文／張乾友

裁決的功能與權(quán)威

文／張乾友

裁決是解決沖突的一種公平方式，但并非所有沖突都適用于裁決。當(dāng)權(quán)威性關(guān)系中的權(quán)威解決其與從屬者間沖突的行動(dòng)超出了合法性限度時(shí)，當(dāng)人們對(duì)同一種利益存在沖突性訴求時(shí)，以及當(dāng)人們對(duì)同一項(xiàng)行動(dòng)或決策有著沖突性的利益時(shí)，他們間的沖突要得到公平解決就必須訴諸裁決。這種裁決有兩種形式，即中立裁判的裁決與投票機(jī)制的裁決。裁判的權(quán)威源于規(guī)則，其合法性則源于其裁決的認(rèn)知價(jià)值。投票機(jī)制的權(quán)威源于其中立性，其合法性則是一個(gè)程序范疇。理解裁決的功能與權(quán)威是理解法治與民主的重要前提。

裁決；權(quán)威；中立裁判；投票機(jī)制；合法性

所有社會(huì)中都存在各種各樣的沖突，而政治的功能就是使我們能以一種文明的方式來(lái)解決這些沖突。在所有解決沖突的方式中，裁決具有特殊的重要性，因?yàn)樗且环N解決沖突的公平方式。因此，如果公平構(gòu)成了正義的一個(gè)條件，那么，一個(gè)較多通過(guò)裁決的方式來(lái)解決沖突的社會(huì)，顯然就比另一個(gè)較少通過(guò)裁決來(lái)解決沖突的社會(huì)更加符合正義。事實(shí)上，這正是法治優(yōu)于權(quán)治的原因所在，因?yàn)榉ㄖ蔚幕疽缶褪峭ㄟ^(guò)裁決來(lái)解決人們之間的各種沖突，而在權(quán)治中，沖突的解決則總是以權(quán)力客體被迫為權(quán)力主體犧牲為條件的。所以，現(xiàn)代社會(huì)治理要求所有社會(huì)將解決沖突的方式從權(quán)治轉(zhuǎn)向法治。當(dāng)然，這并不意味著裁決是萬(wàn)能的，相反，在實(shí)踐中，許多沖突都不適用于裁決。那么，到底哪些沖突需要通過(guò)裁決的方式得到解決？這種裁決可以采取何種形式？這些形式又分別具有什么樣的合法性限度？只有回答了這些問(wèn)題，我們才能理解裁決在現(xiàn)代社會(huì)治理中的角色與功能，也才能理解法治與以投票為基本內(nèi)容的民主的運(yùn)行機(jī)理。

一 何種沖突需要裁決

裁決是沖突的產(chǎn)物，裁決的基本功能就是解決沖突，但并非所有沖突都需要訴諸裁決，訴諸裁決也不見(jiàn)得在所有情況下都是解決沖突的最有效方式。當(dāng)我能夠?qū)δ悴扇?qiáng)制時(shí)，雖然我們之間存在沖突，而且可能是根本性的沖突，但除了服從我的強(qiáng)制，你并沒(méi)有別的合理選擇，而當(dāng)你真的服從了我的強(qiáng)制時(shí)，你就放棄了自己的利益，并通過(guò)放棄自己的利益而讓我們之間不再存在利益沖突。除了強(qiáng)制，交易也是解決利益沖突的一種方式。比如，我支持承諾會(huì)推出符合我的利益的政策的候選人A，你支持承諾會(huì)推出符合你的利益的政策的候選人B，且兩種政策之間是互相沖突的，在這種情況下，我可以提出給你某種形式的補(bǔ)償，讓你去投A的票，而當(dāng)你接受了我的補(bǔ)償時(shí)，我們之間就達(dá)成了一項(xiàng)交易，這項(xiàng)交易的結(jié)果就是你放棄了原本與我的利益相沖突的利益，從而消除了我們之間原本所存在的利益沖突。在第一種情形中，我們間的沖突本來(lái)可以訴諸法官，在第二種情形中，我和你都按照自己本來(lái)的意志投票本身就是一種裁決機(jī)制，換句話說(shuō)，我們間的沖突都可以訴諸裁決。但與訴諸裁決相比，強(qiáng)制與交易都是更有效解決沖突的方式，但無(wú)論強(qiáng)制還是交易，又都不是一種公平地解決沖突的方式，因?yàn)槿绻麤_突的解決必須要求有人做出犧牲的話，在強(qiáng)制與交易中，這種犧牲都是不公平的——強(qiáng)制的不公平性顯而易見(jiàn)，而在選票交易等類(lèi)似的情形中，也只有當(dāng)我能夠通過(guò)交易占你的便宜時(shí)，我才會(huì)提出交易，所以這種交易也是不公平的。與它們相比，裁決則代表了一種公平地解決沖突的方式，至少在理論上，我們之所以會(huì)訴諸裁決，就是因?yàn)槲覀兿Ｍ⒃诤艽蟪潭壬舷嘈挪门谢蝾?lèi)似投票等裁決機(jī)制可以對(duì)我們間的沖突做出一種公正的裁決。

