柳建龍

（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京100089）

《國家賠償法》死亡賠償金條款的合憲性分析

柳建龍

（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京100089）

《國家賠償法》第34條第1款第3項對死亡賠償金作了規(guī)定。通說認(rèn)為，較民法之人身損害賠償，其更合乎平等原則的規(guī)定和精神，可更有效地保障公民生命安全、促進依法行政；在個人生命權(quán)受到侵害的情形下，可以給予其親屬或者被扶養(yǎng)人更充分、有效的救濟。經(jīng)由文義解釋可發(fā)現(xiàn)，系爭規(guī)定縱向和橫向上均有違反平等原則的嫌疑，且在比例原則之禁止保護不足原則四階審查下，雖經(jīng)受住目的正當(dāng)性原則和適當(dāng)性原則的審查，但未必能經(jīng)受住實效性原則和均衡性原則的審查，應(yīng)予違憲無效。

生命權(quán)；死亡賠償金；平等原則；比例原則；禁止保護不足原則

一、問題的提出

在現(xiàn)代法治國家中，個人不僅需要國家提供保障以對抗自然災(zāi)害、經(jīng)濟危機及來自第三人和外國的各種威脅，也需要它提供保障以對抗來自國家機關(guān)及其工作人員本身的侵害［1］。在我國現(xiàn)行法律體制之下，對任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，個人有提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。一般情形下，個人可經(jīng)由行政復(fù)議、行政訴訟甚至信訪等途徑尋求救濟（一次救濟）；因國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員侵犯公民人身、財產(chǎn)及精神等權(quán)利而遭受損失的，還可依照法律取得國家賠償（二次救濟）。①《憲法》（1982）第41條第2款、第3款。為履行上述保護義務(wù)，憲法將保護種類及范圍委由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會予以具體化。為此，它們先后通過了《民法通則》（1986）②《民法通則》第121條。、《行政訴訟法》（1989）③《行政訴訟法》第9章。不過，新修改的《行政訴訟法》業(yè)已刪除有關(guān)國家賠償?shù)囊?guī)定。、《國家賠償法》（1995）、《行政處罰法》（1996）④《行政處罰法》第6條、第59條及第60條。、《行政監(jiān)察法》（2010）⑤《行政監(jiān)察法》第49條。、《行政強制法》（2011）⑥《行政強制法》第8條、第26條、第41條及第68條。等一般或者特別規(guī)定。其中1995年施行、并經(jīng)2010年和2012年兩次修改的《國家賠償法》發(fā)揮了重要作用。

生命權(quán)保障人的肉體存在，即生理和物理意義上人的存在。盡管憲法對生命權(quán)并未予以明文規(guī)定，然而作為其他權(quán)利存在和實現(xiàn)的前提條件，生命權(quán)的重要性不言而喻。正如有的學(xué)者所正確指出的：它是人類的最高權(quán)利，其他一切權(quán)利隨它而生；是其他權(quán)利的基礎(chǔ)，是人權(quán)不可克減的核心之一［2］［3］。為保障公民人身和生命安全，《國家賠償法》（2012年修訂）第34條第1款第3項第1句①即《國家賠償法》（1995）第27條第1款第3項第1句。（下文也稱之為“死亡賠償金條款”）對侵害生命權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)②這一表述并不妥當(dāng)，詳見下文。作了規(guī)定：“造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍?！比欢?，就其理解而言，多數(shù)論著只是照搬法條，究其原因，或認(rèn)為其字面含義甚為明白，無進一步解釋的必要［4］；有的雖然作了解釋，但也只是將其重新表述為“在侵害公民生命權(quán)的情形下，國家賠償總額為國家上年度職工平均工資的二十倍，包括死亡賠償金和喪葬費在內(nèi)”［5］326［6］而已。③林鴻潮、趙鵬于《國家賠償法司考讀本》中認(rèn)為二者總額不得超過國家上年度職工平均工資的二十倍，這是值得商榷的。首先，這與立法原意相違背。胡康生同志1993年10月22日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議上所做《關(guān)于〈中華人民共和國國家賠償法（草案）〉的說明》明確指出：“有關(guān)部門建議對造成公民身體傷害、殘疾、死亡的，規(guī)定最高賠償金額，考慮到最高賠償金額暫時難以確定，擬進一步研究后另行規(guī)定?！睋Q而言之，國家賠償法第34條第1款第3項第1句所確定并非國家賠償?shù)纳舷?。其次，不符合現(xiàn)行法制。根據(jù)行政訴訟法第67條、國家賠償法第37條的規(guī)定，國家賠償訴訟可以進行調(diào)解。這意味著，國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和總額可以協(xié)商，而協(xié)商后所采的賠償標(biāo)準(zhǔn)既可能高于也可能低于國家賠償法所確定的一般標(biāo)準(zhǔn)?！贿^，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為國家賠償法所提供的是基本保護，即其所確定的為最低標(biāo)準(zhǔn)。為此，在調(diào)解的情形下，最后所確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)低于法定標(biāo)準(zhǔn)?！陔p方無意進行調(diào)解或者調(diào)解不成的情形下，則法院在審理案件的時候應(yīng)采用法定標(biāo)準(zhǔn)，即在此種情形下，若法院認(rèn)定國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為與受害人的死亡存在直接因果關(guān)系，則其國家賠償總額為國家上年度職工平均工資的二十倍，既不得高于也不得低于這一標(biāo)準(zhǔn)。不過，有疑問的是，在國家賠償義務(wù)機關(guān)以高于法定賠償標(biāo)準(zhǔn)誘使受害人的近親屬進行調(diào)解，但未能達成協(xié)議又繼續(xù)訴訟的情形下，法院是否應(yīng)依法定標(biāo)準(zhǔn)確定國家賠償?shù)慕痤~，抑或是以國家賠償義務(wù)機關(guān)最初所建議的較高標(biāo)準(zhǔn)或者是調(diào)解過程中國家賠償義務(wù)機關(guān)所提出的最高標(biāo)準(zhǔn)確定國家賠償?shù)慕痤~？從當(dāng)下的資料來看，似無討論；但此又非不可想象之事。那么在此種情形下，當(dāng)事人能否主張信賴?yán)姹Ｗo呢？個人以為，未來對于該問題進行探討極有必要，因為其或能在一定程度防止賠償義務(wù)機關(guān)以調(diào)解為借口，從而利用調(diào)解的時間聯(lián)合法院對當(dāng)事人施壓，從而迫使其接受相對不利的條件的情形的出現(xiàn)，更好地保障受害人之繼承人和被扶養(yǎng)人的利益。此外，除有關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)過低、賠償金性質(zhì)④就本條規(guī)定而言，學(xué)術(shù)界目前關(guān)于國家賠償法的批評和檢討多集中于前兩點。及“上年度”的不明確性［7］24［8］［9］的批評和檢討外，一般很少予以展開。但是，其是否“明白”而無探討的必要，死亡賠償金和喪葬費的含義為何，倚賴何種法理，是否真的與存在違反平等原則嫌疑的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定有所不同、更合乎平等原則，是否比國家賠償法其他規(guī)定更為“適當(dāng)”……竊以為，當(dāng)下學(xué)說對這些問題并未給予足夠的關(guān)注，故有重新檢討的必要；下文擬重新厘定該規(guī)定和死亡賠償金的含義，證明其不僅違反法制統(tǒng)一性和平等原則，也違反比例原則之禁止保護不足原則，故存在違憲嫌疑，應(yīng)予以修改。

