質量和減少出租車管理成本是值得懷疑的。但是由于適當性審查的標準強度低,準入歧視對管制目標的實現(xiàn)確有一定正面推進作用,因此市場準入歧視能夠通過適當性審查。

三、必要性原則:手段面向的考察

在憲政主義的價值立場中,任何國家公權力對公民權利的侵害都必須通過最小化加以證成,這是權利保障的終極要求。由于政府所選擇的行政管制措施在達成行政目標的同時也會介入私人領域,因此,必要性原則要求行政管制措施的介入必須有所節(jié)制和保留。既然在立法自由裁量的空間內無法規(guī)制行政措施的選擇,實體化標準的審查便成為一種可能方法。

考察行政措施對公民權利的侵害程度時,對行政措施在類型上進行劃分和比較是審查標準確立的前提。如果從自由放任到全面禁止已形成了對權利限制的漸進譜系,則在這一譜系中還存在著對公民權利侵害程度不一的節(jié)點。毋庸置疑,自由放任對公民權利的侵害程度最小,而全面禁止對公民權利的侵害程度最大,一般來說,將全面禁止作為最后手段使用。其中,負擔性措施和禁止性措施是常用的兩種措施類型。負擔性措施要求公民承擔“特定作為,忍受或者不作為”的義務,[9]318是對公民自由的某種限制,而非徹底否定公民在某一領域的自由;禁止性措施是對公民進入某一領域進行的否定評價,是對“某種具有社會危害性或者不符合社會理想的行為予以普遍性的否定”。[3]17無論從憲政的終極價值出發(fā),還是從政府與市場的關系角度考量,負擔性措施優(yōu)于禁止性措施的命題無從質疑,換言之,能夠采取負擔性措施的,則無需采用禁止性措施,禁止性措施只應當在公共利益迫切需要而沒有其他替代手段能夠促成公共利益達成時采取。不得不提的是,權利限制要素系統(tǒng)亦為衡量限制程度的考察指標,其中,權利限制要素系統(tǒng)中的對象要素關涉權利義務關系的承受體,在職業(yè)管制中是十分重要的參考因素,因為不同的職業(yè)要求進行程度不同的職業(yè)管制,如果將嚴格的職業(yè)管制措施適用于無需嚴格要求的職業(yè)時,就構成對必要性原則的違背。是以,對行政措施審查時,采用相對客觀化的標準能夠有效避免陷入主觀解釋的泥潭。

出租車準入歧視的基本要義是禁止公民個人實際獲取出租車經營許可權,只將公司作為唯一的市場經營主體。顯然,這一行政措施應當納入禁止性措施的范疇,因為它完全阻塞了公民個人通過許可申請進入出租車市場的通道,將個人完全人為地排除在市場之外,勢必在權利限制的漸進譜系中居于末端節(jié)點。對出租車經營權申領主體的此種職業(yè)管制已經超出了必要的限度,完全沒有考慮存在其他能夠達到同等行政目的而對公民權利限制更小的手段。

制度經濟學是研究“真實世界”的一種研究方法,[10] 841對于分析法律制度的正當性具有重要的工具價值。在制度經濟學中, “資產專用性” 影響著交易技術結構和組織形式安排,它反映了資產在轉移過程中的難易程度。一般而言,資產專用性程度越低,市場交易成本和交易費用的優(yōu)勢越明顯,交易越適合通過市場調節(jié)。出租車市場的正常交易僅僅需要投入簡單的車輛和人力即可,其資產專用性弱,因而適合通過市場調節(jié)。正如有人所言:出租車行業(yè)應是經濟學中一個自由競爭的典范。[11]1就事物本質來講,出租車行業(yè)是一個勞動密集型行業(yè),投入簡單,對其職業(yè)管制無需進行嚴格要求,在權利限制漸進譜系中相對靠近自由放任始端,應當采取負擔性措施予以規(guī)制。不難發(fā)現(xiàn),對出租車經營許可權申領主體的歧視超出了出租車行業(yè)職業(yè)管制的必要限度,本應采取負擔性措施的規(guī)制手段卻適用了禁止性措施,因而無法在對象要素上通過對權利限制程度的必要性審查。

