彭誠信 暢冰蕾

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

?

論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的主體

彭誠信 暢冰蕾

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

我國《物權法》將土地承包經(jīng)營權定性為用益物權，對權利主體沒有明確界定，《土地管理法》、《土地承包法》等現(xiàn)行法亦未作出統(tǒng)一規(guī)定。對于以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的主體問題尚存爭議，司法實踐亦出現(xiàn)同案不同判的情形，一定程度上損害了權利主體的合法權益。對此，需要厘清以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體，確定其在不同法律關系中的權利義務。在立法上，認定原始取得土地承包經(jīng)營權的主體即農(nóng)戶，明晰其與內部成員及外部主體的關系：就農(nóng)戶內部法律關系而言，其內部成員對土地承包經(jīng)營權成立準共同共有；就農(nóng)戶外部法律關系而言，戶主可以依據(jù)一定程序作為其他家庭成員的代理人處分土地承包經(jīng)營權，不受非法干涉。

土地承包經(jīng)營權；家庭承包方式；農(nóng)戶；準共同共有

我國目前的土地承包經(jīng)營權制度肇始于改革開放初期農(nóng)村土地制度改革?！吨腥A人民共和國憲法》第8條明確了我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的雙層經(jīng)營體制?！吨腥A人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)等法律進一步確立了我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并區(qū)分家庭承包方式和招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包進行規(guī)定，切實保障農(nóng)民權利。*現(xiàn)行法對以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體規(guī)定較明確且寬松，本文主要討論以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體問題。隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的深入推進，大量農(nóng)村勞動力進入城鎮(zhèn)就業(yè)，以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體將承包的土地通過轉讓、出租等方式流轉給其他主體經(jīng)營，以提高財產(chǎn)性收益并實現(xiàn)物盡其用。截至2015年底，我國家庭承包經(jīng)營耕地流轉面積4.43億畝，占比33.3%。*參見韓長賦：《土地“三權分置”是中國農(nóng)村改革的又一次重大創(chuàng)新》，《光明日報》2016年1月26日第1版。隨之而來的是涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的案件數(shù)量逐漸增多，各級法院的審判壓力增加。同時，以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體界定缺乏明確的法律依據(jù)，導致司法實踐中同案不同判的裁判結果時有發(fā)生。*如《土地承包法》第15條僅規(guī)定家庭承包的承包方是農(nóng)戶，該規(guī)定是否為權利主體的界定尚有爭議。有法院認為，承包經(jīng)營權的主體是農(nóng)戶(參見“謝國榮農(nóng)村承包經(jīng)營戶與張龍會農(nóng)村承包經(jīng)營戶停止侵害、恢復原狀糾紛上訴案”，重慶市第四中級人民法院(2012)渝四中法民終字第756號民事判決書)。另有法院認為，承包經(jīng)營權的主體是農(nóng)民個人(參見“王衛(wèi)明與王劉凱等農(nóng)業(yè)承包合同糾紛上訴案”，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2010)新中民四終字第252號民事判決書)。近年來，國家政策性文件持續(xù)關注新一輪的農(nóng)村土地制度改革，2015年底的《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》強調要“依法推進土地經(jīng)營權有序流轉”。本文便是在把握目前土地承包經(jīng)營權主體制度司法困境的基礎上，通過對現(xiàn)行法的梳理，厘清土地承包經(jīng)營權的權利主體及其在不同法律關系中的權利義務，為我國民法總則的制定以及未來民法典的編纂建言獻策。

一、土地承包經(jīng)營權主體制度的司法困境

(一)土地承包經(jīng)營權歸屬的實踐難題

本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶*本文主要是在土地承包經(jīng)營權的語境下討論農(nóng)戶，我國現(xiàn)行法多采用“農(nóng)戶”的措辭說明農(nóng)村承包經(jīng)營戶，因此對農(nóng)戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶的用詞本文不作區(qū)分。是家庭承包的承包方(《土地承包法》第15條)。有法院認為應以農(nóng)村承包經(jīng)營戶為當事人，戶主為訴訟代表人。*參見“謝國榮農(nóng)村承包經(jīng)營戶與張龍會農(nóng)村承包經(jīng)營戶停止侵害、恢復原狀糾紛上訴案”，重慶市第四中級人民法院(2012)渝四中法民終字第756號民事判決書。但亦有法院并沒有將此條文視為對主體的界定，而認為家庭成員的去世導致其作為承包經(jīng)營權主體的消亡，原土地承包合同終止。*參見“王衛(wèi)明與王劉凱等農(nóng)業(yè)承包合同糾紛上訴案”，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2010)新中民四終字第252號民事判決書。由于現(xiàn)行法對土地承包經(jīng)營權權利主體的界定模糊，且未采用土地承包經(jīng)營權歸屬于何種主體的措辭，法官往往因對法律條文的差異化理解而得出不同的裁判結果。

