付 琳
(華東政法大學 研究生教育院,上海 200333)
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法經(jīng)濟學視角下中國動物保護立法困境
付 琳
(華東政法大學 研究生教育院,上海 200333)
中國在動物保護立法方面存在與世界政治經(jīng)濟大國的國際形象全然不符的滯后,法律缺位造成無法可依的困擾,致使業(yè)已存在的沖突無法得到依法有序的解決。本文從“效率-公平”從法經(jīng)濟學視角入手分析我國“動物保護”與經(jīng)濟社會發(fā)展狀況現(xiàn)實對立關(guān)系,研究法律需求與立法困境的矛盾對立點,提出我國動物保護立法路徑。
法經(jīng)濟學;動物保護;法律需求與法律市場
我國首部《中華人民共和國動物保護法(專家建議稿)》早已完成,并于2009 年 9 月18 日正式公示征集意見,但時隔多年仍未實施。2015、2016連續(xù)兩年的全國兩會中,都有與會代表提報出臺《禁止虐待動物法》、禁止貓狗肉制品流入餐飲市場,網(wǎng)絡(luò)總支持率和每日支持率均排名第一,但仍舊無法將立法納入日程。兩會議題的網(wǎng)絡(luò)投票數(shù)量及排名可以說明,中國的法律缺失狀態(tài)并不意味著中國不存在動物保護立法需求。中國的動物保護現(xiàn)狀及存在法律需求的層面,以及立法保護的障礙和阻滯等便納入本研究視野,希望可以從“效率-公平”法經(jīng)濟學理論視角入手,通過揭示我國動物保護與經(jīng)濟社會發(fā)展狀況現(xiàn)實對立關(guān)系,研究法律需求與立法困境的矛盾對立點,達到析出我國動物保護立法路徑的目的。
動物保護與經(jīng)濟學二者之間有著歷史上的淵源,而新教倫理在推動資本主義經(jīng)濟發(fā)展的同時,也在動物保護獲得觀念認同和立法結(jié)果上起著不可磨滅的促進作用。在動物保護立法方面,與其他理論相較,法經(jīng)濟學分析框架有著不可替代的適用性。
(一)法經(jīng)濟學與動物保護在理論和效用上的同源性
人與動物的關(guān)系在“經(jīng)濟”一詞未產(chǎn)生時已經(jīng)存在,總體看是產(chǎn)生于畜牧、養(yǎng)殖,而后根據(jù)動物各自不同的本性,發(fā)展為經(jīng)濟動物和伴侶動物等不同種類的用途。基于主體論中人與自然世界的關(guān)系,傳統(tǒng)倫理學的人類中心主義觀點中“用”的主體是人,動物是用的“對象”,[1]因此人與動物的關(guān)系這一命題產(chǎn)生于如何更好地對動物進行“利用”使之服務(wù)于人的經(jīng)濟學思索中。用經(jīng)濟學的理論和方法研究法學問題一直可以追溯至貝卡利亞、邊沁、亞當·斯密、卡爾·馬克思及阿道夫·瓦格納甚至更早。[2]而邊沁正是動物權(quán)利保護理論的開創(chuàng)者,邊沁1800年將“動物應(yīng)該有權(quán)利”提至英國國會探討時遭到哄笑,但隨后邊沁以強大的邏輯能力說服大量國會議員。邊沁在其哲學論述中提出動物能夠感知痛苦,他同時注意到了“感知痛苦”是理性思維的基礎(chǔ),而對痛苦本能的逃避是所有生物的共性,包括不同膚色的人種?!叭蚀取睉?yīng)當具有可觀察到的方式才令人信服,人若處于價值核心中,應(yīng)當充分地通過減少其他生命的痛苦來顯示人性。就此,以反對殘酷對待動物為主旨的“仁慈主義運動”[3]成為現(xiàn)代動物保護倫理的開端,隨后英國出臺了《牛爾法案》旨在禁止虐待農(nóng)場動物,經(jīng)過一百多年的實踐,印證了人對動物的保護可以給人性的良善方面和經(jīng)濟發(fā)展帶來巨大效用之后,英國于1911年正式出臺動物保護法并沿用至今。
在動物福利議題上展開的博弈,促進了法經(jīng)濟學的理論發(fā)展,并且,以功利主義視角審度,對動物實施必要的保護為英國農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型帶來了福祉,對經(jīng)濟發(fā)展起到了事實上的促進作用,現(xiàn)在英國高度現(xiàn)代化的、符合綠色環(huán)保指標的農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)經(jīng)濟,均得益于二百多年前提出的提高農(nóng)場動物福利的要求。
(二)新教倫理對經(jīng)濟與動物保護的同期促進
當“天職”(Beruf)一詞被轉(zhuǎn)化為“上帝賦予人的職責”,這種“職責”就被代之以“現(xiàn)世的工作”。新教倫理提倡榮耀自身以彰顯上帝的榮光,旨在敦促新教徒以積極入世的態(tài)度,充分發(fā)揮各自的能力為上帝服務(wù)。[4](P47~48)既推動了資本主義經(jīng)濟的高速發(fā)展,也使對動物的保護獲得宗教倫理上的支持。笛卡爾的二元論將動物視作沒有本能的機器早已飽受詬病,但其狂熱追隨者尼古拉·馬勒布朗士卻認為動物沒有痛感、恐懼、欲望、智力,所以上帝要保護它們,而人類要做到上帝的要求。正是基于當時的英國社會逐漸認同了動物沒有吃禁果、犯原罪的情況下就讓它們感知痛苦是不公平的,進而才逐漸認同了應(yīng)當對動物實施保護的觀點。
阿奎那在論述“理性生物與無理性生物的差別”問題時曾經(jīng)指出:無理性的生物不能主宰自己的行為因而沒有自由,應(yīng)該受奴役,它們存在是為了理性生物的利益,但人不能殘忍地對待動物,不過這不是因為它們自身的緣故,而是因為對動物殘忍也會將這種思維轉(zhuǎn)移到對待其他人的方式上。[5](P7)人們從“神造”到“進化”的認知過程所激發(fā)的理性思索能力開始使人類的智識水平真正從唯心主義窠臼中剝離,而作為地球生命物種之一的理念也逐漸生成,直到發(fā)展出倫理學的對生命的敬畏。阿爾伯特·施韋澤提出只有當一個人自我約束、遵守幫助一切他能夠救助的生命的原則,只有當他擺脫了傷害任何生命的方式,才是真正具有倫理觀念的人,自此,“理性”的內(nèi)容中除了利益衡量、刺激經(jīng)濟發(fā)展之外,終于囊括了對其他物種的責任。