二、死亡賠償金條款的含義

國家賠償法上的死亡賠償金，系指在國家機關(guān)及其工作人員因行使職權(quán)行為侵害公民生命健康權(quán)、造成受害人死亡的情形下，由國家向受害人相關(guān)近親屬支付的賠償費用。《國家賠償法》第34條第1款第3項對此作了規(guī)定。

（一）死亡賠償金條款的既有解釋

依照當(dāng)下學(xué)說和實務(wù)對《國家賠償法》第34條第1款第3項的理解及適用情況，可歸納出如下兩種見解：

其一，賠償金總額＝死亡賠償金＋喪葬費＝國家上年度職工年平均工資×20。絕大多數(shù)學(xué)者或認(rèn)為，就其語義而言，第34條第1款第3項表述比較清楚、沒有歧義，即行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，造成公民死亡的，國家有義務(wù)對受害人的繼承人和其他具有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬給予賠償。倘不考慮第34條第1款第3項后半段規(guī)定的“對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費”的情形，則國家應(yīng)支付賠償總額為：賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)或者人民法院賠償委員會作成賠償決定時的上年度⑤此處采通說，然而關(guān)于何為“上年度”存在多種見解，詳細(xì)討論可見柳建龍《中華人民共和國人身損害國家賠償計算標(biāo)準(zhǔn)之探討——“國家上年度職工日平均工資”的“上年度”之意涵》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2011年第1期，第24頁以下。國家職工年平均工資的20倍，復(fù)議機關(guān)或者人民法院決定維持原賠償決定，則按原賠償決定作成時的上年度執(zhí)行。該賠償金由死亡賠償金和喪葬費兩部分組成；不過，與民法上侵害生命權(quán)的損害賠償?shù)挠嬎惴椒ú煌粏为氋r償喪葬費［10］。

其二，賠償金總額＝死亡賠償金＋喪葬費＝國家上年度職工年平均工資×20＋喪葬費。該說認(rèn)為，“在公民死亡的情況下，國家支付的喪葬費以及死者生前的醫(yī)療救治費應(yīng)分別計算，死亡賠償金為國家上年度職工年平均工資的二十倍。”［11］［12］145－146

比照當(dāng)下相關(guān)論著和判決，應(yīng)認(rèn)為第一種主張為通說，因為絕大多數(shù)學(xué)說和實務(wù)都采取該立場；①就實務(wù)而言，最高人民法院唐德華、黃松有、江必新、梁鳳云、王曉濱等法官即持此種觀點，也能從法院判決得到佐證，如：“陳為民、林金林申請平潭縣公安局行政賠償案”，福建省福州市中級人民法院1996年5月22日行政賠償判決書；“王會明、張文芳與潛江市公安局”，湖北省漢江市中級人民法院（2000）漢行終字第13號行政判決書；“徐金林、張荷娣、徐治輝與上海市公安局寶山分局”，上海寶山區(qū)人民法院（2000）寶行初（賠）字第23號行政賠償判決書；等等。學(xué)說上更是如此，可見本文所參引各著作。相對而言，本說則為極少數(shù)說，就筆者所掌握的資料——即本文所援引的其他文獻——而言，只有全國人大法制工作委員會國家法室的李飛、許安標(biāo)及武增等所主編的釋義及解讀持此種觀點。不過，至于其解釋何以與法律的字面含義及通說迥異，他們并未進一步說明其理由，不宜妄加揣測，故此處先不予討論——不過，需要指出的是，基于完善國家賠償法立法和實務(wù)的考慮，本文批評的對象僅限于通說。

（二）區(qū)分死亡賠償金和喪葬費的必要性

就《國家賠償法》第34條第1款第3項而言，有不少學(xué)者將死亡賠償金和喪葬費之和表述為死亡賠償金［13］［12］146［14］，這不僅不符合國家賠償法的立法意旨，也易滋生誤解。盡管也有人認(rèn)為，國家賠償法未對死亡賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)予以明確規(guī)定，僅規(guī)定了死亡賠償金和喪葬費的總額限制［15］［5］326，還有待在實踐中總結(jié)探索，通過制定相應(yīng)實施細(xì)則的辦法加以完善［16］［17］；況且在實踐中，和民法上的人身損害賠償不同，區(qū)分死亡賠償金和喪葬費，既無實益，也無必要。

然而，從釋義學(xué)的立場出發(fā)，有進一步明確其第34條第1款第3項規(guī)定前半段的內(nèi)涵，分別厘定死亡賠償金和喪葬費各自在該賠償金總額中所占的比重的必要，因為：

首先，基于民主原則和法治國原則的要求，解釋者在解釋法律時不能假定法律某些語句或者語詞是無意義的；除非法律規(guī)范本身要求如此，否則，此類假定是站不住腳的。②比照Marbury v．Madison（1803）。換言之，解釋者應(yīng)當(dāng)對作為民意機關(guān)的全國人民代表大會及其常設(shè)機關(guān)表示充分尊重，除非國家賠償法明確要求或者有充分的證據(jù)表明立法者在立法時本身無意區(qū)分死亡賠償金和喪葬費或存在此種意向，否則，不應(yīng)認(rèn)為其中任何一條規(guī)定的某些語句或者語詞本身是無意義或無價值的。就此而言，不能認(rèn)為立法者意旨僅在規(guī)定侵害生命權(quán)時國家應(yīng)支付的賠償總額，無意區(qū)分死亡賠償金和喪葬費，雖然《國家賠償法》（1995）和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》（1996）、《國家賠償法》（2010修訂）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國國家賠償法〉若干問題的解釋（一）》（2011）都未對死亡賠償金和喪葬費的概念和內(nèi)涵做進一步的界定；否則，立法者只需要將其表述為“造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付賠償金，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍”即可。何況從當(dāng)時的立法材料——《關(guān)于〈中華人民共和國國家賠償法（草案）〉的說明》——看，立法者并未將所謂的“侵害生命健康權(quán)的賠償金（總額）”作為一項而予以列舉，而是明確指出：“草案根據(jù)以上原則，對各種不同損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)和方式，分別作出規(guī)定：……對造成殘疾、死亡的，還規(guī)定支付殘疾賠償金、死亡賠償金、喪葬費、向受害人扶養(yǎng)的無勞動能力的人支付生活救濟費?！雹酆瞪?，關(guān)于《中華人民共和國國家賠償法（草案）》的說明——1993年10月22日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議上。即對死亡賠償金和喪葬費進行列舉。

何況只要能夠籍由相關(guān)法律的規(guī)定確定其中一項的標(biāo)準(zhǔn)，無論是死亡賠償金抑或是喪葬費的標(biāo)準(zhǔn)，在國家賠償總額確定的情形下，都可計算出另一項的標(biāo)準(zhǔn)（額度）。于此，認(rèn)為前揭見解為我國對死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定的基礎(chǔ)自然就土崩瓦解了。