(二)家庭內部成員與土地承包經(jīng)營權之間的實踐難題

1.外嫁女權益缺乏統(tǒng)一的保護力度

我國法院多引用《土地承包法》第30條的規(guī)定進行裁判，但該條并未明確外嫁女與其娘家成員對土地承包經(jīng)營權的內部關系。外嫁女在夫家是否獲取承包地或相應利益，以及婚姻關系或戶籍變動對外嫁女在娘家合法權益的造成何種影響，現(xiàn)行法律規(guī)定尚有疏漏。因此，外嫁女在娘家和婆家的利益得失問題更多地需要法官在具體個案中進行利益衡量，客觀上擴大了法官的自由裁量權，增加了同案不同判的可能。其一，依據(jù)《土地承包法》第30條前半段，發(fā)包方不得收回未取得新承包地的外嫁女的原承包地。外嫁女在夫家沒有取得土地的，有法院依據(jù)該條認為外嫁女仍享有娘家土地的土地承包經(jīng)營權。*參見“聶書粉與張賀莊土地承包經(jīng)營權糾紛申請再審案”，河南省濮陽市中級人民法院(2009)濮中法民再終字第40號民事判決書。但是，如果外嫁女在夫家沒有分到承包地卻已經(jīng)實際得到了土地權益補償?shù)?，有法院認為其不符合該條規(guī)定情形，不再享有對娘家土地的土地承包經(jīng)營權。*參見“解某某訴解某某等土地承包經(jīng)營權糾紛案”，湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院(2012)芙民初字第2433號民事判決書。其二，根據(jù)《土地承包法》第30條后半段，發(fā)包方不得收回仍在原居住地生活或在新居住地未取得承包地的離婚或喪偶的婦女的原承包地。有法院認為“婦女在承包期內所享有的承包經(jīng)營權不因婚姻關系的改變而改變”。*參見“王萌與裴小美土地承包經(jīng)營權糾紛上訴案”，江蘇省南京市中級人民法院(2013)寧民終字第3026號民事判決書。對于外嫁女戶籍一直在娘家而并未遷入夫家的，有法院認定其“具有娘家集體經(jīng)濟組織成員資格，應與其他村民享有同等的集體收益分配權”*參見“三亞市吉陽鎮(zhèn)博后村民委員會新坡三組與符春蘭侵害集體經(jīng)濟組織成員權益糾紛上訴案”，海南省三亞市中級人民法院(2013)三亞民一終字第611號民事判決書；“三亞市吉陽鎮(zhèn)博后村民委員會新坡三組與蘇美燕侵害集體經(jīng)濟組織成員權益糾紛上訴案”，海南省三亞市中級人民法院(2013)三亞民一終字第612號民事判決書。。

2.土地承包經(jīng)營權能否作為繼承權客體司法認定不一

《土地承包法》第31條第1款規(guī)定了家庭承包之承包人的承包收益可以繼承，該條第2款則賦予了林地承包人的繼承人在承包期內繼續(xù)承包的權利，對比之下，前者并未明確家庭承包的土地承包經(jīng)營權能否作為繼承權客體。司法實踐中，有法院通過體系解釋認為不能繼承，當農(nóng)戶中有部分家庭成員死亡，承包地仍由其他成員繼續(xù)經(jīng)營，不發(fā)生繼承的問題。*參見“吳麗娟與趙海鳳農(nóng)村家庭土地承包經(jīng)營權繼承糾紛上訴案”，遼寧省沈陽市中級人民法院(2005)沈中民(3)合終字第897號民事判決書。即使農(nóng)戶家庭成員都已死亡，土地將由發(fā)包方收回，也不發(fā)生以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的繼承問題；有法院則認為，“承包人的繼承人僅能繼承承包人的承包收益，不能對土地經(jīng)營權繼續(xù)進行承包，有關土地的占有、使用、處分權利立即復歸于土地所有權人，原承包共有人的子女無權對原由其父母承包的土地經(jīng)營權進行轉讓”*參見“柳某某與宗某某等土地承包經(jīng)營權糾紛上訴案”，遼寧省鞍山市中級人民法院(2010)鞍民三終字第241號民事判決書。。但亦有法院認為，個人享有父母去世后的土地承包經(jīng)營權繼承的權利。*參見“王連義與九臺市九臺街道辦事處前進村民委員會承包地征收補償費用分配糾紛”，吉林省長春市中級人民法院(2016)吉01民終926號民事判決書。

3.戶籍遷出的法律效力不清晰

《土地承包法》第26條涉及承包方家庭成員遷出戶籍的土地承包經(jīng)營權處分問題，但該條規(guī)定主要是處理承包地是否收回的問題，并未對承包方農(nóng)戶對內對外的法律關系進行明文規(guī)定，從而需要法律解釋厘清遷出戶籍的法律效力。首先，我國現(xiàn)行法律對于承包方家庭部分成員遷出戶籍之后是否收回承包地沒有明文規(guī)定，只是在《土地承包法》第26條第1款中概括性規(guī)定了家庭承包經(jīng)營的發(fā)包方在承包期內不得收回承包地。其次，全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的承包方，可以自由選擇保留土地承包經(jīng)營權或依法流轉(《土地承包法》第26條第2款)。法院在審理案件時將該條的立法原意理解為基于對農(nóng)民基本生活保障的考量，“在農(nóng)民進入小城鎮(zhèn)后的基本生活保障尚未落實時，如果收回他們的承包地，可能使他們面臨生活困難”*參見“陳清棕訴亭洋村一組、亭洋村村委會征地補償款分配糾紛案”，福建省廈門市中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第10期。。再次，全家轉為非農(nóng)業(yè)戶口的承包方應將承包地交回發(fā)包方，否則承包地可被發(fā)包方收回(《土地承包法》第26條第3款)。在司法實踐，有的法院在個案審理中據(jù)此支持發(fā)包方收回承包地的訴請。*參見“重慶市永川區(qū)勝利路辦事處永青村謝家老院子村民小組訴代世才農(nóng)村土地承包合同糾紛案”，重慶市永川區(qū)(縣)人民法院(2010)永民初字第4083號民事判決書。