(三)動物客體論下的法學分類與立法成就
而基于人本主體對其他客觀存在物的可長期利用,以及人類對生態(tài)倫理上的責任,愛爾蘭政治家馬丁1822年說服了英國的下議院,通過了世界上第一部專門針對動物福利保護的《馬丁法案》,隨后,保護動物的相關(guān)法案在歐美國家迅速開展,如1850年法國的《格拉蒙法案》、1866年美國的《禁止殘酷對待動物法》、1876年英國頒布《禁止殘酷對待動物法》。以禁止虐待作為立法切口,經(jīng)歷百余年時間后,歐洲大多國家建立了比較完善的動物福利法律體系,與最早問世的動物保護法典一脈相承,各自在不同國家的公法和私法領(lǐng)域受到保護。
如今對“動物”已經(jīng)形成了標準的法學分類并得到世界上廣泛承認,即:實驗動物、經(jīng)濟動物、工作動物、陪伴動物、野生動物、用于體育、娛樂和展覽的動物,分類說明不同類別下的動物“用途”和對待方式均受到法律約束,超出法定“用途”和運用不恰當?shù)姆绞綄Υ齽游铮磳⒈灰暈椴环?、不道德的行為而遭到嚴懲?!兜聡穹ǖ洹返?0條a款提出對“動物”法律中含義的規(guī)定,“動物不是物,它們由特別法加以保護。除另有其他規(guī)定外,對動物準用有關(guān)物的規(guī)定?!痹S多動物權(quán)利論者將其視為動物權(quán)利獲得主體性的一個勝利性標志,但基于傳統(tǒng)法理對權(quán)利的概念建立于法律對人類利益的保護上,國際上仍然存在包括環(huán)境法、民法在內(nèi)的許多部門法學對動物主體地位的“存在”以及實現(xiàn)方式有著頗多尖銳爭議,甚至在居于客體地位時權(quán)利位階上亦存在著解釋學上的分歧。[6]但動物保護理論在法理學上拓展了“虐待”的客體對象和“權(quán)利”主體多樣化的可能性,并且在西方神學式微的社會環(huán)境下,因由“權(quán)利”的生長與包容和經(jīng)濟實踐對社會資本的積累,使得法律成為現(xiàn)代社會中最具有力量的信仰,動物保護立法亦成為一個國家經(jīng)濟與文明發(fā)展的寫照。
(四)全球化條件下動物保護法對國際貿(mào)易的制約
由于經(jīng)濟發(fā)達國家在動物保護立法方面發(fā)展較早,同時又是WTO現(xiàn)有規(guī)則的主要制定者,這使環(huán)境保護、動物福利上的約章與產(chǎn)品貿(mào)易產(chǎn)生連帶關(guān)系,也為WTO協(xié)定的起草或者修訂中制造超出發(fā)展中國家能力的“動物福利保護標準”的壁壘條款創(chuàng)造了條件。動物保護相關(guān)的法案不僅在各自屬地被有效地運用,還在國際貿(mào)易之間被約定遵循,如果某項產(chǎn)品不符合動物福利的規(guī)定,且被該產(chǎn)品在此國家的客戶抵制,則該項貿(mào)易勢必受到影響。如2002年,烏克蘭向法國出口一批生豬,經(jīng)過60多個小時的長途運輸?shù)竭_目的地之后,卻被法方拒絕入境,理由是這批生豬在途中沒有得到充分休息,違反歐盟和法國有關(guān)動物運輸途中福利的規(guī)定。[7](P41)
對我國而言,如果進口產(chǎn)品的市場環(huán)節(jié)中出現(xiàn)了不符合條例的現(xiàn)象而被禁止進口,將是進出口貿(mào)易中非常嚴重的經(jīng)濟損失,并且,這種合法性抵制和禁止可以名正言順地被作為貿(mào)易的條件標準和準入限制。由于在我國動物保護、動物福利立法方面的阻滯,不僅我國大陸地區(qū)的肉制品出口遭遇困境,海外華人所出售的食品安全也常受到質(zhì)疑。除不符合條例的對外貿(mào)易經(jīng)常受到國際動物保護組織發(fā)起的抵制外,我國領(lǐng)導人出訪時,也曾有人將源自我國的虐待虐殺動物的圖片制作成大型標牌高高舉起以示抗議。我國動物保護方面的落后,已經(jīng)嚴重影響到我國對外貿(mào)易和國際形象。
立法與法律實施條件及保障機制,與各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展不平衡、畜牧業(yè)比重、食品衛(wèi)生監(jiān)管等存在復雜的交叉性關(guān)聯(lián)。中國動物保護方面的立法需求與法律缺位,主要在理論停滯、官方機制匱乏、文化陋習與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、黑色產(chǎn)業(yè)鏈與隱性經(jīng)濟損失上存在著不同程度的立法阻滯。
(一)理論遲滯與立法需求的對立
沒有一個嚴肅的法律的肇端,動物保護連發(fā)展的空間都不存在,動物保護相關(guān)立法缺位使社會亂象不得定紛止爭。從清華學生硫酸潑熊,到貴州民族節(jié)日虐殺水牛,這些殘忍行為在法律所保護的價值對象上,無論民法還是刑法的可介入性都是有限的。動物保護的問題目前仍只停留在社會層面,以網(wǎng)絡(luò)罵戰(zhàn)或人肉搜索鬧劇的形式,進行著無法控制走向、無法定量,只能以一種模糊的道德性作為價值判斷標準而不具有確定性的私力來取代本該是公權(quán)力進行的社會控制。