如果說(shuō)裁決代表了對(duì)沖突的公平解決，那是否可以說(shuō)，當(dāng)某種沖突不需要得到公平解決或不適用于公平解決時(shí)，這種沖突就不適用于裁決？這一問(wèn)題初看起來(lái)可能顯得很奇怪，怎么會(huì)有不需要或不適用于公平解決的沖突呢？但現(xiàn)實(shí)中，這種沖突的確是有的。比如，家長(zhǎng)與子女間的沖突通常就不適用于公平解決。當(dāng)家長(zhǎng)要帶生病的子女去打針，而子女賴在地上不去時(shí)，家長(zhǎng)可能會(huì)說(shuō)，“不去今晚就不許吃飯”，然后成功地帶孩子去打了針。在這一情形中，家長(zhǎng)對(duì)子女實(shí)施了威脅，而威脅是強(qiáng)制的一種形式，[1]所以，家長(zhǎng)是以強(qiáng)制的方式來(lái)解決他與子女間的沖突的。這種解決方式當(dāng)然是不公平的，但我們卻認(rèn)為它是合理的，反之，如果硬要使它得到公平的解決，比如一位法官這時(shí)站出來(lái)對(duì)家長(zhǎng)說(shuō)，“你侵犯了你子女的權(quán)利，我們應(yīng)該把這個(gè)沖突帶到法庭上予以公平地裁決”，這將會(huì)破壞家庭的正常功能，導(dǎo)致家庭失去解決內(nèi)部沖突的能力，進(jìn)而給社會(huì)增加額外的也是不合理的解決沖突的負(fù)擔(dān)。又如，當(dāng)上司與下屬在工作討論中發(fā)生沖突，下屬拒不執(zhí)行上司的指令時(shí)，上司可能會(huì)說(shuō)，“按我說(shuō)的去做，不然就扣你這個(gè)月獎(jiǎng)金”，并以此解決了他們間的沖突。在這里，上司也對(duì)下屬實(shí)施了強(qiáng)制，也以一種不公平的方式解決了他們間的沖突，但如果一位裁判試圖介入到對(duì)他們之間沖突的解決中，結(jié)果將是組織的功能失調(diào)，因而，這種介入也是不合理的。再如，當(dāng)高速路口實(shí)行安全檢查，而你拒絕配合檢查時(shí)，警察可能拿槍對(duì)著你的頭命令你配合檢查，這種解決沖突的方式顯然更不公平，但恐怕沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為在這種情況下我們應(yīng)該訴諸公平，應(yīng)該把沖突交由裁判進(jìn)行裁決，因?yàn)槟菢颖厝粚?dǎo)致整個(gè)社會(huì)的功能失調(diào)，導(dǎo)致社會(huì)失去維護(hù)自身秩序的能力。

在以上三種情形中，裁判的介入都會(huì)導(dǎo)致特定社會(huì)單元乃至整個(gè)社會(huì)的功能失調(diào)，具體來(lái)說(shuō)，是權(quán)威的功能失調(diào)。在功能正常的家庭、組織與社會(huì)中，家長(zhǎng)對(duì)子女、上司對(duì)下屬以及警察對(duì)普通人都擁有權(quán)威，或者說(shuō)，他們都是相對(duì)于作為其從屬者的后者的實(shí)踐權(quán)威，其標(biāo)志就是當(dāng)他們與其從屬者發(fā)生了實(shí)踐沖突時(shí)，他們可以通過(guò)發(fā)布命令來(lái)加予后者服從的義務(wù)。[2]同時(shí)，他們也對(duì)后者擁有實(shí)踐性權(quán)力，所以，在后者拒不履行這種義務(wù)時(shí)，他們可以通過(guò)“威脅制裁”或“使用武力”來(lái)強(qiáng)制其履行義務(wù)。[3]換句話說(shuō)，他們是擁有實(shí)踐性權(quán)力的實(shí)踐權(quán)威，這讓他們對(duì)實(shí)踐性權(quán)力的行使與其他人比如劫匪對(duì)實(shí)踐性權(quán)力的行使有了性質(zhì)上的不同。他們之所以行使實(shí)踐性權(quán)力，是為了讓他們的從屬者履行他們作為權(quán)威而加予后者的義務(wù)，而劫匪使用實(shí)踐性權(quán)力則只是為了讓他的搶劫對(duì)象去做某種非義務(wù)性的行動(dòng)。當(dāng)然，家長(zhǎng)、上司與警察的權(quán)威來(lái)源是不同的，家長(zhǎng)的權(quán)威源于他擁有家長(zhǎng)角色的事實(shí)，上司與警察的權(quán)威則源于相關(guān)的規(guī)范性框架，但無(wú)論家長(zhǎng)、上司還是警察，他們所擁有權(quán)威的內(nèi)容都取決于相關(guān)的規(guī)范性框架，[4]也就是制度。當(dāng)他們?cè)谥贫瓤蚣軆?nèi)行使其權(quán)威或權(quán)威性權(quán)力時(shí)，他們對(duì)權(quán)威與權(quán)力的行使就是合法的，相應(yīng)的，任何外部權(quán)威或權(quán)力的介入都是非法的。因此，當(dāng)權(quán)威與其從屬者產(chǎn)生沖突時(shí)，這種沖突通常就不適用于裁決。