4.分家對土地承包經(jīng)營權主體是否發(fā)生影響存在法律缺失

司法實踐中涌現(xiàn)出很多因分家協(xié)議引發(fā)爭議的案件，但我國現(xiàn)行法對分家協(xié)議的界定及其對土地承包經(jīng)營權主體界定是否產(chǎn)生影響存在法律缺失，該類案件同案不同判的問題較為突出。例如，家事贍養(yǎng)協(xié)議是否為分家協(xié)議，對于家事贍養(yǎng)協(xié)議中有關年邁父母的承包地耕種問題的約定是代耕還是土地承包經(jīng)營權的轉讓問題，有的法院在審判此類案件時認為，家事供養(yǎng)協(xié)議有效，并將因一方年老無力耕種的相關約定認定為代耕。*參見“馬平印等與馬振貴等土地承包經(jīng)營權糾紛上訴案”，河南省安陽市中級人民法院(2010)安民二終字第436號民事判決書。依此判決，爭議土地的土地承包經(jīng)營權主體并未發(fā)生變化。又如，針對已分家但以同一戶名義進行二輪承包的戶主未經(jīng)成員同意將分家協(xié)議中約定由該成員管理使用的土地承包經(jīng)營權轉讓給第三人的情形，有的法院認為，“訴爭土地的承包經(jīng)營權屬家庭共有……所得轉讓款應為家庭成員共同所有”*參見“魏某某與鄭某某等土地承包經(jīng)營權糾紛上訴案”，浙江省衢州市中級人民法院(2012)浙衢民終字第174號民事判決書。。但同案的二審法院則認為，當事人雙方“均在同一承包戶名下，均享有相應土地的承包經(jīng)營權”。對于分家后另簽承包合同的，有法院認雙方形成新的合同權利義務關系。*參見“馬順利與薊縣馬伸橋鎮(zhèn)史各莊村民委員會、馬建軍等農(nóng)村土地承包合同糾紛案”，天津市薊縣人民法院(2015)薊民初字第4065號民事判決書。這實際上即承認了分家協(xié)議的效力。

(三)土地承包經(jīng)營權流轉中關涉主體的實踐難題

1.農(nóng)戶的流轉自由難以實現(xiàn)

一方面，現(xiàn)行法對土地承包經(jīng)營權人流轉該權利設置了一定的身份限制。土地承包經(jīng)營權可以依法流轉(《物權法》第128條)。但是，《土地承包法》第41條和《中華人民共和國農(nóng)村土地承包管理辦法》(以下簡稱《土地承包管理辦法》)第35條規(guī)定對轉讓土地承包經(jīng)營權的承包方身份設置了較為嚴格的限制條件。如要求承包方有“穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”，而“穩(wěn)定的收入來源”是一個不確定的法律概念。相關法律并沒有對此確立統(tǒng)一的認定標準，客觀上賦予發(fā)包方較大的自由裁量權，在發(fā)包方和承包方利益不一致時，發(fā)包方可能因私利而拒絕同意，進而產(chǎn)生對承包方不公平的法律后果。同時，現(xiàn)行法對于不具備承包方條件的法律后果亦沒有明確規(guī)定。另一方面，處分家庭承包的土地承包經(jīng)營權應當經(jīng)過家庭全體成員的同意，但實際流轉過程中交易相對方難以了解每個家庭內部成員的意志，而是與戶主達成有關流轉協(xié)議，對于事后證明戶主未經(jīng)家庭全體成員同意而擅自處分共有財產(chǎn)的，往往會產(chǎn)生第三人的善意取得問題。例如，戶主與第三人訂立土地租賃協(xié)議且已經(jīng)支付租金，倘使農(nóng)戶內部成員訴請第三人將租金直接交付己方的，有法院以“土地承包經(jīng)營權是以家庭戶為單位，對家庭內部成員之間的糾紛，不能對抗第三人”為由不予支持。*參見“王萌與裴小美土地承包經(jīng)營權糾紛上訴案”，江蘇省南京市中級人民法院(2013)寧民終字第3026號民事判決書。

2．權利繼受主體的限制過多

以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權肩負一定社會保障功能，法律法規(guī)因此對該權利流轉的受讓方規(guī)定了嚴格的條件。但是，其中部分要求的設置存在一定問題，或不合時宜，或難以適用，需要予以調整。

(1)權利繼受主體的身份限制較為嚴格。以轉讓方式流轉土地承包經(jīng)營權的受讓方身份限制為例，《土地承包法》第41條和《土地承包管理辦法》第35條規(guī)定轉讓土地承包經(jīng)營權的受讓方必須為“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”。這一規(guī)定存在以下三個困境：首先，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》(以下簡稱《流轉管理辦法》)第9條規(guī)定，受讓方可以是農(nóng)戶或者其他依法可以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人，在一定程度上拓寬了受讓方的主體范圍，這與前述立法中受讓方必須為農(nóng)戶的要求存在法律沖突。其次，受讓方是否必須為本集體經(jīng)濟組織成員，《土地承包法》沒有明文規(guī)定，《流轉管理辦法》第9條賦予了本集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權，從側面肯定了受讓方可以為非本集體經(jīng)濟組織成員。至于非集體組織成員在權利到期后能夠否繼續(xù)承包，現(xiàn)行法沒有明確說明。再次，《土地承包法》第41條和《流轉管理辦法》第35條規(guī)定受讓方需具備“農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”，但此項要求門檻較低且缺乏客觀的認定標準，也無法規(guī)避交易雙方為實現(xiàn)轉讓目的而弄虛作假的情形。司法實踐中，大多法院只是在法律依據(jù)中羅列該要件，并未對此加以詳細的論證和認定。