其一,我國學界在動物保護性立法上忽視使理論發(fā)展落后而遲滯,無法作為立法支持。相較于以對人的權(quán)利進行維護為主旨的傳統(tǒng)法學領(lǐng)域而言,對動物進行法律保護顯得無足輕重,更遑論權(quán)利地位等探討。為數(shù)不多的進行動物保護方面法學研究的學者也受制于無休止的“動物權(quán)利還是動物福利”“主體還是客體”等爭論纏雜中,我國的動物保護相關(guān)法律的困境很大一部分緣于理論場域內(nèi)主觀忽視與客觀的發(fā)展遲滯。在“是”與“應(yīng)當”的問題上,國際上集中于動物的權(quán)利主體資格上的爭論,即無論基于主體論上作為客體上的被保護對象,還是權(quán)利論中作為主體享有基本權(quán)利,“應(yīng)當對其保護”的一致性的目的認同早已跨越。而我國動物在客體地位上應(yīng)當被保護的理念尚未獲得共識,這應(yīng)當視為動物保護立法方面我國法學理論上的巨大落后,且基于這一落后的相對性,客觀上致使我國動物保護立法在意識層面和社會認知的立法前期建構(gòu)中,被動地處于過于超前的狀態(tài)。
其二,已立法國家的理念超前性使法律移植和借鑒缺乏在我國社會層面的可接受性。我國民眾對動物保護的認知形成了極嚴重的兩極分化,即先進者與發(fā)達國家理念同步,乃至更先進;落后者尚處于對“動物權(quán)利”全然不知,停留在笛卡爾時代的將動物物化的階段。[8]這種差異在城鄉(xiāng)之間體現(xiàn)得最為明顯,并且也存在著東西部地區(qū)的顯著差別。我國的《動物保護法(草案)》根據(jù)已有的動物保護立法經(jīng)驗進行了部分的法律移植,但在一些處置方式上存在著理論與我國現(xiàn)實上可接受度的對立。例如,對不能查明的無主犬貓以及流浪犬貓進行“人道處理”,此種“人道處理”包括安樂死和無害化尸體處理,而在立法國家和地區(qū),執(zhí)行安樂死的法條是建立在有權(quán)機構(gòu)對社會公眾進行長久而充分的告知義務(wù),并且在以絕育方式控制流浪動物數(shù)量方面,進行過長期的有效努力的基礎(chǔ)上的,但假使我國在官方組織并未進行過此方面的救助努力前提下,就將“安樂死”納入動物權(quán)利法條,則處理方式過于輕率;再例如,對流浪犬貓的醫(yī)療與絕育,在科學飼養(yǎng)方式以及社會層面的認知、接受和動員條件未進行系統(tǒng)普及和立法先導性培植就進入立法實施階段,則一方面還未能獲得廣泛的納稅人的認可,另一方面也會使愛護動物但對科學飼養(yǎng)方式不甚了解的社會公眾心理上難以接受。
其三,理論遲滯使道德規(guī)范遠超越法律規(guī)范發(fā)展。道德規(guī)范與法律規(guī)范的同步性,既代表著一個社會的文明程度,又代表著一個社會的法治化程度,“一些具體的規(guī)范,它們可被確證具有普適的,一致的或相似的內(nèi)容,且決定了我們對該社會印象的規(guī)范、價值及秩序的差異。”[9](P35~37)在動物保護方面,社會對于虐待虐殺動物行為與道德性、正義性的關(guān)聯(lián)程度普遍提高,不僅限于“動物是否有生命權(quán)”的動物權(quán)利論探討,而是進入了西方動物保護立法路徑中業(yè)已經(jīng)歷過的階段——虐殺動物是對人性的褻瀆。然而,在反對虐待虐殺的社會認同已經(jīng)具有普遍性時,法律規(guī)范還未確立,法律理論還在權(quán)利主客體關(guān)系中糾結(jié),致使私力救濟優(yōu)先于公力救濟被公眾選擇。高速攔車救狗事件與虐殺動物引發(fā)人肉搜索事件每年數(shù)起,特別是虐殺動物幾乎全部引發(fā)人肉搜索行為和網(wǎng)絡(luò)暴力行為,由此引發(fā)的道德倫理與立法爭論也極為頻繁。法律是最低限度的道德,但這一規(guī)則在虐殺者、偷盜者、捕捉流浪動物運輸販賣者眼中被偷換為法不禁止即自由。這種態(tài)勢下產(chǎn)生了一道巨大的溝渠,分割兩種極端:一邊是呼吁動物保護的人們不得不采取甚至可能危及自身人身安全的私力救濟方式,在法律的邊緣游走;另一邊是為惡者和旁觀者對法律的嘲弄與漠然。
(二)法律運行需求與官方機制匱乏的對立
從經(jīng)濟學視角來看可以確定的是,在救助金額總量固定的情況下,有組織統(tǒng)籌的資源調(diào)配較之單打獨斗的救助行為將更為節(jié)約、有效。與客觀存在的現(xiàn)實法律需求相比,我國不僅在動物保護方面存在著法律缺位,還一直未建立官方組織機構(gòu)運行的動物保護機制,這意味著即使《動物保護法》頒布,也無法得到良好的實施效果,勢必導致立法后出現(xiàn)的法律資源不均衡、不具備可操作性的情況。以城市流浪動物為例,我國沒有建立起完善的、與立法配套的流浪動物救助與領(lǐng)養(yǎng)機制,正確對待流浪動物的方式得不到行之有效的宣傳,而正確的認知,即對正當性的普遍、廣泛的認同,才是立法、守法最直接的基礎(chǔ)。在動物保護立法后的法律運行需求方面,由于缺乏有權(quán)機構(gòu)的先導性的組織為法律運行進行預調(diào)過程,可能造成大量社會資源的無效投入。
盡管民間組織在動物權(quán)利保護方面發(fā)揮著微薄的效用,但我國各地民間動物保護組織,不僅在職能上無法代替公權(quán)力的機制效用,且存在著一定的弊端:其一,經(jīng)費不足,缺乏統(tǒng)籌。流浪動物救助、醫(yī)療、絕育和免疫注射等完全依靠志愿者有限的集資,不能有效維持城市流浪動物基本生存,更無法控制流浪動物數(shù)量。其二,組織結(jié)構(gòu)松散,力量微薄。由于民間組織“民間”的弊端,在我國體制下無法發(fā)揮同等參與人數(shù)所可以發(fā)揮的最大作用,在與地方政府部門、機構(gòu)協(xié)調(diào)時受到忽視,在跨地區(qū)救助合作方面行動力有限,對虐待虐殺行為無權(quán)實施合法控制。其三,由于缺乏法定保護依據(jù),只能采取沒有合法權(quán)利代表依據(jù)的私力救濟。例如,在遇到偷盜犬貓、違法販運等特殊情況下被迫盲目冒進,為了維護動物的生命權(quán)、人類的健康權(quán)而參與高速攔截等極端動物保護行為。其四,技術(shù)不足,缺乏保障。在自發(fā)實施救助動物的行為時,由于缺乏支援條件和救助技術(shù),志愿者容易造成對自身的傷害,也不存在針對此種行為的鼓勵性表彰或安撫政策。其五,存續(xù)艱難,后繼乏力。由于法律依據(jù)和人員不足,許多民間動物保護組織生命周期很短,并且在自發(fā)組織的救助行動中鍛煉出的具備一定救助能力的人員,出于不被認可、生活入不敷出等因素退出民間動物保護組織,造成大量人員流失和技術(shù)資源浪費。