其次，盡管死亡賠償金和喪葬費系同一致人死亡的行為導(dǎo)致的法律后果，但在制度設(shè)計上，二者各自所欲保護的法益和存立的法理基礎(chǔ)迥異。雖然一般認(rèn)為，無論是在私法意義抑或是公法意義上，作為人的最高利益的生命在侵權(quán)行為法上的意義甚?。?8］72，因為一個被剝奪了生命的人不會遭受任何損害［18］70，其死亡后果通常是由死者以外的人，如近親屬、生活伴侶、雇傭人或交易伙伴等承擔(dān)的，故而對他們中哪些人可以就哪些損失主張權(quán)利是從他們而非死者角度展開的［18］72。在這一維度下，死亡賠償金通常被視為一種致人死亡時特有的財產(chǎn)損害賠償項目，系以造成受害人死亡導(dǎo)致國家賠償請求權(quán)人扶養(yǎng)費來源中斷而受有財產(chǎn)損害或者導(dǎo)致可由作為法定繼承人的國家賠償請求權(quán)人繼承的、受害人的余命收入的逸失為賠償范圍［19］1091－1093。這雖然頗具嘲諷味道，卻是包括諸多歐洲國家在內(nèi)的許多國家法律所普遍接受的事實［18］70。

相比之下，理論上認(rèn)為，喪葬費實際不是由侵權(quán)行為所生損害，因為被害人將來必有一死，其費用或許也應(yīng)由其繼承人予以承擔(dān)［20］；為此，即便存在所謂損害，充其量也僅相當(dāng)于比本來死期提早支出的費用的利息損害而已［18］72。不過，即便如此，也有區(qū)分死亡賠償金和喪葬費的必要，因為只有這么做才能更加突出死亡賠償金的地位以表示對受害人生命的尊重。

最后，區(qū)分死亡賠償金和喪葬費，對處理因其分配而產(chǎn)生的爭議而言，也具有實務(wù)上的價值。雖然通常情形下，基于道德和風(fēng)俗習(xí)慣的自律或者約束，死者近親屬就喪葬費的承擔(dān)發(fā)生異議的可能性較小，但是，例外的情形下仍可能出現(xiàn)爭議：一方面，在受害人有多個繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬的情形下，可能出現(xiàn)，其中一人或者數(shù)人墊付喪葬費，但其他人拒絕分擔(dān)，或者雖然同意分擔(dān)，卻認(rèn)為開支明顯不合理，為此拒絕承擔(dān)其所認(rèn)為的不合理的部分；另一方面，在受害人的繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬以外的第三人墊付喪葬費的情形下，同樣也可能出現(xiàn)前述爭議。因此，為防止出現(xiàn)不必要的爭議，有必要明確喪葬費的標(biāo)準(zhǔn)，以確保實際支付喪葬費者的合法權(quán)益，防止受害人的繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬或者第三人以喪葬費而侵害其他繼承人和有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬的利益。就此而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第18條第2款“被侵權(quán)人死亡的，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權(quán)請求侵權(quán)人賠償費用，但侵權(quán)人已支付該費用的除外”規(guī)定提供了明確的法律指引；在該法施行前，也可以通過《民法通則》第93條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》①1988年4月2日法（辦）發(fā)〔1988〕6號。第123條的無因管理而予以解決。于此，在《國家賠償法》未明確規(guī)定上述情形應(yīng)如何解決的情形下，應(yīng)有必要類推適用前述民法規(guī)定，而這無疑也是以明確區(qū)分死亡賠償金和喪葬費為前提的。

（三）死亡賠償金和喪葬費的計算

雖然國家賠償法對死亡賠償金和喪葬費的計算標(biāo)準(zhǔn)未予明確界定，②張紅和童航在其合著的文章指出：“《國家賠償法》確定了喪葬費的計算標(biāo)準(zhǔn)，但是與死亡賠償金一并計算，未突出喪葬費的獨立性，且僅適用于國家賠償?shù)陌讣?。”這一判斷恐與實定法的規(guī)定和學(xué)界的見解多有齟齬。張紅、童航《侵害生命權(quán)之喪葬費賠償研究》，載《環(huán)球法律評論》，2012年第3期第67頁。但從現(xiàn)行法的整體秩序出發(fā)，或有籍由相關(guān)法律的規(guī)定予以厘清的可能。在一定意義上，應(yīng)視國家賠償法為民法（侵權(quán)責(zé)任法）特別法［21］［22］［23］，為此，在國家賠償法未有明確規(guī)定的情形下，以相關(guān)民事法律規(guī)定作為切入點是較為妥當(dāng)?shù)淖龇?，此一方面和包括我國在?nèi)的大陸法國家的國家賠償制度的實務(wù)與學(xué)說發(fā)展軌跡相吻合，另一方面也和我國《民法通則》第121條和此前的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）規(guī)定》（1991）第114條（已廢止）的旨趣相合。③也可比照《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復(fù)》之“一”，法復(fù)［1995］1號。

不過，就現(xiàn)行法制而言，雖然民事法律規(guī)范也對人身損害賠償金和死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)做了規(guī)定，但其所采標(biāo)準(zhǔn)和國家賠償法不同：前者以“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”為計算標(biāo)準(zhǔn)，后者雖然未明確死亡賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)，但對殘疾賠償金和死亡賠償總額的計算標(biāo)準(zhǔn)均采取“國家上年度職工平均工資”為計算標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，并不能憑借民法相關(guān)規(guī)定而直接確定國家賠償法上死亡賠償金的額度；但這也并非意味著，民法上的規(guī)定對其標(biāo)準(zhǔn)的確定毫無參考價值。易言之，能否確定喪葬費的標(biāo)準(zhǔn)成了能否厘清二者含義的關(guān)鍵：倘若其無法確定，則亦無法確定死亡賠償金的含義；反之，則可確定死亡賠償金的含義。

就喪葬費而言，學(xué)說上一般認(rèn)為存在如下幾種賠償方法：定額賠償，即按地方制定統(tǒng)一的賠償數(shù)額予以賠償；彈性賠償，即按地方制定賠償費用的額度，由法官選擇確定賠償數(shù)額；實際賠償，即按實際支出的費用賠償，但對支出的標(biāo)準(zhǔn)有限制［24］［25］。與之相一致，在立法和人身損害賠償實務(wù)中喪葬費標(biāo)準(zhǔn)亦呈現(xiàn)出一種諸法并存的混亂局面，直至《人身損害賠償司法解釋》施行才得以統(tǒng)一為：按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算。其中“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資”系指政府統(tǒng)計部門公布的受訴法院所在地的上一年度省、自治區(qū)、直轄市的職工月平均工資［26］［27］344。喪葬費標(biāo)準(zhǔn)不因受害人的職業(yè)、身份、工作、性別、年齡等情況有所不同，也不因受害人生活在城鎮(zhèn)還是農(nóng)村而有所不同［27］345。

相應(yīng)地，伴隨著《人身損害賠償司法解釋》對喪葬費標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，經(jīng)由喪葬費而進一步確定國家賠償法上的死亡賠償金不僅是可能而且是確定的，其計算公式為：死亡賠償金＝（國家上年度職工平均工資×20）－（受訴法院所在地上一年度省、自治區(qū)、直轄市的職工月平均工資×6）。