無(wú)論如何，發(fā)生于權(quán)威性關(guān)系內(nèi)部的沖突是不適用于裁決的，因?yàn)闄?quán)威本身就是解決沖突的一種機(jī)制。只要沖突以及權(quán)威解決這一沖突的行動(dòng)沒(méi)有超出合法的限度，從屬者就沒(méi)有權(quán)利訴諸裁判。只有當(dāng)沖突發(fā)生在非權(quán)威性關(guān)系中時(shí)，沖突各方才需要訴諸一個(gè)外部權(quán)威，且由于這一權(quán)威具有相對(duì)于沖突各方的獨(dú)立性和中立性，因而他所扮演的就是裁判的角色。當(dāng)然，并非發(fā)生在非權(quán)威性關(guān)系中的所有沖突都需要訴諸裁判，比如，當(dāng)一對(duì)朋友或一對(duì)情侶要將他們間的沖突訴諸一位外部裁判時(shí)，無(wú)論裁決的結(jié)果為何，往往都意味著伙伴關(guān)系的終結(jié)。那么，到底什么樣的沖突需要訴諸裁決？前文已經(jīng)指出了第一種情況，即當(dāng)權(quán)威解決其與從屬者間沖突的行動(dòng)超出了合法限度時(shí)，在特定情況下，裁判必須介入。除此之外，還有兩種沖突是必須訴諸裁決的：第一種，人們對(duì)某種利益有著沖突性的訴求，并決定通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)解決沖突，即通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)決定該利益的歸屬，而這種競(jìng)爭(zhēng)的公平開(kāi)展有賴于裁判的在場(chǎng)；第二種，人們?cè)谀稠?xiàng)行動(dòng)或決策中有著沖突性的利益，且當(dāng)這種利益具有根本性因而誰(shuí)都無(wú)法讓步時(shí)，沖突的公平解決就只能訴諸裁判。下面我們來(lái)分別考察這三種情況。

二 裁決的形式

在權(quán)威性關(guān)系中，從屬者與權(quán)威之間是不平等的。但這種不平等并不意味著他們之間存在根本性的不平等，相反，在特定條件下，權(quán)威關(guān)系內(nèi)的不平等乃是人們之間根本性平等的一種保障，正如權(quán)威的存在必然意味著從屬者失去了某些自由，但如果沒(méi)有可證成的權(quán)威，那任何人都不可能擁有任何自由一樣。[5]另一方面，從屬者雖然失去了某些權(quán)利，卻并未失去所有權(quán)利，這意味著，在某些情況下，當(dāng)權(quán)威要求他服從時(shí)，他卻有權(quán)利不服從。比如，當(dāng)警察因?yàn)槟憔懿慌浜习踩珯z查而用槍指著你的頭命令你接受檢查時(shí)，他并沒(méi)有侵犯你的權(quán)利，但如果他接下來(lái)命令你去檢查另一輛存在安全威脅的車(chē)，就侵犯了你的權(quán)利。在第一種情況下，他使用強(qiáng)制是為了讓你履行維護(hù)社會(huì)安全的義務(wù)，因而是合法的；在第二種情況下，他對(duì)強(qiáng)制的使用則威脅到了你維護(hù)自身安全的權(quán)利，而這是任何權(quán)威都無(wú)權(quán)剝奪的，因而他的行為就是非法的?？梢?jiàn)，如果權(quán)威強(qiáng)制你去做那些他無(wú)法加予你義務(wù)因而你有權(quán)利拒絕的事，就侵犯了你的權(quán)利。也就是說(shuō)，權(quán)威的某些行為屬于侵權(quán)行為，而當(dāng)他做出了侵權(quán)行為時(shí)，就失去了合法性，而從屬者就有權(quán)利將這種沖突訴諸一個(gè)外部的裁判了。

如果從屬者將其與權(quán)威間的沖突訴諸裁判的條件是權(quán)威對(duì)他實(shí)施了侵權(quán)，那么，裁判的首要工作就是裁定是否存在侵權(quán)的事實(shí)。這涉及兩方面的因素：一是沖突雙方所處其中的制度，這決定了權(quán)威的合法性限度；二是權(quán)威性行動(dòng)的相關(guān)事實(shí)，這決定了權(quán)威的行動(dòng)是否滿足其合法性條件。而裁判所要做的就是根據(jù)制度的規(guī)定來(lái)審查權(quán)威性行動(dòng)的所有事實(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)這些事實(shí)表明權(quán)威的確破壞了其合法性條件，就裁定存在侵權(quán)的事實(shí)，即權(quán)威的行動(dòng)非法。這里的問(wèn)題在于，裁判雖然可以裁定沖突關(guān)系中的權(quán)威性行動(dòng)非法，卻不能替代后一種權(quán)威，否則，他就不是裁判了。事實(shí)上，裁判的裁決包括兩個(gè)方面：一是對(duì)權(quán)威性行動(dòng)的合法性做出裁定，二是在權(quán)威性行動(dòng)被裁定為非法的前提下做出讓該權(quán)威去修復(fù)權(quán)威性關(guān)系的判決。也就是說(shuō)，權(quán)威做出侵權(quán)行為的本質(zhì)是對(duì)權(quán)威性關(guān)系的破壞，而這就意味著他沒(méi)能履行維護(hù)權(quán)威性關(guān)系的社會(huì)責(zé)任，因?yàn)闄?quán)威性關(guān)系作為一種不平等的關(guān)系要得到證成，必然需要具備某種社會(huì)功能，而要保證權(quán)威性關(guān)系能夠發(fā)揮這種功能，權(quán)威就有責(zé)任維護(hù)權(quán)威性關(guān)系，裁判則有權(quán)威確保所有其他權(quán)威都實(shí)際地履行這一責(zé)任。與其他權(quán)威不同的是，裁判擁有實(shí)踐權(quán)威，卻不擁有實(shí)踐性權(quán)力，當(dāng)他做出了一種裁決，其他人就有義務(wù)執(zhí)行這一裁決，但裁判本人則沒(méi)有任何權(quán)力來(lái)強(qiáng)制其他人執(zhí)行該裁決。用漢密爾頓的話說(shuō)，裁判“既無(wú)強(qiáng)制、又無(wú)意志，而只有判斷”。[6]所以，當(dāng)被訴諸裁判的沖突得到了裁決但權(quán)威拒絕執(zhí)行該裁決時(shí)，制度必須確定其他制度性的權(quán)力主體來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行裁判的裁決。