現(xiàn)實中存在大量的偷盜、虐殺、虐待、遺棄等理論上應(yīng)當受到公法制裁的行為卻缺乏處置機制,此種情況下空談立法也是對立法的可執(zhí)行性的否定。有權(quán)機構(gòu)的制度性缺失在動物保護問題上意味著權(quán)利主體缺失,這使得立法目的具有先天的殘缺。因此,對我國現(xiàn)實存在的法律需求而言,需要設(shè)立官方組織機構(gòu),實施監(jiān)督權(quán)和訴訟權(quán)。
(一)區(qū)域經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與不均衡發(fā)展限制立法實施條件
區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展是我國經(jīng)濟政策至關(guān)重要的著眼點,而我國各地區(qū)由于自然條件和歷史、習慣等影響,經(jīng)濟結(jié)構(gòu)各不相同,與動物產(chǎn)業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在部分地區(qū)占有非常龐大的比重,而地區(qū)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與該地區(qū)傳統(tǒng)行業(yè)、飲食習俗等又存在著天然的緊密聯(lián)系。
第一,地域自然條件、文化習俗與區(qū)域傳統(tǒng)經(jīng)濟模式上造成動物保護立法的實施條件不足。我國西北地區(qū),經(jīng)濟以畜牧業(yè)為主,自然條件干旱少雨,所飼養(yǎng)的多為牛羊等耐寒冷、耐饑渴的經(jīng)濟動物,而飼養(yǎng)環(huán)境、生存必備條件的提供與世貿(mào)組織所規(guī)定的“動物福利保護標準”相去甚遠。我國西南地區(qū)為少數(shù)民族聚居地較多的地區(qū),民族習慣、地方文化中原本就存在著喪葬習俗砍殺水牛、獵殺野生動物、吃貓狗肉等習俗,以貴州都勻水族、廣西玉林“狗肉節(jié)”為代表。由于西南地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平滯后,地方政府為提升地方經(jīng)濟發(fā)展并獲得相應(yīng)的政績,采取以經(jīng)濟發(fā)展為絕對先導的態(tài)度,對傳統(tǒng)文化中存在著的陋習、弊端,以尊重民族自治為原則,以鼓勵旅游經(jīng)濟為噱頭,采取放任態(tài)度。東北地區(qū),特別是吉林省、黑龍江省,受到延邊朝鮮族聚居區(qū)域長久的文化習慣、飲食結(jié)構(gòu)的影響,是狗肉黑色產(chǎn)業(yè)鏈最活躍的區(qū)域,每年食用無安全來源的狗肉逾1000萬只。
第二,作為支柱性產(chǎn)業(yè)的部分經(jīng)濟動物養(yǎng)殖與國際環(huán)境保護趨勢構(gòu)成天然抵觸。我國是世界皮草大國,河北省、山東省是養(yǎng)殖貂、狐貍、浣熊等皮草型經(jīng)濟動物的大省,特別是河北省自古以皮毛產(chǎn)業(yè)作為支柱型產(chǎn)業(yè)。然而,活剝動物皮毛是皮毛產(chǎn)業(yè)中最省時省力、資金投入最小的方式,但在央視記者和海外媒體調(diào)查中顯示,斷手斷腳、失去皮毛后的動物仍然存活且有知覺即被扔在貨車中,仍然可以用失去了眼瞼的眼睛回頭看著自己的身體——沒有毛皮的血肉在冷空氣中散發(fā)著熱氣。*詳見我國紀錄片《奢華美麗背后的殘忍》《三花》等,這些紀錄片獲得了馮小剛等具有社會影響力的公眾人物的影評及與網(wǎng)友共同對皮草行業(yè)的抵制。隨著全球化的環(huán)保理論及實踐推進,各國動物保護及環(huán)境保護志愿者著手大力宣傳拒絕使用動物制品、拒絕穿著皮草,進而造成了國際性的皮草價格下跌。從2013年開始,丹麥、芬蘭、美國等進口水貂皮價格走低,同時,國產(chǎn)貂皮大衣價格也出現(xiàn)了下滑,幅度在15%~20%左右。2014年價格略有下降,2015年貂皮大衣的價格下降了30%到50%,即使是進口貂皮大衣的價格也不超過兩萬元,比2012年時動輒四五萬元的價格已不可同日而語。皮草市場遭受的重創(chuàng)值得引起重視,在需求整體下滑的情況下,無論是延續(xù)傳統(tǒng)的低成本活剝還是引進先進的瞬時致死性宰殺技術(shù),都不可能扭轉(zhuǎn)皮草行業(yè)世界性的死局,對我國而言,幫助皮草行業(yè)從業(yè)者主動轉(zhuǎn)型謀求新的出路好過于對行業(yè)趨勢的悖逆獨行。
第三,粗放型傳統(tǒng)經(jīng)濟模式監(jiān)管治理不當帶來的衛(wèi)生及人身安全隱患。在河北大營皮草市場上,除了供給高端市場的水貂、狐貍等皮草原料外,貓皮拼接地毯“三花”“貍花”隨處可見,狗皮褥子、坐墊甚至整張的寵物狗皮也比比皆是,售價低廉。這種廉價皮草除了來源不合法之外,也存在著簡易硝制過程中病毒細菌不達標的檢疫隱患。城市無人照顧的流浪貓、狗頻頻遭遇偷捕獵殺,家養(yǎng)犬被毒狗針、麻醉針射傷偷盜,城市中非法銷售并持有的弩、彈弓被用于射殺城市動物,例證不勝枚舉。不僅貓、狗因來源于非法途徑而無本萬利,也造成了未進行檢驗檢疫的廉價毛皮制品損害人類的健康,更嚴重的還導致了藥用膠囊外皮的違法生產(chǎn)牟取不當暴利。根據(jù)2014年12月18日大連市民間動物保護組織“寵愛天下論壇”攔截的偷捕流浪及家養(yǎng)寵物貓的事件來看,貓肉或流往廣東餐桌用于食用,或被販賣于小作坊用于制作火腿腸、羊肉串及其他假冒偽劣肉制品,貓皮即流向河北、河南兩省,用于制作廉價毛皮產(chǎn)品甚至藥用膠囊。[10]