三、死亡賠償金條款違反平等原則

合并《憲法》第41條第3款和第33條第2款保障“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的規(guī)定進行解讀，可以發(fā)現(xiàn)，憲法保障所有公民平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，并規(guī)定國家機關(guān)在適用法律時，對于任何公民的保護或者懲罰都應(yīng)當(dāng)是平等的，不應(yīng)因人而異。就此而言，一般認(rèn)為，國家賠償法上的死亡賠償金與《侵權(quán)責(zé)任法》①學(xué)者多數(shù)認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第17條所以規(guī)定“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金”，是考慮到此前人身損害賠償由于考慮年齡、戶籍等不合理因素而有違反平等原則和人格尊嚴(yán)，以致有違憲的嫌疑；相較之下，第17條更能體現(xiàn)人格平等的精神。（參見楊立新《侵權(quán)責(zé)任法立法最新討論的50個問題》，載《河北法學(xué)》2009年第12期，第5頁）這顯然忽略了一個問題，從法解釋學(xué)的角度看，第17條本身并非無爭議的，因為就其文本而言，其使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，可以認(rèn)為這是一個授權(quán)性規(guī)定，即可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金，也可以以不同數(shù)額確定死亡賠償金；另外，其顯然也不能排除不同個案中以年齡和戶籍等為依據(jù)而確定不同數(shù)額賠償金的可能性；更何況在殘疾賠償金問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》仍沿用之前的做法。就此而言，上述批評仍不能得以消解。及其施行前的《人身損害賠償司法解釋》第29條“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算”中所隱含的（城鄉(xiāng)）身份和地區(qū)差別從而導(dǎo)致“同命不同價”②關(guān)于“同命不同價”的學(xué)理爭論，可見高圣平《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法：立法爭點、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學(xué)出版社2010年版，第225－231頁。有所不同，其計算必須以國家統(tǒng)計局公布的“職工平均工資”為準(zhǔn)，而不能以當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟生活發(fā)展水平下的地方統(tǒng)計數(shù)字為準(zhǔn)，這在一定程度上確保死亡賠償金不至于因為“我國幅員遼闊，不同地區(qū)之間經(jīng)濟發(fā)展不平衡，而且不同的行業(yè)崗位之間收入差別也大……”而在“出現(xiàn)這樣的情況，同樣的損害在不同地區(qū)得到不同數(shù)額的賠償，這對受害人來說有欠公平”［28］［29］103［30］442。而第34條第1款第3項所采用的是相對統(tǒng)一和固定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，并不因為受害人的職業(yè)、收入、年齡、地域、身份等因素而有差別［31］。這更能體現(xiàn)憲法和法律平等的保護精神［32］［29］103［30］442、更合乎人格尊嚴(yán)的要求，具有“平等的導(dǎo)向性和進步性”［33］258。

然而，《國家賠償法》第34條第1款第3項是否更符合平等原則呢？仔細(xì)審視，則可以發(fā)現(xiàn)，上述主張是經(jīng)不起推敲的，因為死亡賠償金條款不僅可能導(dǎo)致縱向的不平等，也可能導(dǎo)致橫向的不平等。

（一）死亡賠償金的性質(zhì)

在回答前述問題之前，必須明確人身損害賠償?shù)男再|(zhì)。就此而言，民法學(xué)中目前主要有以下幾種學(xué)說：扶養(yǎng)喪失說、繼承喪失說、所得喪失說、勞動能力喪失說、③大陸學(xué)者似乎較少注意到勞動能力喪失說，可參見陳聰富“人身侵害之損害概念”、“勞動能力喪失與慰撫金的調(diào)整補充機能”，載陳聰富《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，125頁以下及179頁以下。精神撫慰金說、生活來源喪失說，此外，也有少數(shù)人主張應(yīng)改采“物質(zhì)生活水平維持”說［34］211；而專就死亡賠償金而言，在學(xué)說及司法實務(wù)中居于通說地位的是扶養(yǎng)喪失說和繼承喪失說，也有部分學(xué)者主張精神撫慰金說［34］216－217。由于現(xiàn)行法規(guī)定與各學(xué)說之間或多或少地存在一定齟齬之處，為此有不少批評?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》④法發(fā)（2010）23號。之“四”規(guī)定：“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第28條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金?！币籽灾?，侵權(quán)人如果承擔(dān)了殘疾賠償金或者死亡賠償金，則不再承擔(dān)被扶養(yǎng)人生活費的賠償。在一定程度上就是為了消除這一亂象。不過，盡管同此前的《人身損害賠償司法解釋》第28條相比，排除扶養(yǎng)費請求權(quán)雖然能夠使得人身損害賠償規(guī)定在法理上更為自洽，但它同時也縮小了人身損害賠償范圍，使得賠償金總額大幅縮減，故頗受詬病。國家賠償法的人身損害賠償制度脫胎于民法，自然也存在相似的問題。就死亡賠償金而言，國家賠償法上也存在三種不同的學(xué)說：扶養(yǎng)喪失說、繼承喪失說以及精神撫慰金說。一般認(rèn)為，居于通說地位的是繼承喪失說。不過，2010年修法以前，也有學(xué)者對繼承喪失說提出批評，認(rèn)為，由于舊法第27條第1款第3項后半段對扶養(yǎng)費已有專門規(guī)定，并且采全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不考慮受害人年齡、收入的地區(qū)和城鄉(xiāng)差異，故而不同于繼承喪失說，其在性質(zhì)上為精神撫慰金。然而，2010年修法后，新法第35條后半段對精神損害賠償特別作了規(guī)定，于此，動搖了上述批評的基礎(chǔ)，故應(yīng)以繼承喪失說為宜。

（二）縱向的不確定性和不平等

在上述觀念基礎(chǔ)上，首先需要檢討的是作為死亡賠償金計算標(biāo)準(zhǔn)的“國家上年度職工年平均工資”的“上年度”所導(dǎo)致的不確定性和不平等問題。

明確性要求是合法性最為重要的要素之一［35］，然而，第34條第1款第3項規(guī)定難謂符合該要求：其中“上年度”的意思究竟為何，在實務(wù)和理論上均存在較大的分歧，①詳細(xì)討論可見柳建龍，前引文；汪本雄、金俊銀《趙仕英等訴秭歸縣公安局行政賠償案》，李友信、金俊銀《李偉珍訴欽州市公安局以毆打暴力行為致其子梁永成死亡請求行政賠償案》，載祝銘山《行政賠償訴訟》，中國法制出版社2004年版，第1－82，83，1－98頁。形成了多種見解，如違法行為時上年度說、違法行為結(jié)束時上年度說、危害結(jié)果發(fā)生時上年度說以及賠償決定作成時上年度說等［7］24。后經(jīng)由兩次司法解釋才使得其含義得以進一步厘清：

一是1996年的《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》。其“六”第1款將“上年度”確定為：賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)或者人民法院賠償委員會作出決定時的上年度；復(fù)議機關(guān)或者人民法院決定維持原賠償決定的，按作出原賠償決定時的上年度執(zhí)行。