當(dāng)涉及到權(quán)威性關(guān)系的重建時(shí)，不同權(quán)威性關(guān)系間的差異再次顯現(xiàn)了出來(lái)。如古丁（Robert E． Goodin）所說(shuō)，在所有權(quán)威性關(guān)系中，從屬者都是相對(duì)于權(quán)威的脆弱者與依賴者，但在不同權(quán)威性關(guān)系中，從屬者的脆弱程度是不一樣的。在我們的例子中，子女相對(duì)于父母、普通社會(huì)成員相對(duì)于警察都具有極強(qiáng)的脆弱性，他們都可以被視為完全沒(méi)有自我保護(hù)能力的依賴者，另一方面，下屬雖然也具有相對(duì)于上司的脆弱性，但他是有自我保護(hù)能力的，因而他的脆弱性與依賴性都比較弱。在古丁看來(lái)，依賴者的脆弱程度決定了權(quán)威保護(hù)弱者的責(zé)任強(qiáng)度，[7]而從本文的角度來(lái)看，依賴者的脆弱程度實(shí)際上決定了權(quán)威性關(guān)系的穩(wěn)定程度。當(dāng)依賴者的脆弱程度非常高時(shí)，權(quán)威性關(guān)系就非常穩(wěn)定，這意味著依賴者無(wú)從選擇權(quán)威性關(guān)系，因而，當(dāng)這種關(guān)系已經(jīng)無(wú)法繼續(xù)發(fā)揮功能時(shí)，只能通過(guò)裁判的裁決而得到重建，比如法官可以裁決監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移。當(dāng)依賴者的脆弱程度相對(duì)低時(shí)，權(quán)威性關(guān)系的穩(wěn)定程度也較低，這意味著依賴者實(shí)際上有能力選擇退出現(xiàn)有的權(quán)威性關(guān)系，所以裁判無(wú)需也不應(yīng)當(dāng)介入到這一關(guān)系是否需要重建的問(wèn)題中來(lái)。

以上分析表明，當(dāng)權(quán)威性關(guān)系內(nèi)部的沖突被訴諸裁判時(shí)，裁判可以做出兩種類(lèi)型的裁決，即權(quán)威性關(guān)系的恢復(fù)與重建，而這么做的目的都是為了讓權(quán)威性關(guān)系能夠正常發(fā)揮功能，在這個(gè)意義上，裁判實(shí)際上扮演著所有權(quán)威性關(guān)系維護(hù)者的角色。這也決定了，裁判做出裁決的依據(jù)是讓權(quán)威性關(guān)系正常發(fā)揮功能，當(dāng)權(quán)威做出了侵權(quán)行為時(shí)，裁判不能以公平為依據(jù)要求權(quán)威做出矯正，而只能以恢復(fù)權(quán)威性關(guān)系的要求為依據(jù)做出裁決，而這并不必然意味著公平。接下來(lái)我們考察需要得到公平解決的沖突的情況。

首先是人們對(duì)同一種利益有著沖突性訴求的情況，這種情況的典型例子是體育比賽。只要有比賽，無(wú)論獲勝者能否得到實(shí)質(zhì)性的獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于參賽雙方而言，獲勝本身都構(gòu)成了一種利益，而在只能有一方獲勝的前提下，參賽雙方就對(duì)獲勝這一利益產(chǎn)生了沖突性的訴求。顯然，這一沖突的實(shí)質(zhì)是要為一種未被認(rèn)領(lǐng)的利益確立一個(gè)合法的歸屬，其途徑就是讓參賽雙方展開(kāi)公平的競(jìng)爭(zhēng)，只要這種競(jìng)爭(zhēng)是公平的，那么，誰(shuí)在事實(shí)上獲得了勝利，誰(shuí)就應(yīng)得勝利，相應(yīng)的，失利者就不再能夠合法地對(duì)其主張利益，而當(dāng)獲勝已經(jīng)不再成為失利者的合法訴求時(shí)，參賽雙方的利益沖突就不存在了。這里的關(guān)鍵在于，競(jìng)爭(zhēng)要能夠解決沖突，必須具有公平性，而這只有在裁判沒(méi)有做出不公正裁決的前提下才是可能的。當(dāng)然，我們可能都參加過(guò)沒(méi)有裁判的比賽，而且，這些比賽的結(jié)果也可能是公平的，但這種比賽要成為可能，前提是參賽雙方并不存在利益沖突，即他們并不把獲勝看成一種利益，自然就無(wú)需利益無(wú)涉的裁判來(lái)維護(hù)比賽的公平性。而只要任何一方把獲勝看成一種利益，那對(duì)比賽中出現(xiàn)的任何沖突，就只能訴諸外部的、與比賽結(jié)果利益無(wú)涉的裁判——另一方面，根據(jù)阿倫（Michael P．Allen）的看法，對(duì)于比賽的進(jìn)行，裁判是有利益的，他的利益就在于比賽的進(jìn)行要符合規(guī)則。[8]

