童建軍，中山大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，廣東 廣州 510275

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當(dāng)代西方德性法理學(xué)及其中國意義

童建軍，中山大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，廣東 廣州 510275

摘要：得益于復(fù)興中的德性倫理學(xué)的學(xué)術(shù)智慧，以索倫為代表的美國法理學(xué)家提出了德性法理學(xué)的學(xué)術(shù)命題，反思了以功利主義和道義論為主導(dǎo)的規(guī)范倫理學(xué)對法理學(xué)的影響，提出法理學(xué)必須回歸亞里士多德。良善立法不能止于防止傷害他人的行為或者保護(hù)權(quán)利，而是要致力于促進(jìn)人類繁榮，使人類能夠過上卓越的生活；法律的基本概念不應(yīng)限于福利、效率、自決或平等，而是必須納入德性、卓越及人類繁榮。法官應(yīng)當(dāng)有德性，且應(yīng)當(dāng)做出有德的裁決；法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們的司法德性而選任。

關(guān)鍵詞：依法治國; 德性法理學(xué); 德性倫理學(xué)

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，“法律是治國之重器，良法是善治之前提”[1]。良法與善治成為決定依法治國的重要兩維。但是，何種法律才能被認(rèn)為是良法，哪類治理才可被稱做是善治？美國憲法學(xué)者勞倫斯·索倫(Lawrence B.Solum)提出法理學(xué)回歸亞里士多德的主張，呼吁以德性和人類繁榮作為法律的主要目標(biāo)，重視司法人員的德性以做出合德性的判決。索倫的德性法理學(xué)挑戰(zhàn)了西方自由主義的法律精神而受到批評，但是，這對于恰當(dāng)?shù)乩斫饬挤ㄅc善治具有一定的價(jià)值。

一、當(dāng)代西方德性法理學(xué)的基本主張

索倫坦承，當(dāng)代西方德性倫理學(xué)是構(gòu)成其德性法理學(xué)思考的主要理論來源。“我關(guān)注這個(gè)課題的緣起之一就是Foot以及當(dāng)時(shí)哲學(xué)中的美德理論?！盵2]受益于當(dāng)代西方德性倫理學(xué)的啟迪，從20世紀(jì)80年代開始，索倫就開始思考優(yōu)秀法官的品質(zhì)構(gòu)成以及以德性為中心的司法理論。他在與費(fèi)熱理(Farrelly)合編的《德性法理學(xué)》的導(dǎo)論中提出，“在道德理論中，德性倫理學(xué)提供了一種第三條道路。直至最近，道義論和后果論在現(xiàn)代道德哲學(xué)中一直居主導(dǎo)地位。但是，德性倫理學(xué)提供了一種替代。如果我們將德性倫理學(xué)移植到規(guī)范法律理論中，那么，將會(huì)發(fā)生什么呢？”[3]1

索倫編輯并出版了德性法理學(xué)上的第一本論文集《德性法理學(xué)》；其收錄于該論文集的《亞里士多德式法律理論導(dǎo)論》(An Introduction to Aretaic Theories of Law)、《衡平與法治的一種德性中心論闡釋》(A Virtue-Centred Account of Equity and the Rule of Law)以及《自然正義：守法德性的一種亞里士多德式的闡釋》(Natural Justice：An Aretaic Account of Virtue of Lawfulness)，發(fā)表于期刊《元哲學(xué)》(Metaphilosophy)上的論文《德性法理學(xué)：一種德性中心論的審判理論》(Virtue Jurisprudence:A Virtue-Centred Theory of Judging)、合作發(fā)表于《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》上的論文《儒家美德法理學(xué)論綱》、發(fā)表于《南京大學(xué)法律評論》上的訪談《美德法理學(xué)、新形式主義與法治》以及一篇未刊稿《德性法理學(xué)：一種亞里士多德式的法律理論》(Virtue Jurisprudence:An Aretaic Theory of Law)，表達(dá)了他對德性法理學(xué)的基本學(xué)術(shù)主張，是我們探討當(dāng)代西方德性法理學(xué)研究的重要文本。在這些文本中，索倫集中表達(dá)的德性法理學(xué)的基本學(xué)術(shù)主張大體上可以概括為對三個(gè)重要問題的回答：第一，法律的目標(biāo)是什么；第二，合法的裁決標(biāo)準(zhǔn)是什么；第三，法律的本質(zhì)是什么。

(一)關(guān)于法律的目標(biāo)。索倫認(rèn)為，法律的目標(biāo)是為促進(jìn)和保持人的卓越或者德性(在亞里士多德的德性倫理學(xué)中，德性就是功能的優(yōu)秀或者卓越)創(chuàng)設(shè)條件，并最終實(shí)現(xiàn)幸?；蚺d旺繁榮(亞里士多德的“Eudaimonia”，曾被翻譯為“Happiness”。當(dāng)代西方德性倫理學(xué)認(rèn)為，“Floushing”或者“Well-Being”或者“Goodness”更能表達(dá)出“Eudaimonia”的意涵)。這種法律目標(biāo)的主張?jiān)醋缘滦詡惱韺W(xué)關(guān)于人的根本目的之構(gòu)想。德性倫理學(xué)的一個(gè)重大理論特色是對幸?；蚺d旺繁榮的構(gòu)想。在以亞里士多德為代表的西方德性倫理學(xué)中，德性和幸福是兩個(gè)核心的概念。幸福是人類實(shí)踐的至善，是靈魂合乎德性的實(shí)現(xiàn)活動(dòng)。最優(yōu)等的幸福是過沉思的生活，次等的幸福是活得好并做得好。索倫借鑒了亞里士多德倫理學(xué)中的這兩個(gè)核心，用于對當(dāng)代法律理論的反省和批判。