二是2014年最高人民法院作成的《關(guān)于人民法院賠償委員會依照〈中華人民共和國國家賠償法〉第三十條規(guī)定糾正原生效的賠償委員會決定應(yīng)如何適用人身自由賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的批復(fù)》。雖然《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個問題的解釋》在一定程度上解決了“上年度”的不明確性導(dǎo)致的分歧，如果將其“六”第1款后半句納入考量，可以發(fā)現(xiàn)其并未明確：在復(fù)議機關(guān)或者人民法院改變原賠償決定的情形下是否應(yīng)當(dāng)采取變更決定作成時的上年度作為確定“國家上年度職工平均工資”的標(biāo)準(zhǔn)時間，是否應(yīng)按變更決定是基于形式性或者實質(zhì)性的原因作成的予以區(qū)別對待？［7］33本解釋對上述問題作出回答，指出：在此種情形下，原決定的錯誤系漏算部分侵犯人身自由天數(shù)的，應(yīng)在維持原決定支付的人身自由賠償金的同時，就漏算天數(shù)按照重新審查或者直接審查后作出決定時的上年度國家職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算相應(yīng)的人身自由賠償金；原決定的錯誤系未支持人身自由賠償請求的，按照重新審查或者直接審查后作出決定時的上年度國家職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算人身自由賠償金。盡管此處僅提及人民法院賠償委員會，但似乎也可以類推適用于其他的糾正原生效的賠償決定的情形，如復(fù)議機關(guān)或者人民法院賠償委員會糾正賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定，人民法院賠償委員會糾正復(fù)議機關(guān)的賠償決定的情形。

然而，即便擱置最高法院對第34條第1款第3項的解釋或者虛造本身可能引發(fā)的解釋權(quán)限爭議問題，也不意味著業(yè)已排除其可能存在的違憲嫌疑，這是因為：根據(jù)該條規(guī)定，賠償標(biāo)準(zhǔn)和賠償總額的確定可能因賠償請求提出時間和賠償決定作成時間不同而有差異。即，可能出現(xiàn)如下情形：在同一時間發(fā)生兩起以上性質(zhì)和結(jié)果皆相同案件，雖然同時提出賠償請求，但由于有權(quán)機關(guān)作成的賠償決定的時間不同而存在巨大差別，賠償總額的差額可能高達數(shù)萬甚至數(shù)十萬，尤其是在各該賠償作成時的“國家職工上年度平均工資”存在較大幅度增長或者下滑的情形更是如此［7］32。此種差別難謂合理。

另就法釋（2014）7號所及的情形而言，即便是同一個案件在不時期也可發(fā)生死亡賠償金計算標(biāo)準(zhǔn)不同的問題。②《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會依照〈中華人民共和國國家賠償法〉第三十條規(guī)定糾正原生效的賠償委員會決定應(yīng)如何適用人身自由賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的批復(fù)》法釋（2014）7號；關(guān)于此種處置措施，柳建龍前引文有所批評。就此而言，其和前段所及情形恐怕都與死亡賠償金的性質(zhì)存在齟齬，并且也使得賠償金總額處于一種不確定狀態(tài)。

（三）橫向不平等與內(nèi)在不統(tǒng)一性

正如此前所指出的，如果采取通行做法，不區(qū)分死亡賠償金和喪葬費，將之視為一個整體，則較之民法上死亡賠償金的規(guī)定而言，國家賠償法的死亡賠償金條款較合乎平等原則的規(guī)定，不會造成橫向的差異——地區(qū)差異和城鄉(xiāng)差異。然而，如果和民事法律規(guī)范一樣將喪葬費排除在外，單獨計算死亡賠償金，則可以發(fā)現(xiàn)，《國家賠償法》第34條第1款第3項不僅存在橫向不平等的疑問，而且背離了死亡賠償金的設(shè)計理念，特別是，一旦將之與國家賠償法關(guān)于限制人身自由和侵害健康權(quán)的賠償規(guī)定進行比較，則可以發(fā)現(xiàn)國家賠償法在制度設(shè)計上未能做到體系的自洽，從而存在內(nèi)在不統(tǒng)一性。這是因為，正如此前所指出的，死亡賠償金金額的確定只能經(jīng)由扣減喪葬費而予以計算；而喪葬費金額應(yīng)依2003年《人身損害賠償司法解釋》第27條規(guī)定予以確定。

根據(jù)該規(guī)定，喪葬費的計算系以各省、自治區(qū)、直轄市上年度職工月平均工資水平為基準(zhǔn)，在很大程度上取決于各省、自治區(qū)、直轄市經(jīng)濟發(fā)達水平，與之成正比。這一標(biāo)準(zhǔn)“既考慮到了地域差異，又兼顧了公平，是一種比較科學(xué)、合理的標(biāo)準(zhǔn)，還簡單易行、標(biāo)準(zhǔn)明確、便于掌握”［19］1090［36］。而喪葬費一旦確定，則死亡賠償金的金額和數(shù)額也隨之確定。就此而言，死亡賠償金和喪葬費的總額確定的情形下，在那些上年度職工月平均工資較高的省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)（通常為經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)），國家賠償中的死亡賠償金水平要比那些上年度職工月平均工資較低的省、自治區(qū)、直轄市的行政區(qū)域內(nèi)（通常為經(jīng)濟較不發(fā)達地區(qū)）的死亡賠償金要低。這在一定程度上構(gòu)成了反向歧視（reverse discrimination）。這無疑與繼承喪失說的基本立場不一致，因為：依照該說，死亡賠償金就其性質(zhì)而言為受害人余命年歲收入的逸失，與個人潛在收入成正比。換言之，即便和《人身損害賠償司法解釋》一樣，退讓以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資為計算死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，死亡賠償金的金額也應(yīng)與受害人所屬地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)達程度成正比，而非成反比。就此而言，此種差別對待顯然并無合理的根據(jù)，故其不僅違反平等原則，也違反法的統(tǒng)一性原則。

（四）小結(jié)

基于以上理由，可以發(fā)現(xiàn)系爭第34條第1款第3項不僅因“上年度”一詞含義不明確而存在違反法之明確性原則的要求，即便經(jīng)由司法解釋予以限定，其仍可能導(dǎo)致橫向與縱向的不平等，并且與死亡賠償金的性質(zhì)存在齟齬。為此，應(yīng)認(rèn)為其構(gòu)成違憲。

四、死亡賠償金條款違反比例原則

尊重和保障人權(quán)、尤其是生命權(quán)，是國家的基本義務(wù)。于此正如德國學(xué)者施密特－阿斯曼（Schmidt－Assmann）教授所說，國家行為具有“法治國雙重委托”的特性：一方面，國家行為具有規(guī)制性，亦即國家負(fù)有不逾越法律的界限侵害公民生命權(quán)的消極義務(wù)；另一方面，其也具有積極性，即國家為實踐個人權(quán)利而生的行為義務(wù)［37］18。而就立法者對生命權(quán)的保障的積極面而言，“立法機關(guān)所采取的保護措施，應(yīng)建立在謹(jǐn)慎的事實調(diào)查和合理的評估基礎(chǔ)上，并應(yīng)當(dāng)能夠達成適當(dāng)和有效的保障”。①BverfGE 88，203（254）．至于《國家賠償法》第34條第1款能否適當(dāng)和有效地保障公民的生命權(quán)或者填補其繼承人或者其他扶養(yǎng)關(guān)系的親屬因其死亡而遭受的損失，應(yīng)置于禁止保護不足原則的框架下進行審查。