對(duì)比賽而言，競(jìng)爭(zhēng)才是解決沖突的機(jī)制，裁決則是維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)公平性的機(jī)制。比如，在足球比賽中，當(dāng)A隊(duì)球員將球碰出邊線時(shí)，他必須裁決B隊(duì)獲得球權(quán)；當(dāng)B隊(duì)球員在禁區(qū)內(nèi)手球時(shí)，他必須裁決A隊(duì)獲得點(diǎn)球；如果一場(chǎng)比賽進(jìn)行得異常流暢，沒(méi)有發(fā)生任何需要他做出裁決的情況，那么，除了宣布比賽開(kāi)始與結(jié)束之外，他就不應(yīng)當(dāng)做出任何裁決。在這里，無(wú)論是否做出裁決，做出何種裁決，只要他的裁決是符合規(guī)則的，那對(duì)比賽雙方來(lái)說(shuō)，這些裁決及其所造成的結(jié)果就是公平的。進(jìn)而，無(wú)論誰(shuí)獲得了勝利，參賽雙方的利益沖突就都得到了公平解決。反之，如果裁判做出了違反規(guī)則的裁決，且這些裁決對(duì)比賽的結(jié)果產(chǎn)生了決定性的影響，那競(jìng)爭(zhēng)就失去了公平性，比賽的性質(zhì)也可能從一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程變?yōu)橐粋€(gè)分配的過(guò)程——比如，因“黑哨”而造成的假球就是一個(gè)典型的分配過(guò)程而不是競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程。無(wú)論如何，當(dāng)人們對(duì)同一種利益有著沖突性訴求時(shí)，裁判的功能是維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的公平性，從而使競(jìng)爭(zhēng)能夠成為公平地解決人們之間利益沖突的方式。

再看人們?cè)谕豁?xiàng)行動(dòng)或決策中有著沖突性利益的情況。為了簡(jiǎn)化問(wèn)題，我們區(qū)分兩種情況：第一種不涉及集體決策，而只是我的行動(dòng)與你的利益產(chǎn)生了沖突；第二種涉及集體決策，即許多甚至全體社會(huì)成員都對(duì)某一項(xiàng)決策有著沖突性的利益。當(dāng)我的行動(dòng)與你的利益產(chǎn)生了沖突時(shí)，我們就進(jìn)入了經(jīng)典的外部性情境，即我的行動(dòng)對(duì)你造成了負(fù)外部性。承受了負(fù)外部性意味著你的合法利益受到了阻礙，也就是受到了損害。[9]需要指出的是，在權(quán)威性關(guān)系中，損害不一定是非法的，因?yàn)槿绻麚p害意味著對(duì)合法利益的阻礙，那權(quán)威的行動(dòng)將經(jīng)常性地阻礙從屬者的合法利益，如果將所有損害都視為非法，那權(quán)威就不可能合法了。所以，在權(quán)威性關(guān)系中，只有侵權(quán)才是非法的，才需要裁判的介入。而在非權(quán)威性關(guān)系中，損害本身就是非法的，就需要裁判的介入。當(dāng)然，如果我同意對(duì)你進(jìn)行補(bǔ)償，而你也接受我提出的補(bǔ)償方案，那我們間的沖突也無(wú)需訴諸裁判。但如果補(bǔ)償不可行，那這一沖突要得到公平解決，就只能訴諸裁判。在這里，沖突的解決不需要訴諸集體決策。但如果是另一種情況，即某個(gè)權(quán)威性機(jī)構(gòu)必須做出一項(xiàng)決策，而這項(xiàng)決策將對(duì)許多甚至全體社會(huì)成員造成截然相反的影響，那么，在這項(xiàng)決策中，所有相關(guān)方就有著沖突性的利益。由于這項(xiàng)決策涉及利益太廣，我們可能無(wú)法找出利益無(wú)涉的裁判；即使能夠找出，讓一個(gè)或幾個(gè)人來(lái)對(duì)所有人之間沖突著的利益做出一種公正的裁決也具有技術(shù)上的不可行性；即使這在技術(shù)上是可行的，讓有限的少數(shù)人來(lái)——哪怕是公正地——裁決多數(shù)甚至全體社會(huì)成員的利益歸屬，這本身就是一種不公平的沖突解決方式。所以，在這種情況下，利益沖突也需要得到裁決，但不是交由某個(gè)特定的裁判，而是交由一種集體決策機(jī)制也就是投票進(jìn)行裁決。因?yàn)椋谒袥_突著的利益主張都試圖表明自己得到了公共證成的情況下，“投票機(jī)制構(gòu)成了一種裁決關(guān)于什么得到了公共證成的深刻分歧的公平方式”。[10]

三 裁決的權(quán)威與合法性

裁決——包括裁判的裁決與投票機(jī)制的裁決——是解決沖突的一種公平方式，但這是有條件的。裁判要能做出公正的裁決，必須具有相對(duì)于沖突各方的中立性，所以，當(dāng)陷入沖突的是全體社會(huì)成員時(shí)，在不存在中立裁判的條件下，投票就是唯一公平的沖突解決方式；另一方面，投票要成為一種公平的裁決機(jī)制，則投票的結(jié)果必須具有未知性，如果在投票之前我就明確地知道我是少數(shù)，那投票的結(jié)果對(duì)我就不可能是公平的。事實(shí)上，在這種情況下，投票變成了強(qiáng)制的一種合法化機(jī)制，而不再是解決沖突的公平方式。未知性要求指向了兩個(gè)條件：一是數(shù)量條件，二是結(jié)構(gòu)條件。當(dāng)沖突發(fā)生在我、你以及他三人之間時(shí)，哪兩個(gè)人間的利益更具有相似性是一目了然的事情，如果我們?cè)V諸投票，結(jié)果對(duì)于另一個(gè)人一定是不公平的。所以，投票只適用于沖突各方的數(shù)量足夠多的情況，這里的足夠多是指多到讓人們之間產(chǎn)生足夠的信息不對(duì)稱，讓每一個(gè)人都無(wú)從知道其他人將投出什么票，只有這樣，投票才不會(huì)變成多數(shù)對(duì)少數(shù)的合法強(qiáng)制。結(jié)構(gòu)條件是指沖突各方中不存在永久少數(shù)，即如果沖突反復(fù)發(fā)生，而每一次都是相同的那些人成為少數(shù)，那投票的結(jié)果也是不公平的。