(2)流轉后權利繼受主體的法律地位不明?！锻恋爻邪ā返?42 條和《流轉管理辦法》第35條以入股方式流轉土地承包經(jīng)營權。但是，現(xiàn)行法對土地承包經(jīng)營權入股的規(guī)制較為模糊，且與商法領域對入股行為的法律規(guī)定存在諸多法律沖突，尤其是入股之后相對方能否成為權利主體的問題?！读鬓D管理辦法》第16條、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證管理辦法》第14條明確認定入股后承包方和發(fā)包方的承包關系不變，即入股不發(fā)生土地承包經(jīng)營權的物權變動?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第3條規(guī)定公司有獨立的財產(chǎn)，并以其全部的財產(chǎn)對公司債務承擔責任，股東則區(qū)分公司類型以其認繳的出資額或認購的股份承擔有限責任，即股東作價出資的財產(chǎn)在出資之后發(fā)生物權變動而歸于公司。在公司存續(xù)期間，公司占有使用的股東的自留山是否需要另行支付使用費，有的法院裁判不需要支付。*參見“譚德華等與攸縣湖南坳鄉(xiāng)沙洲村佳伍坡煤礦土地承包經(jīng)營權入股合同糾紛上訴案”，湖南省株洲市中級人民法院(2010)株中法民一終字第1號民事判決書。公司破產(chǎn)清算之時，根據(jù)《流轉管理辦法》第19條規(guī)定，“入股土地應當退回原承包農(nóng)戶”。一方面，該條款與《中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4條第2款規(guī)定相悖，后者賦予了農(nóng)民專業(yè)合作社對其合法財產(chǎn)的處分權，可以此對債務承擔責任。另一方面，該條款與《公司法》第3條“公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任”的規(guī)定相矛盾，如果入股土地退回給原承包農(nóng)戶，客觀上減少了公司的責任財產(chǎn)，有損公司債權人的合法權益。

二、土地承包經(jīng)營權主體制度困境的法理分析

(一)土地承包經(jīng)營權主體的應然理解為農(nóng)戶

《物權法》沒有明確界定土地承包經(jīng)營權主體，僅在部分法條中運用了“土地承包經(jīng)營權人”的措辭，《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)、《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》(《農(nóng)業(yè)法》)、《土地承包法》、《流轉管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定各異，造成法律適用的不統(tǒng)一。但是，從我國土地承包經(jīng)營權主體制度史的梳理及對現(xiàn)行法的文義解釋，可以將土地承包經(jīng)營權主體解釋為農(nóng)戶。

1.土地承包經(jīng)營權主體制度的沿革

土地承包經(jīng)營權制度建立伊始，我國法律和政府文件對權利主體的規(guī)定并不統(tǒng)一。1982年，中共中央批轉《全國農(nóng)村工作會議紀要》(1982年一號文件)中將農(nóng)戶、作業(yè)組和專業(yè)人作為承包合同的一方當事人。1987年，中共中央書記處農(nóng)村政策研究室出臺的《關于穩(wěn)定和完善土地承包制的意見》的承包方是社員個人、家庭或專業(yè)隊(組)?！锻恋毓芾矸ā穼ν恋爻邪鼨嘀黧w的認定經(jīng)歷了從1986年第12條第1款“集體或者個人”到現(xiàn)行法第15條第2款“本集體經(jīng)濟組織成員、單位或個人”的變化。1993年《農(nóng)業(yè)法》第12條中承包方是個人或者集體，但已于2002年修訂時廢除?，F(xiàn)行《農(nóng)業(yè)法》第10條則規(guī)定對該問題適用《土地管理法》和《土地承包法》的規(guī)定，即權利主體為農(nóng)戶。

上世紀九十年代中期以后，我國法律和政府文件對土地承包經(jīng)營權主體統(tǒng)一認定為農(nóng)戶。1995年，國務院批轉農(nóng)業(yè)部《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》在“二、積極、穩(wěn)妥地做好延長土地承包期工作”中將農(nóng)戶作為承包合同的一方當事人。現(xiàn)行的《土地承包法》第15條、《流轉管理辦法》第2條、《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第2款中均將以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體設定為農(nóng)戶。

2.現(xiàn)行法下土地承包經(jīng)營權主體可解釋為農(nóng)戶

《土地承包法》第15條應理解為是關于土地承包經(jīng)營權主體的規(guī)定，我國以家庭方式取得土地承包經(jīng)營權的主體是農(nóng)戶。有學者認為，“家庭承包的承包方”是在土地的經(jīng)營管理層面說明農(nóng)地由誰承包經(jīng)營，與土地承包經(jīng)營權主體屬于兩個不同領域的問題。*參見朱廣新：《論土地承包經(jīng)營權的主體、期限和繼承》，《吉林大學社會科學學報》2014年第4期。但是，承包方之所以簽訂承包合同，其根本目的在于通過承包土地成為用益物權的權利主體。土地承包經(jīng)營權主體對其承包地享有占有、使用和收益的權利(《物權法》第125條)，這恰恰是承包方意圖通過承包合同取得的權利，土地承包經(jīng)營權主體即為承包方。而家庭承包的承包方為農(nóng)戶(《土地承包法》第15條)，因此可以將家庭承包的土地承包經(jīng)營權主體解釋為農(nóng)戶。

《民法通則》第27條無法支持以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的主體是農(nóng)民個體。該條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶?！备鶕?jù)漢語語法提煉條文主干，似乎可得出農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員在一定條件下為農(nóng)村承包經(jīng)營戶，即農(nóng)村承包經(jīng)營戶是該成員個體。但是，這種對法條的簡單文義截取存在問題。考察法條中“在法律允許范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營”的限定用語，一方面，家庭承包合同的承包方為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員所組成的家庭，是由數(shù)個成員以血緣和婚姻關系為基礎組成的社會單位，并非單個成員，此種家庭即為家庭承包的權利主體；另一方面，家庭承包的土地承包經(jīng)營權制度源于我國農(nóng)民在生產(chǎn)實踐中創(chuàng)新的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，制度目的在于激活農(nóng)民生產(chǎn)積極性，充分利用集體所有的土地以提高生產(chǎn)力，但隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，家庭承包土地的產(chǎn)出不再僅限于自給自足，而是由家庭自由支配，逐漸流通至市場以獲取收益，家庭承包的農(nóng)戶因此屬于《民法通則》第27條的農(nóng)村承包經(jīng)營戶。