（一）保護不足禁止原則

對作為防衛(wèi)權(quán)之基本權(quán)而言，禁止保護不足原則（Unterma?verbot）與禁止過度侵害原則（überma?verbot）密切相關(guān)［38］557。二者共同構(gòu)成了德國法上比例原則的內(nèi)容。其中，禁止過度侵害原則要求公權(quán)力干預(yù)個人自由權(quán)利不能過度，是上限，而禁止保護不足原則卻是要求國家滿足其保護義務(wù)的下限［39］，即要求國家的保護措施應(yīng)當(dāng)有效，能夠?qū)崿F(xiàn)法律所要追求的目的，并合乎均衡性原則［40］。就國家采取的針對基本權(quán)侵害者的保護性干預(yù)（Schutzeingriff）而言，該原則要求應(yīng)確保作為基本權(quán)之防衛(wèi)功能的實現(xiàn)并滿足受害人的保障需求，并給予其以最大程度的賠償［38］557。

禁止保護不足原則是在基本權(quán)保護義務(wù)釋義學(xué)這一法學(xué)上的“大發(fā)現(xiàn)”或者“大驚愕”［41］的框架下發(fā)展起來的。最早提出這一概念的是貢納爾·福爾克·舒佩特教授（Gunnar Folke Schuppert）。他在1980年德意志國家法學(xué)者聯(lián)合會上所作的《憲法解釋的功能－法律上界限》（Funktionell－rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation）一文中首次提出了該概念［42］513［1］。之后由克勞斯－威廉·卡納里斯（Claus－Wilhelm Canaris）、福爾克馬爾·格爾茨教授（Volkmar G?tz）以及約瑟夫·伊森澤教授（JosefIsensee）在學(xué)說上予以進一步闡發(fā)［42］961［43］。其中貢獻較大的是卡納里斯教授，1984年，他在私法學(xué)聯(lián)合會（亞琛）上所作的題為《基本權(quán)與私法》②AcP 184（1984）202．對該原則進行了詮釋［44］，將之作為處理憲法與私法關(guān)系這一“百年問題（Jahrhundertproblematik）”（費策語）［45］的標(biāo)準(zhǔn)。之后，聯(lián)邦憲法法院在墮胎第二案（Schwangerschaftsabbruch II）③BVerfGE 88，203．中首次采用了這一學(xué)說［42］513。不過，需要指出的是，和基本權(quán)保護義務(wù)一樣，禁止保護不足原則的提出最初也是為解決民事爭議［46］，經(jīng)過之后的理論發(fā)展也及于公法爭議［47］764（765）［48］。其意義在于，它使得保護義務(wù)不至于流為“口號”，即借其控制規(guī)范的特性對憲法所要求的最低保障作了規(guī)定，限縮了立法的空間［49］。

就審查模式而言，禁止保護不足原則是對禁止過度侵害原則的審查模式適當(dāng)調(diào)整發(fā)展而來的［50］，不過，它是一個獨立的審查標(biāo)準(zhǔn)，不是禁止過度侵害原則的另一種表現(xiàn)形式［51］309。一般而言，禁止過度侵害原則的審查模式通常包括四個階層：目的正當(dāng)性原則、妥當(dāng)性原則、必要性原則及均衡性原則；與此相似，禁止保護不足原則則包括以下四個階層：目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、實效性原則以及均衡性原則［52］11。下文將試著援引該原則檢討《國家賠償法》第34條第1款第3項關(guān)于死亡賠償金規(guī)定的合比例性問題。

（二）目的正當(dāng)性原則

目的正當(dāng)性原則，它要求系爭規(guī)范之保護給付的目的在憲法上應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)模?1］310。在該階層審查中，首先必須確定系爭規(guī)范之保護給付所欲追求的目的，而后方能進一步審視該目的在憲法上是否具有正當(dāng)性；其次，就目的是否正當(dāng)?shù)呐袛喽?，禁止過度侵害原則與禁止保護不足原則不同。禁止過度侵害原則要求，法律所追求的目的應(yīng)非憲法和法律明文禁止的，而禁止保護不足原則要求，所主張目的應(yīng)是基本權(quán)所追求的。

就侵權(quán)法上的賠償而言，一般系以賠償受害人或者其他利害關(guān)系人為重要目標(biāo)，但是，顯然這并非賠償?shù)奈ㄒ荒繕?biāo)，事后賠償?shù)哪繕?biāo)通常還與抑制不法行為的目標(biāo)相關(guān)［53］。國家賠償?shù)哪繕?biāo)也是如此。按照《國家賠償法》第1條所明確宣告的目的，設(shè)定國家賠償范圍與標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于如下目的：一是保障公民生命權(quán)免受公權(quán)力侵害；二是在其受到損害時，給予適當(dāng)?shù)木葷?；三是促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)?！秶屹r償法》第34條第1款第3項所設(shè)置的死亡賠償金也服務(wù)于上述三個目的，一方面，作為國家機關(guān)及其工作人員侵害公民生命權(quán)國家所應(yīng)支付的侵權(quán)成本，它在一定程度上發(fā)揮著阻嚇國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)、促進依法行政、保障個人的生命權(quán)免受侵害的作用；另一方面，在公民生命權(quán)受到侵害的情形下，在一定程度上彌補受害人的繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬因此而遭受的損失，從而恢復(fù)法秩序的“和平”。于此可以認(rèn)為它是《憲法》第33條第3款、第37條及第41條第3款的具體化，與憲法并無齟齬，故具有憲法上的正當(dāng)性。

（三）適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則，又稱妥當(dāng)性原則、適合性原則或者合目的性原則。它要求國家為履行其保護義務(wù)而采取的措施應(yīng)具有適當(dāng)性，即，其至少應(yīng)有可能促進基本權(quán)保護給付所欲追求的目的的達成［51］310。在對稱的思考模式下，宜應(yīng)考量國家保護措施作為對加害人的基本權(quán)干預(yù)行為，是否足以達到排除加害人行為的目的。申言之，保護措施可以排除加害人對被害人的干預(yù)行為時，方有保護受害人基本權(quán)利權(quán)益的可能［37］30。在實務(wù)中，就該階層的審查而言，只要保護目的達成存在抽象的可能性就足矣，因為國家不僅無法確保在所有的個案中上述目標(biāo)究竟能否實現(xiàn)［51］310，亦無法確保其實現(xiàn)的程度，即究竟是全部實現(xiàn)抑或是部分實現(xiàn)；一般而言，除非國家完全不作為，否則，則應(yīng)認(rèn)為立法機關(guān)采取的措施符合適當(dāng)性原則的要求［54］。

就《國家賠償法》第34條第1款第3項規(guī)定而言，其所設(shè)定的死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有助于前述保障公民生命權(quán)免受公權(quán)力侵害；在公民的生命權(quán)受到國家機關(guān)及其工作人員職權(quán)行為的侵害時，它應(yīng)能予受害人近親屬以適當(dāng)?shù)木葷约岸卮賴覚C關(guān)及其工作人員依法行政。下面逐項展開討論：

首先，正如此前所指出的，死亡賠償金的設(shè)置本身是具有抑制性目標(biāo)和威懾作用的，尤其是合并《國家賠償法》第31條對于追償、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任的規(guī)定進行解讀，可以發(fā)現(xiàn)其對國家機關(guān)及其工作人員具有一定的威懾作用，而這能夠促使行政機關(guān)及其工作人員依法行政，從而防止侵害公民合法權(quán)益和權(quán)利的結(jié)果的發(fā)生，也就能夠更好地保障公民的生命安全。

