朱華芳

涉外民商事?tīng)?zhēng)議中，判定當(dāng)事人之間是否存在仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)如何確定適用的法律？是否與判定仲裁協(xié)議是否有效一樣，在當(dāng)事人沒(méi)有約定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用仲裁地的法律？外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)涉外仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的，人民法院是否應(yīng)予受理？租約中的仲裁條款有效并入提單需要滿足什么條件？仲裁法和仲裁法司法解釋不同條款中提到的“仲裁協(xié)議的效力”的含義是什么？

這些問(wèn)題，在最高人民法院2013年2月4日就天津海事法院受理的神華煤炭運(yùn)銷公司（“神華公司”）訴馬瑞尼克船務(wù)公司（Marinic Shipping Company）（“馬瑞尼克公司”）確認(rèn)之訴一案（在該案中，神華公司主張與馬瑞尼克公司之間不存在仲裁協(xié)議）的復(fù)函中都有涉及。

基本案情

2005年6月，原告神華煤炭運(yùn)銷公司與FIL公司簽訂買賣合同，向FIL公司銷售56萬(wàn)噸煤炭，F(xiàn)OB中國(guó)新港。

2005年11月，神華公司將49098噸煤炭在天津新港裝上FIL公司承租的“瑞姆（Rmever Aim）”輪，從天津新港運(yùn)往土耳其。提單記載的托運(yùn)人為神華公司，收貨人憑指示。該提單注明采用“康金提單”1994年版本，提單正面記載“與租約合并使用，運(yùn)費(fèi)按照2005年11月7日的租約支付，租約中的波羅的海航運(yùn)公會(huì)船舶國(guó)際安全管理?xiàng)l款、千禧年條款、新杰森條款、互有責(zé)任碰撞條款、保賠協(xié)會(huì)加油條款、時(shí)間統(tǒng)一條款和首要條款等并入本提單”。

馬瑞尼克船務(wù)公司為“瑞姆”輪的船舶所有人，其將該輪期租給TKB，TKB公司將該輪程租給YST公司。YST公司與FIL公司簽訂航次租船合同，約定產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)在倫敦仲裁并適用英國(guó)法。

2005年12月，“瑞姆”輪在航行途中發(fā)生火災(zāi)。馬瑞尼克公司以該事故系神華公司的貨物所致并給其造成巨大損失為由，向神華公司提出索賠并提交倫敦仲裁。神華公司認(rèn)為雙方不存在仲裁協(xié)議，仲裁庭沒(méi)有管轄權(quán)，要求駁回馬瑞尼克公司的索賠。2010年3月，仲裁庭認(rèn)為其有管轄權(quán)，駁回了神華公司的異議。2010年11月，神華公司向天津海事法院提起訴訟，要求確認(rèn)其與馬瑞尼克公司之間不存在英國(guó)倫敦仲裁協(xié)議。

三級(jí)法院對(duì)相關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)

一，關(guān)于本案應(yīng)當(dāng)適用的法律

被告認(rèn)為，根據(jù)仲裁法司法解釋第十六條，“對(duì)涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒(méi)有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒(méi)有約定適用的法律也沒(méi)有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”本案當(dāng)事人沒(méi)有約定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用的法律但約定了仲裁地為倫敦，故應(yīng)當(dāng)適用英國(guó)法律。

但天津海事法院和天津高院均認(rèn)為，本案屬于請(qǐng)求確認(rèn)雙方之間不存在仲裁協(xié)議之訴，不屬于在存在仲裁協(xié)議的前提下，確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件。本案中雙方是否就仲裁協(xié)議達(dá)成約定尚不能確定，因此，無(wú)法適用仲裁法解釋第十六條的規(guī)定。鑒于雙方未能就法律適用達(dá)成一致，而涉案運(yùn)輸?shù)钠疬\(yùn)港及提單簽發(fā)地均為中國(guó)天津，因此中國(guó)法律與本案具有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國(guó)法律。

最高院也認(rèn)為，本案系神華公司請(qǐng)求確認(rèn)不存在仲裁協(xié)議之訴，并非對(duì)租約中仲裁條款效力的審查，天津高院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)法律確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間是否存在仲裁協(xié)議正確。

二，關(guān)于雙方是否存在仲裁協(xié)議

在明確應(yīng)適用中國(guó)法來(lái)確定雙方是否存在仲裁協(xié)議后，天津海事法院進(jìn)一步認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院（2006）民四他字第49號(hào)復(fù)函的精神，可以認(rèn)定涉案租約中的仲裁條款沒(méi)有并入提單，即雙方并不存在仲裁協(xié)議。

最高院也認(rèn)為，涉案提單為與租約合并使用的簡(jiǎn)式提單，但提單正面并未明示記載將租約包括仲裁條款并入提單，故租約中的仲裁條款并未有效并入提單。

三，關(guān)于本案是否應(yīng)當(dāng)適用仲裁法解釋第十三條第二款

仲裁法司法解釋第十三條第二款規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力或者申請(qǐng)撤銷仲裁機(jī)構(gòu)的決定的，人民法院不予受理。