影響裁判與投票適用范圍的還有另一個(gè)因素，這就是犧牲的必要性。在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)某些沖突的公平解決是不必有人做出犧牲的，比如，在體育比賽中，參賽雙方對(duì)獲勝存在沖突性的訴求，但只要裁判成功地維護(hù)了比賽過(guò)程的公平性，使無(wú)論勝出者還是失利者都得到了他的應(yīng)得，那么，這種沖突的解決就沒(méi)有讓任何一方成為犧牲者。但如果某些人的犧牲是解決沖突的一個(gè)必要條件，那裁判的裁決就不適用了。因?yàn)?，要解決這種沖突，我們必須區(qū)分不同利益的價(jià)值，然后讓價(jià)值較小的利益為了價(jià)值較大的利益而犧牲，而這超出了裁判的權(quán)威范圍。作為中立者，裁判擁有在不同利益之間劃分價(jià)值序列的權(quán)威，卻不擁有讓某些人為了另一些人的利益而犧牲的權(quán)威。沒(méi)有人應(yīng)該成為犧牲者，但有些時(shí)候，犧牲是不可避免的，因而必須有人做出犧牲。在這種情況下，如效用主義者所說(shuō)，我們首先必須確保每個(gè)人的利益都有著完全相同的價(jià)值——其途徑就是“一人一票”，然后以某種數(shù)學(xué)方式，即投票來(lái)計(jì)算出“最大多數(shù)人的最大利益”，再讓少數(shù)服從多數(shù)。所以，在我們能夠確保每個(gè)人的利益都有著完全相同的價(jià)值的前提下，投票就是確定何種利益有著最大價(jià)值的公平方式，因此，如果必須有人做出犧牲，那投票就是裁決究竟哪些人應(yīng)當(dāng)做出犧牲的公平方式。

訴諸裁判就意味著同意服從裁判的裁決，參加投票也意味著同意服從投票的結(jié)果。二者的區(qū)別在于，裁判并不擁有實(shí)踐性權(quán)力，所以，如果他的權(quán)威受到了挑戰(zhàn)，他將只能借助其他強(qiáng)制性力量來(lái)幫助其貫徹權(quán)威。為了保障裁判的權(quán)威，這樣的強(qiáng)制性手段是必不可少的，雖然裁判的權(quán)威并不來(lái)源于此。另一方面，一旦投票確定出了多數(shù)和少數(shù)，那多數(shù)就獲得了對(duì)于少數(shù)的實(shí)踐性權(quán)力。但多數(shù)并不擁有權(quán)威，他們自己并不能決定是否對(duì)少數(shù)施以強(qiáng)制，也沒(méi)有能力對(duì)少數(shù)施加義務(wù)，更不擁有統(tǒng)治的權(quán)利（right to rule）。[11]相反，投票機(jī)制本身才是權(quán)威，具體來(lái)說(shuō)，是一種施加義務(wù)的權(quán)威，一旦沖突各方完成了一次投票，即投票機(jī)制做出了裁決，那么所有各方就都被加予了服從這一裁決的義務(wù)。同時(shí)，投票機(jī)制又是一種生成實(shí)踐性權(quán)力的方式，當(dāng)它以表決的形式計(jì)算出了多數(shù)與少數(shù)時(shí)，就讓多數(shù)獲得了強(qiáng)制少數(shù)的權(quán)力，也通過(guò)賦予多數(shù)這樣的權(quán)力而使自身的權(quán)威得到了保障。

在權(quán)威性關(guān)系中，犧牲是不公平的，當(dāng)權(quán)威與從屬者發(fā)生沖突時(shí)，這種沖突總是通過(guò)從屬者的犧牲而得到解決的。這樣一種不公平的犧牲如何能夠得到證成？顯然，同意理論無(wú)法提供這種證成，因?yàn)榘议L(zhǎng)與子女的關(guān)系、警察/國(guó)家與普通社會(huì)成員的關(guān)系在內(nèi)的許多權(quán)威性關(guān)系都不是建立在同意基礎(chǔ)上的。公平游戲理論也無(wú)法提供這種證成，因?yàn)楣接螒蛞髤⒓佑螒虻闹辽儆袃蓚€(gè)人，在這種情況下，你服從權(quán)威，我也服從權(quán)威，那誰(shuí)都沒(méi)有占誰(shuí)的便宜，所以這種服從就是公平的，否則，如果你服從而我不服從，那我就占了你的便宜，游戲就失去了公平性，[12]而在獨(dú)生子女家庭，對(duì)權(quán)威的服從就不滿足公平游戲的條件。在本文看來(lái)，這種不公平的犧牲之所以能夠得到證成，是因?yàn)闄?quán)威性關(guān)系承擔(dān)著某種具有根本性價(jià)值的社會(huì)功能。這種功能的價(jià)值之所以是根本性的，是因?yàn)槿绻麤](méi)有這種功能，那從屬者的任何利益就都無(wú)法得到保障，或者說(shuō)，只有當(dāng)這種功能能夠恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用時(shí)，從屬者促進(jìn)自身利益的能力才能得到保障。而這種功能要能夠恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，從屬者在必要的時(shí)候就必須做出犧牲。也就是說(shuō)，這種不公平的犧牲之所以能夠得到證成，是因?yàn)樗菑膶僬吣軌虼龠M(jìn)自身利益的一個(gè)必要條件。當(dāng)然，這種犧牲也是有限度的，它的限度就是權(quán)威的行使必須合法，否則，權(quán)威性關(guān)系就受到了破壞，而權(quán)威就不能再合法地要求從屬者犧牲了。