其次，雖然關(guān)于死亡賠償金的性質(zhì)存在理論上的爭論，但就其實質(zhì)效果而言，死亡賠償金能夠在一定程度上填補受害人的死亡給其近親屬帶來的經(jīng)濟損失，并且死亡賠償金本身也具有一定的撫慰功能，從而為受害人近親屬因此而遭受的精神損害提供一定的救濟。

最后，死亡賠償金除具有前述的威懾效果外，作為對被害人的“第二次救濟”，它其實也表達了立法機關(guān)、行政復(fù)議機關(guān)或者司法機關(guān)對行政機關(guān)及其工作人員造成受害人死亡的職權(quán)行為的合法性的否定性評價，而在一定程度上，也能夠促使行政機關(guān)及其工作人員在未來依法行政。

綜上，死亡賠償金的設(shè)置有助于前述國家賠償法立法目的的實現(xiàn)，故合乎適當(dāng)性原則的要求。

（四）實效性原則

和禁止過度侵害原則一樣，就禁止保護不足原則而言，在對適當(dāng)性進行審查后也須對多個可供選擇的選項進行權(quán)衡。不過，不同的是，在這里實效性原則（Effektivitaet）取代了必要性原則（Erforderlichkeit）［55］。所謂實效性原則，也稱為最小保護原則（Schutzminimums）或者必要保護原則（Schutzerforderlichkeit）。實效性原則要求所采取的高權(quán)措施必須能夠提供充分的保護［51］310。盡管一般認(rèn)為，立法者在履行憲法賦予的職權(quán)時往往享有形成余地（Gestaltungsspielraum），可以依其意愿而在多個可供選擇的選項中間進行選擇，不過，由于負(fù)有保護特定法益的憲法義務(wù)，為此，在進行選擇時立法者并非完全不受拘束，即其選擇的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)有效保障［56］。有的學(xué)者由此作進一步延伸，認(rèn)為根據(jù)禁止保護不足原則的要求，如果存在著其他可用、更好或者更有效的保護措施，但卻是一個（對相對人、第三人甚或公共利益的干預(yù)）“強度同樣小”的手段，國家不采行該手段即構(gòu)成違反比例原則［52］11。不過，該觀點無疑將禁止過度侵害原則植入禁止保護不足原則中，這已然超越了后者的考察范圍；一般認(rèn)為，此處僅須考慮能否有效實現(xiàn)保護目的就足矣［47］764（765）。正如有學(xué)者所指出的，作為控制標(biāo)準(zhǔn)，較禁止過度侵害原則，禁止保護不足原則的關(guān)注點不是“如何（wie）”實現(xiàn)保護任務(wù)，而是保障任務(wù)在于是否實現(xiàn)及其實現(xiàn)的程度［57］。

就國家賠償設(shè)置的實效性審查而言，可以援引法經(jīng)濟學(xué)理論予以探討，從而將國家賠償視為侵害公民基本權(quán)利而應(yīng)支付的對價。則一般情形下，基本權(quán)受保護之效果和被害人或者其家屬獲得救濟的程度與國家賠償?shù)慕痤~和標(biāo)準(zhǔn)的高低成正比，侵權(quán)行為發(fā)生的可能性與之成反比。易言之，可能受侵害的法益價值越高、受侵害的程度和可能性越高，則國家賠償標(biāo)準(zhǔn)和金額應(yīng)越高。唯有如此，方能確實有效地實現(xiàn)法律保障個人生命權(quán)、對受害人或者其家屬的救濟以及監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的目的。而就個人權(quán)利侵害而言，致人死亡無疑是最為嚴(yán)重的情形［58］［59］，與之相應(yīng)，其賠償標(biāo)準(zhǔn)和金額理應(yīng)最高，唯有如此方能契合事理。那么，國家賠償法上死亡賠償金的設(shè)置是否符合上述原理呢？可從如下幾個方面加以檢討：

第一，系爭死亡賠償金規(guī)定能否發(fā)揮足夠的威懾力，從而為生命權(quán)保障提供有效支持呢？對該問題可以作如下解答：首先，且不論法經(jīng)濟學(xué)理論如何，抽象而言，人身損害國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置一直以來就頗受詬?。喝藗兤毡檎J(rèn)為，賠償標(biāo)準(zhǔn)過低，使生命權(quán)不僅未能得到應(yīng)有的重視，甚至受到漠視，難以發(fā)揮國家賠償法的威懾作用，也妨礙了其保障公民生命權(quán)受到侵害的立法目的的有效實現(xiàn)；而最近幾年見諸報端的一些侵犯公民個人生命安全的例子，尤其是一些國家機關(guān)就公民非正常死亡所作的荒誕解釋和說明，如洗澡死、洗臉?biāo)馈⒍阖堌埶?、喝水死、噩夢死，或多或少也能說明一點問題；其次，比較第34條1款第3項和第2項，可以發(fā)現(xiàn)，在國家機關(guān)及其工作人員負(fù)全責(zé)的情形下，造成公民死亡的，應(yīng)支付的死亡賠償金和喪葬費之和與造成公民完全喪失勞動能力應(yīng)支付的殘疾賠償金相當(dāng)，易言之，死亡賠償金低于殘疾賠償金。在這種情形下，不免引發(fā)如下?lián)鷳n：基于賠償金額多寡的考慮，國家機關(guān)及其工作人員更可能“兩害相較取其輕”，進而鋌而走險，致人死地。盡管這在國家賠償實務(wù)上并無可為憑證的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，不過，就一般生活經(jīng)驗而言，這種擔(dān)憂并非毫無理由：由于死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)過低，在相當(dāng)一部分司機中流傳著一種觀念——“撞傷不如撞死”，以致在一些交通傷害事故中，肇事者為了避免致殘后可能遭遇的巨額醫(yī)療費用和殘疾賠償金請求，在發(fā)生交通事故可能造成受害人嚴(yán)重傷殘的情況下，有意無意地期待或積極地實施可能致其死亡的行為［60］［61］［62］。近些年屢屢發(fā)生的“??藥家鑫”案等案件就是例證?！M管嚴(yán)格而論，這種觀念無疑是錯誤的，因為它忽略了此類行為可能引起的其他法律后果，不過，在表面上，它至少印證了法經(jīng)濟學(xué)的基本主張；正是基于此，有的人才呼吁提高人身損害的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，即便我們無法證明在公權(quán)力的行使過程中也存在類似的情形，但在普遍認(rèn)為死亡賠償標(biāo)準(zhǔn)過低，以致難以有效實現(xiàn)其立法目的的情形下，適當(dāng)提高死亡賠償金的水平，無疑是必要的。

第二，系爭死亡賠償金規(guī)定能否有效填補受害人的近親屬遭受的損失？對這一問題，可回答如下：首先，正如此前所指出的，人們普遍承認(rèn)，死亡賠償金現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)過低，應(yīng)予提高［63］［64］［65］，這應(yīng)能反證，死亡賠償金并不能有效填補受害人的近親屬因受害人死亡遭受的損失；其次，國家賠償法的立法史在一定程度上也提供了相應(yīng)的證據(jù)。時至今日國家賠償法雖然已經(jīng)作兩次修改，但是在賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)上并無多少實質(zhì)性變化。1993年起草國家賠償法時，考慮到在當(dāng)時我國同時爆發(fā)了外匯赤字、財政赤字和金融赤字三大赤字，有必要確保國家賠償之支付能力與“國家的經(jīng)濟和財力能夠負(fù)擔(dān)的狀況”相適應(yīng)，①胡康生，關(guān)于《中華人民共和國國家賠償法（草案）》的說明——1993年10月22日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議上。故而依據(jù)撫慰性原則設(shè)置了較低的賠償標(biāo)準(zhǔn)。雖然其后我國國民經(jīng)濟和國家財政保持續(xù)高速增長，但是，對之并未作必要調(diào)整。在這種情形下，應(yīng)難謂現(xiàn)有死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)能夠有效填補受害人近親屬遭受的損失。

