小柯

顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪，對一般公眾而言十分陌生，到底什么樣的行為才算顛覆國家政權(quán)或煽動顛覆國家政權(quán)呢？

某報1月14日發(fā)表題為《“7律師”犯罪否，惟法院說了算》的評論員文章，文章透露，去年7月被拘留的北京鋒銳律師事務所7名“人權(quán)律師”或助理近日被正式逮捕，這7人被指控犯有顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪。

顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪，對一般公眾而言十分陌生，到底什么樣的行為才算顛覆國家政權(quán)或煽動顛覆國家政權(quán)呢？

不完全等于“反革命罪”

顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪是1997年新修《刑法》中加入的罪名條款，與此同時1997年的《刑法》也取消了“反革命罪”，據(jù)此有些分析就認為顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪是“反革命罪”的替代。但是與政治色彩十分濃厚的“反革命罪”相比，顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪的范圍要小得多。

反革命最早出現(xiàn)在法國大革命中，在西方語境里，反革命與革命同屬中性詞，但是世界上第一個無產(chǎn)階級政權(quán)蘇聯(lián)成立之后，反革命在社會主義國家語境里就帶有嚴重的負面色彩。1927年2月9日，武漢國民政府專門制定了一個《反革命罪條例》，意味著中國歷史上首次立法將“反革命”定為一種刑事罪名。新中國成立之后的1954年，“反革命罪”被寫入憲法。

改革開放之后，經(jīng)歷過多次政治運動的有識之士對“反革命罪”開始反思。1980年，中國人民大學法律系二年級學生徐建寫出《“反革命”罪名科學嗎？》的論文，這是1949年以后第一次有人正式質(zhì)疑“反革命罪”。而直到1997年，新修《刑法》才取消了這一罪名。

考慮到社會發(fā)展的變化，“反革命罪”下認定的犯罪行為在新形勢下依然存在，但并不認為是“反革命”，所以在新《刑法》中加入了危害國家安全罪、顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪。

不看結(jié)果看行為

顛覆國家政權(quán)罪客觀方面表現(xiàn)為組織、策劃、實施顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。這里的顛覆，是指以非法手段推翻或篡奪國家現(xiàn)政權(quán)，包括中國各級權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、軍事機關(guān)、中央和地方人民政府在內(nèi)的整個政權(quán)。本罪屬行為犯，本罪的構(gòu)成，不要求有顛覆政府的實際危害結(jié)果，行為人只要進行了組織、策劃、實施顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為，不管其是否得逞，只要查明犯罪分子以顛覆政府為目的而進行了秘密謀劃活動，就足以構(gòu)成本罪。

煽動顛覆國家政權(quán)罪，是指以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，具有顛覆或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的惡意。行為人只要具有以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為，不管其所煽動的對象是否相信或接受其所煽動的內(nèi)容，也不管其是否去實行所煽動的有關(guān)顛覆活動，均不影響犯罪的構(gòu)成。

從以上解釋可以看出，顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪與一般犯罪行為的認定標準有些許不同，比如一般的故意殺人罪，需要的犯罪客觀要件是受害人死亡，如果沒有則可以定性為故意傷害罪或者尋釁滋事罪。但是顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪并不需要顛覆或者煽動顛覆的結(jié)果，只要存在認定的犯罪行為，都可以被定罪，所以這也給了法官很大的自由裁量權(quán)。

抗議不等于顛覆，批評不等于煽動

顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪由于是新設(shè)的罪名，但是其根源又可以追溯到“反革命罪”上，所以在執(zhí)行的過程當中司法機關(guān)也時常不能準確把握。在這種情況下，出現(xiàn)一些利益申訴以及批評現(xiàn)象，偶爾會被錯誤地定性為顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪。

在實際的執(zhí)法過程當中，有一些被定性為顛覆國家政權(quán)罪或煽動顛覆國家政權(quán)罪的公民，要么是檢察院主動撤訴，要么是法院以證據(jù)不足，事實不清駁回。這其中很多都是因為由于自身遭受不公正待遇而進行的抗議行為或者自身利益遭受損失的批評行為。