投票機(jī)制與權(quán)威性關(guān)系的相同之處是，當(dāng)訴諸投票時(shí)，我們清楚地知道，要解決我們間的沖突，必須有人做出犧牲，而且，我們投票的目的就是確定犧牲者。不同的是，在投票中，犧牲者是不確定的。我們之所以訴諸投票，就是因?yàn)槲覀冋l(shuí)都不想做出犧牲，但又必須有人做出犧牲，所以只能采取這樣一種誰(shuí)都無(wú)法決定其結(jié)果的公平方式來(lái)確定犧牲者。如伊斯特朗（David Estlund）所說(shuō)，投票機(jī)制賦予了每個(gè)人對(duì)投票結(jié)果施加決定性影響的初始機(jī)會(huì)，但投票機(jī)制又不允許任何人能夠決定投票的結(jié)果，[13]可見(jiàn)，投票作為一種裁決方式的權(quán)威性取決于投票機(jī)制的中立性，只有當(dāng)投票機(jī)制不偏向任何人即任何人都不能決定投票的結(jié)果時(shí)，投票的結(jié)果才具有權(quán)威性，無(wú)論多數(shù)與少數(shù)才都有義務(wù)服從這一結(jié)果。當(dāng)然，這里也存在合法性的問(wèn)題，而且這里的合法性主要是一個(gè)程序性概念。當(dāng)我們?cè)V諸投票時(shí)，為了確保投票結(jié)果具有合法性，我們一定會(huì)確定某些程序，比如所有人必須同時(shí)投票，如果有人沒(méi)有遵守這樣的程序，比如他比其他人都晚了半個(gè)小時(shí)投票，那么，由于這個(gè)時(shí)候?qū)ζ渌送镀钡挠?jì)票工作已經(jīng)完成，他就可能獲得了對(duì)投票結(jié)果的決定性影響。在這種情況下，如果他并不知道對(duì)其他人投票的計(jì)票結(jié)果，也沒(méi)有改變他本來(lái)的投票選擇，那么，投票機(jī)制在事實(shí)上就仍然是中立的，因而仍然具有權(quán)威性。但由于投票的合法性條件沒(méi)有得到滿足，投票結(jié)果就是不合法的。

與投票的權(quán)威是一種確定犧牲者的權(quán)威不同，裁判的權(quán)威則是一種確定被裁決行為制度含義的權(quán)威。在這里，制度含義是相對(duì)于認(rèn)識(shí)含義而言的，即裁判能夠裁決的只是一種行為的制度含義，而無(wú)法裁決其認(rèn)識(shí)含義。比如，在足球比賽中，如果A隊(duì)的一名球員與B隊(duì)的一名球員發(fā)生了身體接觸并雙雙倒地，那么，對(duì)于這一事實(shí)，A隊(duì)球員可能認(rèn)為是B隊(duì)球員犯規(guī)，B隊(duì)球員則認(rèn)為是A隊(duì)球員犯規(guī)，也就是說(shuō)，這一事實(shí)對(duì)于兩個(gè)球員具有不同的認(rèn)識(shí)含義。但如果裁判裁決A隊(duì)球員犯規(guī)，那么，這一事實(shí)就只有一種制度含義，這就是A隊(duì)球員犯規(guī)，由此就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的制度后果，即B隊(duì)獲得球權(quán)。需要指出的是，裁判的裁決并沒(méi)有改變?cè)撌聦?shí)的認(rèn)識(shí)含義，“運(yùn)動(dòng)員通常繼續(xù)相信他們?cè)诓门凶龀霾脹Q之前就相信的東西”，[14]但只要裁判做出了裁決，無(wú)論其他人是否相信這一裁決的真理性，他們都必須接受這一裁決為被裁決的行為所確定的制度含義。正是在這個(gè)意義上，高斯(Gerald F．Gaus)認(rèn)為，裁判只能解決實(shí)踐沖突，而不能解決認(rèn)識(shí)沖突。與投票的權(quán)威取決于投票機(jī)制的中立性不同，對(duì)裁判來(lái)說(shuō)，他的裁決要具有權(quán)威，僅僅保持中立是不夠的，更重要的是，他的裁決必須以規(guī)則為前提?；蛘呷绺咚顾f(shuō)：“裁判的目的是做出最符合規(guī)則要求的實(shí)踐決定?！盵15]如果分屬兩隊(duì)的兩名球員什么都沒(méi)做卻被裁判同時(shí)判罰出場(chǎng)，這一裁決無(wú)疑是中立的，卻不具有權(quán)威性，因?yàn)樗鼪](méi)有建立在規(guī)則的基礎(chǔ)上。