對(duì)本案是否適用該條，三級(jí)法院意見(jiàn)不一。

天津海事法院的傾向性意見(jiàn)是：仲裁法解釋僅適用于國(guó)內(nèi)仲裁，國(guó)外仲裁問(wèn)題應(yīng)該適用《紐約公約》。此外，該解釋第十三條第二款針對(duì)的是確認(rèn)仲裁條款的效力，而本案是確認(rèn)仲裁協(xié)議是否成立，因此，該規(guī)定不適用于本案，應(yīng)判決確認(rèn)雙方并不存在仲裁協(xié)議。

天津高院的意見(jiàn)是：當(dāng)事人認(rèn)為仲裁協(xié)議不存在及認(rèn)為仲裁協(xié)議無(wú)效，其實(shí)質(zhì)都是對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)提出異議。根據(jù)仲裁法解釋第十八條的規(guī)定， “……仲裁協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效或者被撤銷的，視為沒(méi)有仲裁協(xié)議”，從該規(guī)定可以看出，仲裁協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效與沒(méi)有仲裁協(xié)議，兩者在法律效果上具有同質(zhì)性。因此，根據(jù)仲裁法解釋第十三條第二款規(guī)定的精神，本案應(yīng)該駁回神華公司起訴。

最高院的意見(jiàn)是：仲裁法司法解釋第十三條系針對(duì)仲裁法第二十條作出的司法解釋。仲裁法第二十條所指的仲裁委員會(huì)系依據(jù)仲裁法第十條和第六十六條設(shè)立的仲裁委員會(huì)，并不包括外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)。故仲裁法司法解釋第十三條的規(guī)定并不適用于外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁協(xié)議效力作出認(rèn)定的情形。

對(duì)本案所涉問(wèn)題的總結(jié)和評(píng)析

一，關(guān)于租約仲裁條款并入提單的條件

最高院曾確立必須在提單正面明確記載將租約中的仲裁條款并入提單，才能構(gòu)成租約仲裁條款的有效并入的規(guī)則。在本案復(fù)函中，最高院再次重申了該原則。

之所以要求在提單正面明示記載，是因?yàn)樘釂螚l款為承運(yùn)人事先簽署的格式條款，當(dāng)提單持有人不是租船人時(shí)，要其在沒(méi)有被記載于顯著位置的語(yǔ)言明確提示時(shí)接受租船合同中的仲裁條款的約束，對(duì)提單持有人并不公平。

二，關(guān)于該案的進(jìn)展

我們?cè)噲D查詢天津海事法院最后就此案作出的裁定及該案的后續(xù)進(jìn)展，但沒(méi)有找到相關(guān)公開(kāi)信息。根據(jù)請(qǐng)示和復(fù)函所展示的情況，結(jié)果很可能是，天津海事法院根據(jù)其內(nèi)部的傾向性意見(jiàn)，認(rèn)定神華公司和馬瑞尼克公司之間不存在仲裁協(xié)議。值得注意的是，天津海事法院對(duì)本案的裁定對(duì)彼時(shí)倫敦正在開(kāi)展的仲裁并沒(méi)有約束力，倫敦的仲裁庭沒(méi)有義務(wù)履行該裁定從而撤銷仲裁案件或者據(jù)此駁回馬瑞尼克的申請(qǐng)。但是，可以預(yù)見(jiàn)的是，倫敦仲裁庭做出的仲裁裁決若想根據(jù)《紐約公約》在中國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，中國(guó)法院很可能會(huì)以不存在有效的仲裁協(xié)議為由予以拒絕。

神華公司即便在本案發(fā)生的階段不向中國(guó)法院申請(qǐng)確認(rèn)雙方不存在仲裁協(xié)議，也不會(huì)喪失在對(duì)方向中國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行倫敦仲裁裁決時(shí)以不存在有效仲裁協(xié)議進(jìn)行抗辯的權(quán)利。但其在仲裁的早期啟動(dòng)本案程序并取得勝利，一定意義上可以打擊馬瑞尼克在倫敦將仲裁進(jìn)行到底的信心和決心，因?yàn)闆](méi)有誰(shuí)會(huì)愿意在預(yù)計(jì)仲裁裁決不能得到執(zhí)行時(shí)（當(dāng)然，馬瑞尼克還可以在中國(guó)以外的有神華公司資產(chǎn)的紐約公約成員國(guó)及與英國(guó)有相關(guān)司法協(xié)助條約的法域申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，天津海事法院的裁定對(duì)這些法域決定是否予以承認(rèn)和執(zhí)行并無(wú)實(shí)質(zhì)影響），還花費(fèi)大量的時(shí)間和金錢去仲裁。在這種壓力下，雙方可能能夠以比較有利于神華公司的條件達(dá)成和解。

（ 作者系天同律師事務(wù)所合伙人 ）