第四,“特殊性”以自由為名倒逼“普遍性”立法需求不能獲得普遍適用。食用貓狗肉的文化與習俗并非是我國具有一般性的傳統(tǒng),而是個別地區(qū)、個別嗜好者的特殊性,這種特殊性被以此為主要收入來源的人利用,以自由為名,以“地域文化與民族習俗”為指代,與其他地區(qū)進行文化割裂并試圖阻止立法。一些省份的部分地區(qū),吃貓狗肉是當?shù)氐臍v史傳統(tǒng)和節(jié)日習俗,但并非這些省份所有人口日常的主要食物需求,但被以此牟獲不法利益的人煽動挑釁,將“特殊性”的需求偷換為普遍性的自由,從而傷害了普遍性的權(quán)利,也傷害了地域聯(lián)結(jié)與民族融合的客觀條件。廣州一地,每天就有多至10000只貓被活活剝皮烹煮;“廣西玉林狗肉節(jié)”雖然因全國性廣泛抵制而被當?shù)卣笳餍缘亟?,?015、2016連續(xù)兩年的夏至顯示狗肉節(jié)仍然如火如荼,動物保護志愿宣傳員也被不明身份的人非法驅(qū)逐。吉林省延邊地區(qū)曾出現(xiàn)狗肉愛好者聚集市政府門前抗議聲稱如果不允許食用狗肉是傷害我國朝鮮族的民族感情的行為,這正是少部分人的特殊性正在以自由、權(quán)利為名倒逼公權(quán)力不能實施普遍性的禁止法令。
(二)食品安全與黑色產(chǎn)業(yè)鏈的根本對立——以“魯P17460”參與式觀察為例
貓、狗在西方對動物的法學分類中是歸結(jié)于“陪伴動物”之列的,而在我國則出現(xiàn)了歸類于“經(jīng)濟動物”的實際情況。這不僅造成了動物保護立法在我國的法學分類困境,也生成了食品安全與黑色產(chǎn)業(yè)鏈的監(jiān)管難題。
根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》以及農(nóng)業(yè)部頒布的相應(yīng)規(guī)定,動物運輸必須開具制式打印檢驗檢疫證明,貓、犬檢驗檢疫務(wù)必施行逐只檢驗檢疫,一貓一證、一犬一證。任何攔截現(xiàn)場沒有一次符合國家法律法規(guī)對食品檢驗檢疫的要求,且患病犬只亦不可能通過正規(guī)檢疫。食用貓狗肉的黑色產(chǎn)業(yè)鏈的存在不具備食品安全上的合法性,原因如下:
其一,檢疫方面,食用貓狗肉具有特殊的不安全性。如果一只貓、犬從未注射過狂犬疫苗則可能為病犬或病毒攜帶貓、犬,但任何疫苗都是毒株,即若注射過狂犬疫苗則成為終身的病毒攜帶貓、犬。這就意味著食用任何一只貓、犬,都有感染狂犬病的可能?!笆澜缧l(wèi)生組織”在其2015年9月的“第99號實況報道”中,提出消除狂犬病唯有通過為貓、犬只和人類接種預防性疫苗,但并沒有給出病犬和病毒攜帶犬在食用方面的安全評測或安全建議。且犬類所患有的犬瘟熱、犬細小病毒具有高度傳染性,車內(nèi)一只患犬可于途中使所有犬只患?。欢庥^顯見腫瘤的患犬顯然是癌細胞的攜帶體,不具備可食用性。
其二,成本與價格推斷未檢疫及來源非法。除上述的貓狗不可能通過食用性質(zhì)檢疫外,食用貓狗的低廉售價也可以推斷其未經(jīng)檢疫——貓狗的檢驗檢疫費用遠遠高于它們在肉用市場上的價格。
其三,法不禁止放縱下的非法逐利。明知不符合《食品安全法》且曾被報警攔截,仍要繼續(xù)偽造證件鋌而走險,根據(jù)魯P17460車主自述數(shù)據(jù)計算,揭示了黑色產(chǎn)業(yè)鏈謀取非法暴利的冰山一角。
車輛改裝為四層專門運狗,單次純利潤8萬元人民幣及最低32萬元年收入,這在二、三線城市已屬于高收入,更何況對比車輛歸屬地山東聊城十倍有余,且因規(guī)范養(yǎng)殖及合法交易的不存在,收購、販運、所得均無需繳稅。黑色產(chǎn)業(yè)鏈的存在充分體現(xiàn)了銷售與食用貓狗肉方面的法不禁止即放縱。
其四,非法盜搶造成的隱性經(jīng)濟損失與無法律保護的權(quán)利侵害。寵物犬被盜被食用帶來的隱性經(jīng)濟損失此前是被動物保護志愿者和社會關(guān)注者忽略的部分,由于沒有立法、權(quán)利所有人不明確、“食用”既成事實無法追查等種種原因,構(gòu)成了事實上的數(shù)額巨大的非法侵害,卻沒有責任人承擔賠償性的或制裁性的法律責任。魯P17460販運中的名貴犬種在寵物市場上價格高昂,其所販運的25只名貴犬一旦被食用,則會造成隱性經(jīng)濟損失42萬余元。車主只負責犬的收購和販運,并非真正的犬主,否則不可能不清楚這些寵物犬的市場價值;而將犬只賣給車主的人顯然也并非真正的犬主,否則不可能將品種犬廉價銷售。這種不進行待價而沽,只求迅速出手的行為,并不符合市場經(jīng)濟規(guī)律的銷售行為,卻符合銷贓行為。
從法律責任要件構(gòu)成方面分析黑色產(chǎn)業(yè)鏈數(shù)據(jù),責任主體、違法行為、損害事實、主觀過錯、因果關(guān)系十分明確,依照現(xiàn)行法律侵害對象是權(quán)利人財物且“涉案金額”數(shù)十萬元,但權(quán)利人因為無法及時獲悉所有物下落,故而無法主張自身權(quán)利,即便是個別受到侵害的權(quán)利人攜帶犬證到攔截現(xiàn)場指認并證明該犬只是其合法所有,現(xiàn)實中也往往沒有使責任主體承擔賠償或者得到制裁。從寵物狗到肉用狗的價值落差所造成的隱性經(jīng)濟損失完全由寵物實際擁有者承擔,而食用者也受到健康和生命安全的威脅,食用貓狗肉黑色產(chǎn)業(yè)鏈得不到法律的有效制裁,是公平之殤。