對(duì)裁判來(lái)說(shuō)，其裁決的合法性取決于該裁決的認(rèn)知價(jià)值。這并不是說(shuō)裁判的裁決必須體現(xiàn)對(duì)規(guī)則的正確認(rèn)知，這要求裁判不能犯錯(cuò)，而這是不可能的。裁決的認(rèn)知價(jià)值是指，裁判必須有理由相信他是基于對(duì)規(guī)則的正確認(rèn)識(shí)而做出的裁決。這意味著，合法的裁決在認(rèn)知上可能是錯(cuò)誤的，但只要裁判在裁決時(shí)有理由相信這一裁決體現(xiàn)了對(duì)規(guī)則的正確認(rèn)知，那這一裁決就是合法的。比如，當(dāng)A隊(duì)球員與B隊(duì)球員在B隊(duì)禁區(qū)發(fā)生肢體接觸并因此倒地時(shí)，如果裁判從他所站的角度看到的是B隊(duì)球員對(duì)A隊(duì)球員做出了犯規(guī)動(dòng)作導(dǎo)致后者倒地，而事實(shí)上是A隊(duì)球員自己絆倒了自己并碰到了B隊(duì)球員，那么，裁判就有理由相信他應(yīng)當(dāng)判給A隊(duì)點(diǎn)球，而且如果他真的做出了這一裁決，這一裁決就是一個(gè)合法的裁決。無(wú)疑，這一裁決讓B隊(duì)承擔(dān)了他們不應(yīng)得的后果，但并沒(méi)有讓他們成為犧牲者，因?yàn)樵谶@一裁決中裁判所行使的仍然是對(duì)比賽的裁決權(quán)而不是決定權(quán)，即他并沒(méi)有決定該結(jié)果。反之，當(dāng)裁判明知B隊(duì)球員沒(méi)有犯規(guī)仍然判罰給A隊(duì)點(diǎn)球時(shí)，他就沒(méi)有理由相信這一裁決體現(xiàn)了對(duì)規(guī)則的正確認(rèn)知，因而這一裁決就是非法的。當(dāng)他做出了非法裁決時(shí)，就僭取了對(duì)比賽的決定權(quán)，而當(dāng)他能夠決定比賽的結(jié)果時(shí)，失利者就成了被裁判選定的犧牲者。可見(jiàn)，合法的裁決并不一定是正確的裁決，正確性也不能證明裁決的合法性，相反，只有當(dāng)裁決符合認(rèn)知價(jià)值條件時(shí)，它才是合法的裁決，也只有合法的裁決才能使沖突得到公平的解決。

注釋：

[1]Jane Mansbridge, “Using Power/Fighting Power,” Constellations, Vol.1, No.1 (1994), p.53.

[2]Thomas Christiano, The Constitution of Equality: Democratic Authority and its Limits, New York: Oxford University Press, 2008, p.240.

[3]Jane Mansbridge with James Bohman, Simone Chambers, David Estlund, Andreas F?llesdal, Archon Fung, Cristina Lafont, Bernard Manin and José luis Martí, “The Place of Self-Interest and the Role of Power in Deliberative Democracy,” Journal of Political Philosophy, Vol.18, No.1 (2010), p.80.

[4]Andrei Marmor, “An Institutional Conception of Authority,” Philosophy & Public Affairs, Vol.39, No. 3 (2011), p.244.

[5]Joseph Raz, The Morality of Freedom,Oxford: Clarendon Press, 1986, p.21.

[6]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1995年，第391頁(yè)。

[7]Robert E.Goodin, Protecting the Vulnerable: A Reanalysis of Our Social Responsibility, Chicago: The University of Chicago Press, 1985, p.39.

[8]Michael P.Allen, “A Limited Defense of (at Least Some of) the Umpire Analogy,” Seattle University Law Review, Vol. 32 (2009), p.534.

[9]Claire Finkelstein, “Is Risk a Harm?”University of Pennsylvania Law Review, Vol.151, No.3 (2003), p.971.

[10]Gerald F.Gaus, “Reason, Justification, and Consensus: Why Democracy Can’t Have It All,” in James Bohman and William Rehg, eds., Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 1997, p.234.

[11]關(guān)于權(quán)威三種類(lèi)型的區(qū)分，見(jiàn)Thomas Christiano, The Constitution of Equality: Democratic Authority and its Limits, New York: Oxford University Press, 2008, pp.240-241.

[12]H. L. A. Hart, “Are There Any Natural Rights?” The Philosophical Review, Vol.64, No.2 (1955), pp.175-191; John Rawls.“Legal Obligation and the Duty of Fair Play,” in Sydney Hook, ed., Law and Philosophy: A Symposium, New York: New York University Press, 1964, pp.3-18.

[13]David Estlund, “Beyond Fairness and Deliberation: The Epistemic Dimension of Democratic Authority,” in James Bohman and William Rehg, eds., Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics, Cambridge, Massachusetts:The MIT Press, 1997, p.193.

[14]Gerald F.Gaus, Justificatory Liberalism: An Essay on Epistemology and Political Theory, New York: Oxford University Press, 1996, p.188.

[15]Gerald F.Gaus, Justificatory Liberalism: An Essay on Epistemology and Political Theory,p.189.

責(zé)任編輯 余 茜

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1006-0138(2016)06-0109-08

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目“行動(dòng)世界中的社會(huì)治理”（14FZZ008）；江蘇省服務(wù)型政府建設(shè)研究基地項(xiàng)目“江蘇省構(gòu)建全民共建共享的社會(huì)治理格局的路徑研究”（30916014110&NO.30916013123）

張乾友，南京大學(xué)政府管理學(xué)院副教授，管理學(xué)博士，南京大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高級(jí)研究院駐院研究員，美國(guó)亞利桑那大學(xué)哲學(xué)系訪問(wèn)學(xué)者，南京市，210023。