(二)農(nóng)戶的法律性質是家庭合伙

土地承包經(jīng)營制度中的農(nóng)戶有別于一般意義上的家庭，我國法律并未對其內涵進行明確界定，學界對農(nóng)戶的定義未成通說。在嚴格意義上，農(nóng)村承包經(jīng)營戶不是準確的法律概念。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第147頁腳注2。有學者認為狹義的農(nóng)戶是農(nóng)業(yè)家庭，而農(nóng)戶在廣義上還包括相對于城市或城鎮(zhèn)家庭而言的農(nóng)村家庭。*參見李永安：《中國農(nóng)戶土地權利研究》，中國政法大學出版社2013年版，第1頁。另有學者通過家庭的職業(yè)、經(jīng)濟區(qū)位、政治地位或身分等劃分標準界定農(nóng)戶。*參見秦宏：《沿海地區(qū)農(nóng)戶分化之演變及其與非農(nóng)化、城鎮(zhèn)化協(xié)調發(fā)展研究》，西北農(nóng)林科技大學2006年博士論文，第14頁。更多的學者則是概括農(nóng)戶特征進行定義，即“以血緣和婚姻關系為基礎組成的農(nóng)村最基層的社會單位”*王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》，法律出版社2015年版，第296頁。。這種方式對農(nóng)戶概念的總結較為全面，可以避免單一標準所致的理解片面和繁復，采用該種方式定義農(nóng)戶因而更為妥當。

關于農(nóng)戶的法律性質，學界一直存有爭議?！睹穹ㄍ▌t》在“自然人”一章中，對農(nóng)村承包經(jīng)營戶與個體工商戶、個人合伙分別予以規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱《民法總則(草案)》)略有調整，在“自然人”一章中并列規(guī)定了農(nóng)村承包經(jīng)營戶與個體工商戶，而合伙則規(guī)定于“非法人組織”一章。基此，關于農(nóng)戶的法律性質有三種主要學說：一是“自然人”說。有學者依據(jù)現(xiàn)行立法體例安排，將農(nóng)戶解釋為“特殊的歷史背景下所出現(xiàn)的自然人參與商事活動的特殊形式”*王利明主編：《民法》，中國人民大學2010年版，第45頁。。還有學者認為“應將承包經(jīng)營戶當作民事主體公民看待”*《法學研究》編輯部編著：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社1990年版，第103頁。抑或將其“歸諸商自然人之列”*朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第467頁。。二是“家庭合伙”說。該說認為農(nóng)村承包經(jīng)營戶是“以家庭成員為合伙人的以營利為目的的經(jīng)濟組織”*彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2011年版，第98頁。。家庭合伙在合伙人的法律關系上存在特殊性，但其權利、義務和責任的制度設計仍然符合普通合伙的共性要求。三是“非法人組織體”說。有學者認為農(nóng)村承包經(jīng)營戶是非法人組織，*參見劉凱湘：《民法總論》，北京大學出版社2011年版，第256頁。能夠以“戶”的名義獨立進行民事活動，并對經(jīng)營期間的債務承擔無限清償責任*參見房紹坤主編：《民法》，中國人民大學出版社2014年版，第53頁。。

上述學說中的“家庭合伙”說在解釋論上更有優(yōu)勢。其一，“家庭合伙說”將農(nóng)戶和家庭成員的財產(chǎn)進行區(qū)分認定，確保農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。農(nóng)戶是由若干家庭成員共同組成的組織，單個成員與其他成員及該組織體的利益需求難以永遠保持一致，如果將農(nóng)戶視為一個“自然人”，限制共同財產(chǎn)的分割，可能會壓制家庭成員的生產(chǎn)積極性，客觀上造成社會財富積累的減少。其二，“家庭合伙說”可以為農(nóng)戶和成員的權利、義務和責任安排提供具有可行性和可參照性的制度設計，有效平衡組織體與成員的合法權益?！胺欠ㄈ私M織體”僅指出農(nóng)戶是一個非法人的組織體，難以明確界定農(nóng)戶及其成員的法律關系，不能對二者權利、義務和責任安排等問題進行清晰解決。其三，“家庭合伙說”更為符合我國立法趨向。土地承包經(jīng)營戶是家庭共同經(jīng)營體，可以稱之為家庭合伙，即以家庭作為單位來共同經(jīng)營。*參見江平：《共同經(jīng)營體法律地位初探》，《中國法學》1986年第1期。我國《民法通則》及《民法總則(草案)》都在“自然人”中對農(nóng)村承包經(jīng)營戶作出特殊規(guī)定，尤其是《民法總則(草案)》在“法人”中增設一節(jié)為“非法人組織”，說明農(nóng)村承包經(jīng)營戶既非普通自然人，又不是非法人組織。