法經(jīng)濟學著重于法律制度如何對經(jīng)濟產(chǎn)生影響,進而為提高經(jīng)濟效率、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序服務(wù)的科學。用經(jīng)濟學的方法作為工具和視角分析法律制度,其目的是改革和完善法律制度。法律制度原則與經(jīng)濟效率及公平的關(guān)系是法經(jīng)濟學研究的對象,將法律制度作為經(jīng)濟運行的內(nèi)生要素。[2]從市場經(jīng)濟的邏輯視角出發(fā),我國動物保護是否有立法必要,可以用效率、效益為主要目標考察。
波斯納認為,法經(jīng)濟學主要是確定法律原則,而不單純是修正具體的法律條款。[11]用法律移植的方法,借鑒國際認可的動物保護、動物福利法律法規(guī),將這些法律標準拿來反觀我國農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和現(xiàn)實狀況時,悖論立顯:按照這些標準執(zhí)行,我國部分地區(qū)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生重大改變,可能會引發(fā)一系列的經(jīng)濟和社會問題。不符合社會基礎(chǔ)的法律制度不僅難以達到最優(yōu)水平,在一定條件下還會發(fā)生相反的運作,出現(xiàn)了成本高昂、效果很差的“法律失效”現(xiàn)象。[12]我國的動物保護立法,亟待需要從法經(jīng)濟學范式中,按照效率與公平的平衡結(jié)構(gòu)進行思索,以確定立法按照何種標準與程度進行,才能既符合社會基礎(chǔ)又保障實施效果。
第一,動物保護立法是同時兼顧了效率與公平。而效率就是經(jīng)濟意義上最大的公平,效率還可以豐富經(jīng)濟社會生產(chǎn)中公平的含義。我國的寵物繁殖馴養(yǎng)、動物醫(yī)療、民間救助方式中,也存在著豐富而巨大的商機,對此部分權(quán)利構(gòu)成進行明確并予以必要的立法保護是對經(jīng)濟社會的促進。不僅符合法律追求正義、公平的目標,又將動物保護立法賦予了效率與效益的內(nèi)涵。當國家在法律層面縱容虐待虐殺動物、縱容非法販運屠宰危害食品衛(wèi)生安全時,就意味著法律或法律原則失去正義與公平,與此部分相關(guān)的效率便失去意義與基礎(chǔ),效益也不復存在。因此,動物保護立法是同時兼顧了效率與公平的。
第二,動物保護立法提升效率與效益。雖然從部分地區(qū)的經(jīng)濟情況看來,動物保護立法勢必損害舊有的經(jīng)濟結(jié)構(gòu),但對于提高效率、效益而言,有著長遠意義上的促進作用。對我國的動物保護現(xiàn)狀而言,進行動物立法保護,可以促進動物相關(guān)產(chǎn)業(yè)集約化發(fā)展,并且由于新媒體的發(fā)展、廣泛的關(guān)注和人們生產(chǎn)生活水平的提高,伴侶動物的參展、賽事、繁育相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與伴侶動物保護理念已經(jīng)完全與國際接軌。人們的環(huán)保意識逐漸提高,對皮草產(chǎn)品的需求也逐步降低,皮草行業(yè)將走向滑坡,影響有此傳統(tǒng)的地方經(jīng)濟發(fā)展,在經(jīng)濟阻滯到來之前預見性地立法即是對效率與效益的提升。
第三,動物保護立法提高效率的目的還是為了公平。效率一旦失去公平的社會標準必然走上歧途,滑向效率的反面。在新中國開始進行經(jīng)濟建設(shè)最初,對西方發(fā)達國家的經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的水平進行了研究,但這些研究中并未包括動物權(quán)利、動物福利方面的內(nèi)容,未能準確地預見匱乏科學技術(shù)、法律約制的后果。二十年前小型寵物犬無論品種多么雜亂也是天價難求,利益驅(qū)動下不分品種、不加節(jié)制地繁殖,造成現(xiàn)今流浪動物的泛濫以及盜搶販售的犯罪成本低廉。民間發(fā)起的對流浪動物的救助與流浪動物本身的市場價格已構(gòu)成顯著的不公平,缺失法律及政府政策的引導,也大大降低了同樣的支出所能達到的能動效應(yīng)最大化。農(nóng)場動物也是如此,由于貿(mào)易壁壘的出現(xiàn),我國對畜牧業(yè)的投入與西方發(fā)達國家同等投入已不能獲得同樣的產(chǎn)出,這是我國在經(jīng)濟全球化條件下正在面對的不公平。追求效率時不能失去正義與公平的社會準則。只有在這個準則的前提下才能持續(xù)地發(fā)展效率,取得更大的效益。
第四,動物保護立法符合理性本質(zhì)在經(jīng)濟社會的邏輯。所謂人的理性,簡單地說,是指每個人都能夠通過成本—收益比較或趨利避害原則來對其所面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇。[13]出臺動物保護方面相關(guān)的立法,是我國在國際化進程中的必要手段;并可以為社會定紛止爭創(chuàng)造有法可依的選擇方式,當理性人在面對法律條框約束時自然會選擇合法方式以趨利避害;可以使法律的引導作用大大提高,使經(jīng)濟社會中的理性人選擇符合法律要求的動物產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)方式。這與合理合法地利用動物為人類謀求福利更加契合。
法經(jīng)濟學的完整范式應(yīng)當包括形而上學范式即理性選擇、社會學范式即科斯定理中的交易成本理論和構(gòu)造范式即談判理論三個層次。[14]在剖析與我國動物保護立法相關(guān)的效益與公平問題之后,以法經(jīng)濟學視閾中的立法與法律修訂的方式深入思考,可得出如下三種動物保護立法的可能性進路。