第三，系爭死亡賠償金規(guī)定能否有效促進國家機關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)，從而促進依法行政？這一點應(yīng)無須過多贅述，因為既然死亡賠償金現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)過低，難以發(fā)揮其威懾力，當(dāng)然也難以有效地實現(xiàn)促進國家機關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)，從而促進依法行政的目的。

基于以上理由，恐怕難謂第34條第1款第3項能夠經(jīng)受住實效性原則審查。而生命權(quán)在憲法的價值體系中處于基礎(chǔ)和核心地位，這是不可爭議的事實。畢竟，倘若連生命權(quán)得不到保障或者得不到有效的保障，則其他基本權(quán)利乃至整個立憲主義制度都將成為一紙空文［66］。

（五）均衡性原則

即便認(rèn)為上述關(guān)于實效性的分析不具足夠說服力，而退一步承認(rèn)，系爭第34條第1款第3項可以經(jīng)受住前述各階層的審查，也并非意味著系爭條款就是合憲的，其仍應(yīng)進一步接受均衡性原則的審查。所謂均衡性原則，又稱相稱性原則或者狹義之比例原則（Proportionalit?t）；要求國家所采取的保護措施跟所要保護的法益和可能發(fā)生的危險的現(xiàn)實性和程度相適應(yīng)［51］310。那么，《國家賠償法》第34條第1款規(guī)定是否符合該原則呢？

判斷生命權(quán)是否得到了與其憲法上之地位和重要性相適應(yīng)的尊重和保障，可適用“越如何則越如何公式”（“Je－desto－Formel”），即可能受到威脅的基本權(quán)價值越高或者受到損害的可能性越高或者越嚴(yán)重，則國家之保護義務(wù)的負(fù)擔(dān)越重。簡而言之，生命權(quán)作為最重要的法益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖绕渌緳?quán)更高的尊重和保障，而就國家賠償?shù)牧⒎ǘ裕瑒t意味著，應(yīng)為生命權(quán)侵害設(shè)定一個較之其他權(quán)利侵害更高的賠償標(biāo)準(zhǔn)。然而，比較《國家賠償法》第34條第1款第3項和第2款所確立的賠償標(biāo)準(zhǔn)而言，無疑可能出現(xiàn)死亡賠償金有可能比殘疾賠償金低的情形，于此顯然不能認(rèn)為，生命或者生命權(quán)得到了與其憲法上的地位和重要性相適應(yīng)的尊重和保護。更何況，就其學(xué)說基礎(chǔ)而言，死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)和金額至少也與全部喪失勞動能力的殘疾賠償金的標(biāo)準(zhǔn)和金額相當(dāng)，即都應(yīng)是國家上年度職工平均工資的20倍，因為二者都是以受害人全部未來收入的損失為賠償范圍的［29］105［33］264。為此，難謂《國家賠償法》第34條第1款第3項所設(shè)置賠償標(biāo)準(zhǔn)與生命權(quán)在憲法上之地位和價值相適應(yīng)并符合均衡性原則的要求。

（六）小結(jié)

綜上，死亡賠償金的設(shè)計未能滿足比例原則之禁止保護不足原則的要求，雖然其目的旨在保障公民生命權(quán)免受公權(quán)力侵害，并在其受到損害時，給予適當(dāng)?shù)木葷约按龠M國家機關(guān)及其工作人員依法行政，而且事實上也有助于上述問題的達成，但由于其賠償標(biāo)準(zhǔn)顯然低于完全喪失勞動能力情形下的殘疾賠償金，而且本身賠償標(biāo)準(zhǔn)也過低，為此，并不能有效地保障公民的生命安全，在公民的生命安全受到侵害時，也不能給其近親屬以充分的救濟，并且由于賠償標(biāo)準(zhǔn)過低，也可能導(dǎo)致行政機關(guān)及其工作人員漠視公民生命而違法使用或者濫用職權(quán)。故而難謂其合乎比例原則之禁止保護之不足原則的要求。

結(jié) 語

綜上所述，就通說而言，《國家賠償法》第34條第1款第3項無疑違反平等原則和比例原則，從而違反《憲法》第33條第2款和第3款、第37條第1款的規(guī)定，有進一步檢討或修正的必要。不過，于此也可能存在一種主張，即可以對《國家賠償法》第34條第1款第3項作合憲性解釋，即將之置于前述憲法各項規(guī)定的框架內(nèi)予以解釋，從而達致一個符合憲法的解釋。換言之，無須修改《國家賠償法》第34條第1款第3項，只要轉(zhuǎn)而采行前述全國人大李飛、許安標(biāo)及武增等人所主張的少數(shù)說，前文各種指摘或許可以迎刃而解。然而，需要指出的是，合憲性解釋并非不受限制：一方面，正如前文所指出的，就文義解釋而言，該少數(shù)說無疑超越了文字的理解可能，對系爭規(guī)定作語義解釋顯然并不能得出與少數(shù)說相一致的結(jié)論；另一方面，只要系爭法律規(guī)范語義明確并明顯抵觸憲法，則解釋者不能背離其語義而強行對之作合憲性解釋，否則，就有僭越立法權(quán)的嫌疑。盡管采少數(shù)說在一定程度上能夠解決系爭規(guī)定之違反平等原則的橫向不平等問題和禁止保護不足原則的問題，不過，即便如此，仍存在違反縱向不平等的問題。就此而言，無疑也應(yīng)認(rèn)為《國家賠償法》第34條第1款第3項違憲有進一步修改的必要。

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On Constitutionality of the Wrongful Death Clause of The State Liability Law

LIU Jian-long
（School of Law，China Youth University of Political Studies，Beijing 100089，China）

Section 34（1）item 3 of The State Liability Law prescribed a wrongful death．Compared with the wrongful death clauses in civil law，it is usually held that the very section is more equal and effective in guaranteeing individual＇s right to life and promoting the rule of law；especially，in case where a wrongful death exists，it can offer a more sufficient and effective remedy to the victim＇s immediate relatives．However，it is found to violate the principle of equality vertically and horizontally in context of textual interpretation．Moreover，it is also found to violate the principle of proportionality，especially the principle of Untermassverbot．Though it may sustain the first two levels of review by the proportionality，it fails the last two levels，hereby it should be declared unconstitutional．

right to life；wrongful death；principle of equality；principle of proportionality；untermassverbot

D922．11

A

1009－1971（2016）05－0020－12

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2016－05－04

北京市青年英才計劃“合憲性解釋論”（YETP1338）；中國青年政治學(xué)院青年教師基金項目（82050323）

柳建龍（1979—），男，福建惠安人，副教授，法學(xué)博士，從事比較憲法、國家賠償法研究。