應當注意的是，一人戶由于該戶有且只有一個家庭成員，難以適用“家庭合伙”說進行解釋，且無法參照《合伙企業(yè)法》予以規(guī)制。如果依法以家庭財產(chǎn)對外承擔責任，在家庭財產(chǎn)和個人財產(chǎn)混同的情形下，可能造成對債權人合法權益的損害。與此類似，一人公司的股東能夠利用公司獨立人格實施商業(yè)行為，由于缺乏其他股東的牽制，容易濫用有限責任原則。*參見朱慈蘊：《一人公司對傳統(tǒng)公司法的沖擊》，《中國法學》2002年第1期。故而，對一人戶的規(guī)制宜借鑒一人公司的既有規(guī)定，特別是要求股東在不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己財產(chǎn)之時承擔連帶責任(《公司法》第63條)。

(三)農(nóng)戶內部成員對土地承包經(jīng)營權是準共同共有關系

以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體是農(nóng)戶，單個成員與其他成員及農(nóng)戶整體的利益并非永遠一致，需要明確成員的權利義務以便形成農(nóng)戶的意志，來處理內外部事務。我國現(xiàn)行法對于農(nóng)戶內部成員與土地承包經(jīng)營權的關系沒有明文規(guī)定。有學者認為是按份共有關系，原因在于土地承包經(jīng)營權“人人有份”的成員權性質。*參見白呈明：《“農(nóng)戶”內部法律關系解析》，《法學論壇》2003年第5期。運用體系解釋方法對《物權法》第105條進行分析，該條規(guī)定可解釋為用益物權、擔保物權的準共有關系參照所有權共有關系的法律規(guī)定。以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權而言，土地承包經(jīng)營權是我國法律明文規(guī)定的用益物權，家庭成員與土地承包經(jīng)營權的關系認定可適用準共有關系。對此，有學者考慮到農(nóng)戶成員享有確定份額的土地承包經(jīng)營權，但共有的標的是用益物權不是所有權，從而認定為準按份共有關系。*參見房紹坤：《物權法用益物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第72頁。另有學者認為基于以家庭關系為基礎的共有關系考量，認為是準共同共有。*關于準共同共有的討論很多，參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社2011年版，第393頁；傅鼎生、李錫鶴、張馳：《關于物權法幾個問題的探討》，《華東政法學院學報》2002 年第4期。還有學者主張利用總有關系解釋和規(guī)制中國農(nóng)村土地制度。*孟勤國：《物權法如何保護集體財產(chǎn)》，《法學》2006 年第1期。

相較而言，準共同共有說更有說服力。其一，準按份共有說和準總有說可能有損權利主體農(nóng)戶的利益。若采按份共有的觀點，家庭成員可以依法處分其份額，從而損害農(nóng)戶的整體利益及其農(nóng)村基本生產(chǎn)單位的功能。*參見孫憲忠：《爭議與思考——物權法立法筆記》，中國人民大學出版社2006年版，第528頁?！皽士傆嘘P系”則與農(nóng)戶是具有法律人格的組織相悖，更可能損害原家庭成員的合法權益。其二，準共同共有說更符合我國土地承包經(jīng)營制度目的。雖然準共同共有說強調對農(nóng)戶整體利益的保護，在成員自身利益和農(nóng)戶整體利益不一致時可能會犧牲成員個人利益，但是，準共同共有說既賦予了家庭成員表達自由意志的機會，調動農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，又可避免準按份共有說對土地地塊的過分細碎化劃分，提高資源利用率。其三，準共同共有說更能體現(xiàn)農(nóng)戶法律關系的特殊性。農(nóng)戶成員之間存在家庭關系，就家庭財產(chǎn)的所有權而言，家庭成員因共同勞動和經(jīng)營而獲取的收益為家庭成員共同共有；就家庭所享有的用益物權而言，即應當參照相應的共同共有規(guī)定，認定為準共同共有關系。因此，除非當事人明確約定為按份共有，該準共有因成員的共同家庭關系皆應屬于準共同共有。*參見劉凱湘：《論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的可繼承性》，《北方法學》2014年第2期。

(四)權利的繼受主體可以是非本集體經(jīng)濟組織成員

《物權法》第128條允許土地承包經(jīng)營權進行流轉，但非本集體經(jīng)濟組織成員的主體能否成為該權利的繼受主體沒有明確的法律規(guī)定。由于土地承包經(jīng)營權擔負一定的農(nóng)村社會保障功能，家庭承包的承包方在發(fā)包時應限于本集體經(jīng)濟組織成員，防止外來資本與農(nóng)民爭利。

但土地承包經(jīng)營權主體是理性人，有權自由處分其享有的用益物權，故其可以選擇轉讓或入股的方式流轉該權利使得相對方成為權利主體。原承包方經(jīng)過深思熟慮自愿放棄農(nóng)地承包關系并由相對方依法定用途合理利用農(nóng)地，促使土地承包經(jīng)營權的目的和功能得以實現(xiàn)，因而沒有必要將農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營的繼受主體范圍限制于本集體經(jīng)濟組織成員。

三、土地承包經(jīng)營權主體制度困境的破解思路

2016年7月，全國人大公布的《民法總則(草案)》增設了關于農(nóng)村承包承包經(jīng)營戶的條款。其中，第52條在現(xiàn)行《民法通則》第27條規(guī)定的基礎之上僅增加了債務承擔的規(guī)定，并沒有明確界定土地承包經(jīng)營權的權利主體，對農(nóng)戶的內部與外部法律關系亦未作出全面的制度安排，由此表明土地承包經(jīng)營權主體制度在《民法總則(草案)》中仍需進一步補充與完善。