就提高出租車服務質量這一目標而言,至少存在以下三種手段:制定服務質量強制標準、服務信息強制披露和服務質量投訴處理機制。顯然,這三種措施都屬于負擔性措施,相比于禁止公民個人進入出租車市場的禁止性措施,其對公民權利侵害的程度更低。但是,這三種手段與準入歧視相比較,對于達成提高出租車服務質量之目的的程度需要細細考究。服務質量強制標準、服務信息強制披露和服務質量投訴處理機制分別屬于事前、事中和事后管制,事后管制可能不如事前、事中管制能有效排除風險,[12]218因此,三者對達成預定效果呈現(xiàn)遞減趨勢。在實踐效果中,準入歧視對目標達成的效果不如上述三個措施,對達成目的的效果最弱。要提高出租車行業(yè)服務的質量,恐怕沒有什么政策比市場競爭更可靠,這就要求必須放開準入限制。[13]因此,通過準入歧視達成提高出租車服務質量是無法通過必要性審查的。

事實上,通過準入歧視來減少出租車管理成本也適得其反。公司化運營模式的推行,理論上會降低政府管理出租車市場的成本,因為在這一模式下政府只需管理少數(shù)幾個公司主體,解決了直接管理多元市場主體的成本難題。但是,事實并未按規(guī)則預設的路徑發(fā)展,“黑車”、“專車”的大量出現(xiàn)導致政府主管部門必須投入大量的人力、物力和財力對其進行管理,反而增加了政府管理的成本。拋開準入歧視的后果對增加管理成本影響不談,客觀上還有其他更溫和的手段來實現(xiàn)出租車管理成本最優(yōu)化。行業(yè)組織是行政權力謙讓和行業(yè)成員利益集合的產物,能對特定市場領域進行規(guī)制和管理,降低了政府管理的成本。因此,出租車行業(yè)協(xié)會可以成為一種選擇,出租車行業(yè)協(xié)會的專業(yè)性和職業(yè)性能夠使行業(yè)協(xié)會規(guī)制市場競爭的行為更有效率,[14]8作為出租車司機的利益代表,在監(jiān)管內部問題時具有高效率和低成本的優(yōu)勢,[15]也契合了現(xiàn)代行政效率——成本管理思維。

通過上述分析,我們認為,力圖通過制度的準入歧視提高出租車服務質量和降低出租車管理成本的方式并非是對公民權利侵害最小的選擇,由于存在其他可供選擇的手段,政府在沒有進行科學論證的基礎上徑行采取歧視性的行政措施限制公民個人進入出租車市場構成了對公民權利的嚴重侵害,無法通過必要性原則的審查。

四、均衡性審查:價值面向的考察

如果說適當性原則和必要性原則是在規(guī)范體系內的行政法評價過程,那么均衡性審查則是面向自然法價值層面的考察。它是從“價值取向”上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的,[16]60雖以抽象的衡量法則為指導,但也不局限于此,[17]30任何衡量都必須在非常具體的情境中進行,而不是抽象地做非此即彼的判斷。[18]17通俗地說,此原則的要求就是不可大題小做,也不可小題大做。[19]35

一個不可回避的問題是,具體語境中的利益衡量該遵循怎樣的法則?德國法院在司法實踐的基礎上確立起以“比較性公式”為基礎的衡量法則,在個人職業(yè)活動范疇內,個人活動自由所受的侵害越深,則該規(guī)定所要保護的公共利益就必須越強。[20]換言之,對公民權利限制程度越深,對公共利益迫切性要求越高?!氨容^性公式”雖不能為行政措施的評價提供一個具體可操作性的標準,但至少在思維導向上可以作為一個方向性指引。