(一)理性選擇將禁止虐待虐殺動物優(yōu)先納入公法保護范疇
“對于中國的動物保護立法,法律過于超前是有害的?!边@是《中國動物權(quán)利保護法(草案)》研討會上一位美國學者的表述,這同時也隱含著西方發(fā)達國家對我國物質(zhì)基礎(chǔ)、精神文明的看法,這種看法并非贊許。法律作為上層建筑其變化發(fā)展的根本動因是生產(chǎn)力即經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展,即經(jīng)濟基礎(chǔ)決定法律的形成和發(fā)展。而我國目前已確立國際政治、經(jīng)濟大國地位,擁有著雄厚的經(jīng)濟基礎(chǔ),法律的缺失也擁有了補足的經(jīng)濟條件和社會條件,法治國家的頂層設(shè)計中應(yīng)當且必須包含與動物保護相關(guān)的立法內(nèi)容。盡管社會和學界在動物保護、動物權(quán)利、動物福利等方面研究都停留在初級水平,但是立法的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)業(yè)已完成。
雖然“動物受法律保護”和“動物享有權(quán)利”是兩個不同的概念,但是動物在法律中無論是作為主體還是客體,只體現(xiàn)立法技術(shù)不同,而無本質(zhì)差別。[15]對于虐待、虐殺動物的行為,從人類中心主義出發(fā),此種行為是對人性的褻瀆與對“惡”的激發(fā),構(gòu)成對人性的冒犯甚至傷害。而基于對人的普遍性的權(quán)利維護,對虐待虐殺動物進行公法體系下的禁止性限定,并非是對動物權(quán)利的實現(xiàn),而是對人權(quán)的實現(xiàn)。因此,作為一種理性選擇的方式,應(yīng)當從現(xiàn)實急需的層次脈絡(luò)出發(fā),擱置“動物福利”與“動物權(quán)利”在我國法學界理論辨析中的爭論,以對“虐待虐殺動物”行為的禁止性立法為切入點,在“動物客體論”[16]的理論層面上,從公法體系下實現(xiàn)我國動物保護立法的開端,改變動物保護立法中的教條主義態(tài)度,以頂層設(shè)計引導社會向與大國形象吻合的文明進程邁進。
(二)根據(jù)交易成本分級逐步培育立法環(huán)境
波斯納探討法律的市場、供給、需求與價格問題時特別強調(diào),法制是需要成本的。[11]這些成本不僅包括產(chǎn)權(quán)界定的成本,而且包括在法律框架下權(quán)利交易的成本。交易在談判、簽約、監(jiān)督執(zhí)行過程中會產(chǎn)生交易費用,過高的交易費用將對私人交易形成障礙,從而影響資源配置的效率。從我國的動物保護方面的現(xiàn)狀來看,對西方先進國家的立法經(jīng)驗直接進行法律移植,短時間內(nèi)投入大量的執(zhí)法成本,也使現(xiàn)有的經(jīng)濟組織與法人因為交易費用過大而難以完成,因此,為了效率與公平在長遠考慮中的理性實現(xiàn),需要國家進行有效的立法環(huán)境培育。
第一,可考慮動物福利性立法的地方化運行。提高動物福利將同時使許多行業(yè)投入高額成本以確保不違法,例如:屠宰場,建設(shè)封閉隔離屠宰區(qū)域、引進電擊設(shè)備等,與此相應(yīng)需要企業(yè)的融合兼并甚至借助國有資本的力量才能完成。對于我國經(jīng)濟發(fā)展各地區(qū)不平衡的現(xiàn)實情況而言,用短期的、地方性的“不公平”立法與執(zhí)法,換取短期的法律實現(xiàn)帶來的效率,以及對“長期的公平”培育皿與試驗田。即在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)執(zhí)行符合本地區(qū)法律意識、法律需求的地方性法律法規(guī),以驗證動物保護性立法所帶來的效率與公平,對我國中西部經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)由當?shù)馗鶕?jù)本地區(qū)可承受的實施成本分級逐步制定與推進。
第二,對動物進行法學分類并按類別實行分類保護。法律制度的選擇應(yīng)在比較各種解決方法的成本和收益后做出。一切法律活動都要以資源的有效配置和利用,即以社會財富的最大化為目的,一切法律制度和原則最好被理解和解釋為促進資源有效配置的努力。[17]因此中國動物保護方面的立法工作也仍遵循符合科斯定理的原則,采取循序漸進的方式,先以反對虐待虐殺為立法著力點,頒布《反虐待動物法》,并且通過法律實施逐漸培養(yǎng)更加良好的立法環(huán)境。應(yīng)當納入公法體系下的除禁止對動物進行虐待虐殺外,還應(yīng)當包括將杜絕黑色產(chǎn)業(yè)鏈的社會危害,即將貓、犬定義為伴侶動物并禁止食用。同時,只有進行伴侶動物與其他動物的分類,才能使“高速攔截運狗車、貓車”等可能危害到公共安全的私力救濟性質(zhì)的行為徹底消失。實驗動物在國際動物保護方面的爭議,但對實驗動物利用后的人道處理應(yīng)當有明確的、接受監(jiān)督的公開操作流程;經(jīng)濟動物、工作動物類別方面,根據(jù)各自的地方性條例,逐步與國際化的環(huán)境法、動物福利法接軌。