(一)應當明確界定權利主體為農(nóng)戶

農(nóng)戶是“居住在農(nóng)村并從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的以血緣或婚姻關系為基礎組成的具有當?shù)剞r(nóng)業(yè)戶籍的家庭”*王金堂：《土地承包經(jīng)營權制度的困局與解破——兼論土地承包經(jīng)營權的二次物權化》，法律出版社2013年版，第84頁。。雖然《物權法》回避了土地承包經(jīng)營權的主體界定問題，但依據(jù)《土地承包法》等相關法律規(guī)定，我國現(xiàn)行法律體系下家庭承包的土地承包經(jīng)營權的權利主體是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。這類主體是法定的且在實際上最為廣泛的主體。*參見馬俊駒、辜明安主編：《民法》，武漢大學出版社2012年版，第298頁。因此，要解決《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《土地承包法》、《流轉管理辦法》等法律法規(guī)條文各異且相對模糊所帶來的困境，便需要在未來民法總則中明文規(guī)定“以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權的權利主體是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”。

首先，這與我國農(nóng)村土地承包的實際情況相一致。目前以家庭承包方式承包土地的農(nóng)地承包經(jīng)營合同承包方與土地承包經(jīng)營權證的主體記載都是農(nóng)戶，即農(nóng)戶是土地承包經(jīng)營權主體。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)村承包地的社會保障功能雖有所弱化但仍發(fā)揮著重要的托底作用，限定本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶為權利主體，符合穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系的政策取向。其次，有利于減少社會成本和促進規(guī)模經(jīng)營。據(jù)國家統(tǒng)計局《2015國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》*國家統(tǒng)計局2016年2月26日發(fā)布的《中華人民共和國2015年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html，最后訪問時間2016年8月30日。顯示，城鎮(zhèn)常住人口77116萬人，占總人口比重(常住人口城鎮(zhèn)化率)為56.10%，比上年末提高1.33個百分點。但農(nóng)村人口仍占43.9%的比重，如果將農(nóng)民個人作為以權利主體，將極大地增加土地承包合同的締約、履行和監(jiān)督成本和土地承包經(jīng)營權證的確權成本，同時造成農(nóng)村土地過分細碎化，難以通過適度的規(guī)模經(jīng)營對農(nóng)地進行充分利用。這與我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和規(guī)模經(jīng)營不斷推進的發(fā)展方向相背離，不利于土地資源的優(yōu)化配置，難以發(fā)揮土地承包經(jīng)營的制度價值。再次，可以保護農(nóng)戶中弱勢個人的合法權益。農(nóng)戶是基于家庭關系形成的組織體，家庭成員的生產(chǎn)力和民事行為能力可能存在差異。對于農(nóng)戶中不能簽訂并履行土地承包合同的未成年人、無(限制)民事行為能力人，如果采取農(nóng)民個人作為權利主體的制度，將剝奪無完全民事行為能力的農(nóng)民土地承包權，有損其合法權益。農(nóng)戶作為權利主體則可保障弱勢成員的法律權益，同時緩解其生產(chǎn)力的差異所導致的土地不充分利用問題。

(二)明晰農(nóng)戶行使土地承包經(jīng)營權的法律效力

農(nóng)戶是以家庭承包方式原始取得土地承包經(jīng)營權的權利主體，將農(nóng)戶視為“家庭合伙”能夠更好地明確農(nóng)戶內部成員之間權利義務關系和農(nóng)戶與外部主體的法律關系。因此，在未來民法總則中應當對農(nóng)戶的內外部法律關系進行清晰界定。就農(nóng)戶內部法律關系而言，其內部成員對土地承包經(jīng)營權成立準共同共有；就農(nóng)戶外部法律關系而言，戶主可以根據(jù)一定程序代表農(nóng)戶自由處分土地承包經(jīng)營權，不受非法干涉。

1.農(nóng)戶內部成員的準共同共有關系

農(nóng)戶內部成員與農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權是準共同共有的法律關系，準用有關所有權的共同共有的法律規(guī)定。各共同共有人的權利及于共同共有物的全部(《物權法》第95條)。共有的基礎喪失或有重大理由需要分割的，共同共有人可以請求分割共有財產(chǎn)(《物權法》第99條)。在農(nóng)村社會保障體系尚不健全之時，農(nóng)戶原始取得該權利的目的主要在于保障內部成員的基本生活。在處理內部成員與土地承包經(jīng)營權關系的問題上應當綜合共同共有制度和以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權的特殊性，可以參照《合伙企業(yè)法》第30條和第31條的規(guī)定，在農(nóng)戶家庭成員需要對有關事項作出決議時，實行成員一人一票并經(jīng)全體成員過半數(shù)通過的表決辦法，對于處分土地承包經(jīng)營權的重大事項，應當經(jīng)全體家庭成員同意以充分保障農(nóng)民的合法權益。

第一，外嫁女出嫁之后戶口及居住地未發(fā)生變化且仍在該農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，其仍舊作為農(nóng)戶內部成員共同享有農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權。外嫁女出嫁之后戶口及居住地發(fā)生變化的，則喪失娘家農(nóng)戶內部成員的身份，對于外嫁女可能未在新居住地取得承包地及相關補償?shù)那闆r，基于公平原則和保護婦女權益的考量，其仍然可以享有與原所在農(nóng)戶內部成員平等的權利。

第二，由于農(nóng)戶是以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權的權利主體，農(nóng)戶內部成員只是作為準共同共有人享有該權利，故該權利不能作為某個農(nóng)戶內部成員的個人財產(chǎn)進行繼承，其個人應得的承包收益屬于個人財產(chǎn)而可以繼承。當出現(xiàn)農(nóng)戶內部成員全部死亡即“絕戶”的情況，該農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權消滅，其承包地由土地所有權人重新進行分配。