比如說甘肅陳平福案。陳平福是一名普通的數(shù)學教師，下崗之后遭遇一場大病，加上孩子大學費用，陳平福不得不上街頭賣藝。而在賣藝的過程當中遭遇到了城管以及救助站的不公正對待，陳平福便在網(wǎng)上發(fā)表了以自己的實際經(jīng)歷為主要內(nèi)容的文章，他的文章大體分為兩類：一類述說自己的經(jīng)歷；另一類表達對教育、官員貪腐及社會制度等問題的評論。正是第二類文章讓其遭到涉嫌煽動顛覆國家政權(quán)罪的指控。

其律師何輝新在辯護詞中寫道：“指控一個有嚴重心臟病患者，一個年齡55歲，白發(fā)蒼蒼看起來近60歲，恢復第一屆高考的大學本科生，一個下崗失業(yè)的文弱書生，試圖以言論來顛覆一個擁有幾百萬軍隊和警察，擁有尖端科技、武器的世界強國的國家政權(quán)，顯然是匪夷所思的?！?/p>

“法無明文規(guī)定不為罪”，在法治國家，最高法院和最高檢察院都沒有對“造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度”作出明確的界定，故此罪與公民的言論自由如何作出嚴謹?shù)摹⒖茖W的區(qū)分，至今沒有令人信服的標準，比如在何種情況下，發(fā)表何種言論就構(gòu)成了犯罪。這也導致了在司法界對此罪的認定帶有很強的主觀性、隨意性和模糊性。

但是值得慶幸的是檢察院最終撤訴，陳平福無罪釋放。其辯護律師何輝新認為這一結(jié)局是“法治的勝利”。

外國有無煽動罪？

顛覆國家政權(quán)罪和煽動顛覆國家政權(quán)罪也并非中國獨有。比如，德國刑法第90條b規(guī)定了針對憲法機構(gòu)實施敵對憲法的詆毀犯罪；瑞典刑法典第16章第5條規(guī)定了煽動規(guī)避公民義務或者違抗公共機構(gòu)的犯罪；意大利刑法第342條規(guī)定了侮辱政治、行政或者司法機構(gòu)犯罪……在西方國家以煽動治罪的案件也時有發(fā)生。比如，美國在上個世紀就先后審理了申克郵寄反征兵傳單，煽動軍人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、張貼反對美國出兵的傳單，呼吁軍火業(yè)工人進行總罷工案等。

美國法典第115章第2385條提到了顛覆政府罪。這個法條規(guī)定，以下顛覆或摧毀政府的行為屬于違法，違法者將被罰款或最高判處20年有期徒刑，判刑之后5年內(nèi)不得在美國政府內(nèi)擔任公職。

列舉的違法行為有：任何蓄意鼓吹、煽動、勸說或教唆他人有責任、有必要、值得或適于以武力、暴力或暗殺政府官員的方式顛覆或摧毀美國政府以及州、領(lǐng)地、特區(qū)、占領(lǐng)地政府或下屬政治部門政府的行為；任何蓄意導致推翻或摧毀這類政府，印刷、出版、編輯、發(fā)表、傳播、銷售、散發(fā)或公開展示書面或印刷材料，煽動、勸說或教唆他人有責任、有必要、值得或適于以武力、暴力方式或企圖顛覆或摧毀美國政府的行為；任何組織、幫助或試圖組織社團、團體和集會，教唆、鼓吹或慫恿以武力、暴力方式、或者以這類社團、團體或集會成員或隸屬人員身份故意從事顛覆或摧毀政府的活動。

賓夕法尼亞大學法學院教授戴杰指出：“在美國，我們只懲處鼓吹和宣傳以暴力陰謀顛覆政府的人以及實際顛覆政府的行為?！庇袑W者進一步指出，美國法典中的煽動顛覆政府罪的罪名若要成立，必須以通過暴力推翻政府為先決條件。1960年代，美國聯(lián)邦法院還重申了“明顯且即刻的危險”檢測標準。