第三,確立以生命為基礎(chǔ)的稀缺性權(quán)利在法律框架下的歸屬權(quán)。在法律世界里,權(quán)利是稀缺的,特別是那些排他性權(quán)利(如人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等)尤為稀缺,因此人們爭“權(quán)”奪“利”。動物保護方面的立法在法益中的爭奪焦點主要集中于“以動物的生命獲取經(jīng)濟利益”與“以生命權(quán)、生存權(quán)為貴”之間的矛盾,換言之是“效率優(yōu)先”與“公平優(yōu)先”之間的博弈。如果市場交易成本過高而抑制交易,那么,權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。法律應(yīng)通過清晰界定權(quán)利而降低交易成本。這一理論被稱為“波斯納定理”。[11](P52)我國經(jīng)濟社會飛速發(fā)展之后,效率遠超于公平的發(fā)展,也勢必將會阻滯效率持續(xù)發(fā)展的可能性,我國動物保護理念越發(fā)展,影響力越廣泛,受到的質(zhì)疑和抵制也會更加迅猛,利益是牽涉一切抵制的根本原因。對動物進行保護性立法的法律需求體現(xiàn)著良法的法律價值理念從“以效率為軸心的價值理念模式”向“以正義為軸心的價值理念模式”[18](P74)的過渡。在既定的法律關(guān)系中,任何一方當事人的行動選擇,既受到自身因素的影響,也必然受到其他當事人行為的影響。[17]社會的穩(wěn)定和諧以及動物保護志愿者都對動物保護立法提出了需求,非法販運、虐殺愛好者等勢必對此提出激烈的反對,現(xiàn)今情勢表現(xiàn)出的沖突,恰恰證明了立法進行行為調(diào)整的需求存在,而將權(quán)利賦予那些最珍視它們的人,才是法律最應(yīng)當實現(xiàn)的權(quán)利保護。
結(jié) 語
盡管從表面上,政府可以按照自己的需要任意創(chuàng)設(shè)法律法規(guī),制度創(chuàng)新并不困難,經(jīng)驗借鑒和法律移植也很容易,但是法律制定并實施的條件和成本卻限制了政府的選擇空間,甚至扭曲了政府的理性行為。在我國動物保護立法問題長久被忽視的原因不外乎利益的不統(tǒng)一與對動物保護立法的需求表面上看不迫切,抵制與爭辯限制了政府的選擇空間與設(shè)計決斷能力。但我國動物保護立法關(guān)涉到社會長遠利益,特別是對反對虐待虐殺的相關(guān)法律的需求已然迫在眉睫。因此,從反對虐待虐殺動物入手,更符合我國當下對動物保護立法的需求,而其他的如對農(nóng)場動物、表演動物等的立法保護,需要更堅實的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會環(huán)境培養(yǎng)。尊重市場經(jīng)濟中理性人的選擇,并加以最低限度的反虐待虐殺的約制,逐步建立起與國際社會接軌、與自然世界共榮的和諧局面。
朱全景認為中國傳統(tǒng)的法學教育幾乎沒有經(jīng)濟學的內(nèi)容,“這種狀況需要一代人的時間才可能有根本的改觀”。[19]而中國的動物保護立法可能也是如此,每一次當人類為某一種文明進步的形式感到驕傲或羞愧時,都不能忽視以爭論為表現(xiàn)方式的演進讓道德、法治、理念前行,在爭論中給予社會整體一個接受、認可的時間,它通常十分漫長。
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〔責任編輯:黎 玫〕
The Plight of Legislation on Chinese Animal Protection: From the Perspective of Economics of Law
FU Lin
(East China University of Political Science and Law, Shanghai, 200333, China)
In the aspect of animal protection legislation, China’s international image is completely inconsistent with its international image of the world’s political and economic power. The absence of related laws leads to the plight of lawlessness and the failure to handle the existing conflicts according to law. Meanwhile, the legislation which is far ahead of the reality is harmful too. Thus it becomes urgent to analyze the legal requirements of the level and extent in animal protection legislation from the view of economics of law. To start with this paper discusses the antagonistic relationship between animal protection and the situation of economic and social development in current China; then the contradiction between legal requirements and difficulty in legislation, aiming at finding the legislation path for Chinese animal protection.
economics of law; animal protection; the demand and market for law
付 琳(1982— ),女,黑龍江哈爾濱人,華東政法大學研究生教育院博士研究生,主要從事法理學、法社會學、網(wǎng)絡(luò)社會學研究。
D922.68
A
1006-723X(2016)12-0078-09