第三，農(nóng)戶以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權充分體現(xiàn)了該權利的社會保障功能。農(nóng)戶全家遷出戶籍的，如果遷入社會保障體系較為完善的社區(qū)或城市，不再需要農(nóng)地維持其基本生活，發(fā)包方可以收回土地；如果遷入社會保障體系尚不健全的小城鎮(zhèn)，其是否需要農(nóng)地作為其基本生活保障因人而異，此時應當按照承包方的意愿行事。對于農(nóng)戶為了投機留住農(nóng)地而只留個別成員戶口未遷出的情況，可以規(guī)定農(nóng)戶內部部分成員遷出達到一定數(shù)量或比例之時，發(fā)包方可以根據(jù)遷出的戶口數(shù)量及遷入地收回相應的農(nóng)地。

第四，分家協(xié)議是經(jīng)過農(nóng)戶內部全體成員同意的約定，在其內部成員之間應當發(fā)生法律效力。如果分家協(xié)議簽訂之后，不同小家庭仍舊以同一農(nóng)戶為主體取得土地承包經(jīng)營權的，外部相對人難以知曉其內部成員的分家協(xié)議，故分家協(xié)議對外部相對人不發(fā)生法律效力。外部相對人可以將流轉的對價或者征收補償款交付給農(nóng)戶的代表人戶主，而在農(nóng)戶內部成員之間的分配則應當按照其分家協(xié)議的約定進行。

2.放寬農(nóng)戶與外部主體的流轉條件限制

農(nóng)戶可以依法自由處分土地承包經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權是用益物權，是權利人直接支配標的物的權利，具有絕對性。以家庭承包方式原始取得土地承包經(jīng)營權的權利主體是農(nóng)戶，故農(nóng)戶有權依法自由處分其權利，不受他人非法干涉。農(nóng)戶是民事主體，可以通過土地承包經(jīng)營權的合法流轉使得外部相對方取得在承包地上進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權利甚至成為土地承包經(jīng)營權的主體。農(nóng)戶在處分土地承包經(jīng)營權的過程中，要注意兩個問題：其一，應當廢除流轉過程中對承包方經(jīng)濟條件的限制。承包方作為理性人是在經(jīng)過深思熟慮之后作出有利于自己的權利處分決定，且“有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”法定經(jīng)濟條件的認定標準模糊增加了其轉讓的難度。這屬于私權缺位、公權越位的表現(xiàn)并應予廢除。*參見溫世揚、武亦文：《土地承包經(jīng)營權轉讓芻議》，《浙江社會科學》2009年第2期。其二，農(nóng)戶處分土地承包經(jīng)營權的決定應當經(jīng)過全體成員同意。實踐中一般是由戶主代表農(nóng)戶對外行使土地承包經(jīng)營權，即戶主成為其他家庭成員行使該權利的代理人，權利流轉的相對方難以考察全體家庭成員的真實意思表示，對于戶主實施的本無代理權但使得善意相對人相信其具有代理權的行為，應當認定為構成表見代理，可參照《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定，家庭成員對于戶主代理的限制不得對抗善意第三人。戶主未經(jīng)全體成員同意擅自處分土地承包經(jīng)營權的，應當參照《合伙企業(yè)法》第97條規(guī)定，對其他成員的損失承擔賠償責任。

同時，非本集體經(jīng)濟組織的其他主體也可以繼受取得土地承包經(jīng)營權的主體資格。土地承包經(jīng)營權的目的和功能是在承包地上從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，并保有收獲物的所有權。*參見崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》，清華大學出版社2011年版，第508頁。因此，在流轉過程中只要保障承包地的農(nóng)業(yè)用途，非本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶的相對方也可以成為土地承包經(jīng)營權的主體。土地承包經(jīng)營權的流轉方式多種多樣，就轉讓和入股而言，采取轉讓方式流轉的，應當將受讓方的評估標準具體化，防范受讓方為實現(xiàn)流轉而更改職業(yè)后改作他用的行為。采用入股方式流轉的，在入股對象的組織形式方面，可以任由土地承包經(jīng)營權人進行選擇，但要確保入股后土地的農(nóng)用用途且必須參加農(nóng)業(yè)保險；在破產(chǎn)清算時，將權利視為公司財產(chǎn)進行清算以保障債權人利益，也可以通過政府優(yōu)先收購股份的規(guī)定緩解本集體經(jīng)濟組織成員之外的主體成為權利主體的困境。

四、結語

我國新一輪農(nóng)村土地制度改革已經(jīng)拉開帷幕，國家的政策性文件也不斷強調要依法保障農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利，但現(xiàn)行法關于土地承包經(jīng)營權主體的規(guī)定不明，造成同類案件的司法裁判結果不一。現(xiàn)階段，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權仍在承擔一定的社會保障功能，民法總則的制定、民法典的編纂及相關法律的修改需要對農(nóng)村承包經(jīng)營戶的法律地位和性質予以明確界定，尤其是要在土地承包經(jīng)營制度中厘清農(nóng)戶與內部成員及外部主體之間的法律關系。為適應城鎮(zhèn)化進程加快和農(nóng)業(yè)集約化發(fā)展的需求，應合理限定土地承包經(jīng)營權流轉的主體邊界，放寬對權利流轉雙方主體的限制條件，促進土地承包經(jīng)營權的有序高效流轉。

(責任編輯：張婧)

2016-09-10

彭誠信，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師。暢冰蕾，上海交通大學凱原法學院民商法博士生。

本文系2016年國家哲學社會科學重點基金項目“程序性權利理論的提出與證成研究”(項目編號：16AFX003)、2016年教育部人文社會科學青年基金項目“提升公共服務效能的公民程序性參與研究”( 項目編號：16YJC810013)的階段性成果。

D922

A

1003-4145[2016]11-0103-08