按照比例原則階層式的審查模式,適當性審查作為比例原則的前提,排除了對行政目的全然沒有積極促進作用的行政手段;必要性原則作為比例原則的基礎,確立了相同有效性下對公民權利侵害最小的手段;而均衡性審查則是對這一確立的手段進行手段與目的的利益衡量,是比例原則的精髓。這一過程似乎無懈可擊,但從數(shù)理概率的角度分析,可能會出現(xiàn)這樣一種情況:即存在一種行政措施,對權利侵犯越嚴重,對目的達成越有效,但無法在達成行政目的的“相同有效性”下找到對權利侵害最小的手段,此時,亦需繼續(xù)進行均衡性審查。對出租車準入歧視的審查尚不足以發(fā)生此種狀況,甚至于在必要性審查階段就能排除這一行政措施,但基于對這一行政措施的全面考察和衡量,在此繼續(xù)對其進行均衡性審查。

按照“比較式公式”的衡量法則,我們必須以明晰權利屬性和欲保護的公共利益迫切性程度為前提。準入歧視制度所欲禁止的權利是公民的平等就業(yè)權,我國《憲法》第33條規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前人人平等,第42條第一款規(guī)定:中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。理論上我們將這兩條作為平等就業(yè)權的憲法依據(jù),它是一項關涉公民生存和人格發(fā)展的重要權利,是個人建構其存在意義和進行自我認知的重要要素。[21]118禁止個人申請出租車經營許可權,是對公民平等就業(yè)權的最大限度侵害,那么,所欲保護的公共利益必須達到緊要迫切的程度。一般認為,決定公共利益保護迫切性的因素有兩個:一是危險的嚴重程度;二是危險發(fā)生的可能性。在計劃經濟向市場經濟過渡時期,基于行政管理思維和生產交易結構的落后,的確存在發(fā)生各種危險的可能性,但是,隨著經濟體制的有效轉軌和深入變革,這一迫切性程度已大大降低。因此,無法證明禁止公民申請出租車經營權和危險已經到了較為嚴重并需要急迫保護的程度之間存在高度契合性,即權利限制與目的保護之間的均衡性研已被打破??梢哉f,二者之間不成比例,無法通過均衡性審查。

五、結語

比例原則作為評價行政措施選擇和適用的方法之一,通過此原則對市場準入歧視的審查是行政法上評價的一個面向。出租車準入歧視制度在比例原則的層層審查中,只能通過適當性原則審查,而無法通過必要性原則和均衡性原則之門。

正如美國學者諾內特·塞爾茲尼克所言:好的法律應該提供的不只是程序正義,它應該既有力又公平,應該有助于界定公共利益并致力于達到實體正義[22]78。出租車準入歧視制度只是出租車市場亂象的一個縮影,數(shù)量管制、價格管制等問題同樣期待我們進行行政法思考。在政府職能擴張的大背景下,我們要摒棄缺乏實體正義的制度,以比例原則作為政府采取行政措施的衡量工具之一,并將其作為行政立法的一項準則。

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責任編輯:饒娣清

Taxi Access Discrimination and the Principle of Proportionality

YIN Hua-rong ,YAN Ming-ke

(Faculty of Law,Xiangtan University,Xiangtan,Hunan 411105,China)

Market access discrimination has been a major incentive to the abnormal development of the taxi market and many disputes.The principle of proportionality known as “the principle of crown” is a very convenient and effective way for people to investigate weather the taxi market control measures made by the government has the legitimacy or not. The principle of proportionality has three sub-principles:the principle of appropriateness, the principle of necessity and the principle of balance, which have an hierarchical logical structure of their own and thus can review the administrative regulations through many derivations and filterings. Access discrimination has some positive effects over administrative control of the taxis, which is in line with the principle of appropriateness, nevertheless, it fails to meet the demand of the principle of necessity because there are some administrative control measures which have a less restrictions on the civil rights. Besides, those restrictions are beyond the urgency of the public interest which they intend to protect, thus they are unable to review the principle of the balance .

taxi; market access discrimination; the principle of proportionality

2016-02-01

尹華容(1973—),男,湖南洞口縣人,湘潭大學法學院副教授,中國社會科學院法學所博士后流動站研究人員。

DF38

A

1001-5981(2016)04-0024-04

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