索倫提出，權(quán)利與后果的矛盾是當(dāng)代法律理論的重要特征。當(dāng)代法律研究常常援引一般的道德理論，包括偏好-滿足功利主義和康德的道義論，以討論法律的本質(zhì)，使得道義論與功利主義在法律理論中的霸權(quán)依然盛行。但是，法律理論中后果論與道義論之間的爭論 “無助于達(dá)成共識(shí)性的結(jié)論。相反，我們似乎處于一種持久的沖突(最好)或者相互脫離(最壞)。既沒有真正的對話，也少有真正的進(jìn)步。后果主義法律理論漠視道義論對其幸福主義的道德基礎(chǔ)的批評，而道義論自身也充滿了爭論”[4]。這些紛爭并沒有推動(dòng)當(dāng)代法理學(xué)的進(jìn)步，反而使得“當(dāng)代法律理論和實(shí)踐都處在嚴(yán)重的困擾中”[4]。為了回應(yīng)或者消解這種困擾，索倫嘗試在法律理論的探討中借鑒運(yùn)用亞里士多德主義，“從對意識(shí)形態(tài)、權(quán)利和效用的強(qiáng)調(diào)，轉(zhuǎn)為對德性的聚焦”[4]，主張法律的核心功能不是防止傷害他人的行為或者保護(hù)權(quán)利，而是“促進(jìn)人類繁榮，使人類能夠過上卓越的生活”[3]2；倡導(dǎo)將德性、卓越及人類興旺繁榮，而不是福利、效率、自決或平等，作為法律哲學(xué)的中心概念。

索倫指出，以幸?；蚺d旺繁榮作為法律的目標(biāo)，并不是簡單而粗暴地以法律強(qiáng)制的方式，直接命令人們?nèi)?shí)現(xiàn)幸?；蛘吲d旺繁榮，而是通過創(chuàng)造并維持得以實(shí)現(xiàn)幸福或者興旺繁榮的各種前提條件。在亞里士多德的倫理學(xué)中，幸福或者興旺繁榮必須依賴外在的善如財(cái)富，也必須依賴身體的善如健康，更必須依賴靈魂的善如德性。因此，為實(shí)現(xiàn)幸福或者興旺繁榮創(chuàng)造和維持前提條件，就是要以法律的方式創(chuàng)造并且維持實(shí)現(xiàn)幸?；蛘吲d旺繁榮的物質(zhì)條件、社會(huì)條件和德性條件，比如充足的物質(zhì)保障、可靠的人生和財(cái)產(chǎn)安全、有意義的工作機(jī)會(huì)以及恰當(dāng)?shù)牡滦约?lì)與惡習(xí)禁止等。為達(dá)此目標(biāo)，從經(jīng)驗(yàn)層面上來說，立法就必須關(guān)注何種形式的經(jīng)濟(jì)組織能夠促進(jìn)物質(zhì)繁榮和良好品質(zhì)的習(xí)得？哪些立法機(jī)制的憲政設(shè)計(jì)能夠促成人的繁榮，哪些導(dǎo)致腐敗倒退？如何讓人民更有效地遵守法律[5]？當(dāng)這些前提性條件創(chuàng)造出來并維持之后，幸?；蛘吲d旺繁榮就不僅是可欲的目標(biāo)，而且是可求的理想。

(二)關(guān)于合法的裁決標(biāo)準(zhǔn)。索倫認(rèn)為，合法的裁決標(biāo)準(zhǔn)就是具有司法德性的裁判者將會(huì)做出的裁決。它的基本表述就是，一份裁決是合法的，當(dāng)且僅當(dāng)它是一位擁有司法德性的法官在與裁決相關(guān)的情形中依其品質(zhì)會(huì)做出的裁決[5]。這種主張索倫自稱為“德性中心論的司法理論”。由于法官的司法德性制約著裁決的合法性，因此，索倫就著重了論證了法官司法德性。他將不同的司法德性歸入 “清”理論(a thin theory)和“濁”理論(a thick theory)的區(qū)分中。

司法德性的“清”理論反映的觀念是，這些德性以沒有爭議的關(guān)于好的裁決的假設(shè)為基礎(chǔ)，以廣為接受的關(guān)于人類本性和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的信念為基礎(chǔ)。它指的是無爭議的司法德性，如廉潔、節(jié)制、勇敢、法律知識(shí)、好脾氣和勤勞，就成為沒有爭議的司法德性。關(guān)于這些沒有爭議的司法德性的闡釋，可以稱之為一種司法德性的“清”理論[5]。這些“清”德性是卓越的法官的必要條件，同時(shí)沒有爭議。無論是形式主義者還是現(xiàn)實(shí)主義者，抑或無論是保守主義者還是自由主義者，都會(huì)贊同這些“清”德性是卓越的法官的必要條件。這些德性同樣可以納入不是以德性為中心的法律理論中。索倫指出，一種德性中心論的司法德性理論不能局限于那些被視做達(dá)成優(yōu)秀的裁決的手段的無爭議的審判品質(zhì)，還需要探究一種“濁”理論的可能性。既然德性中的“清”理論代表著具有共識(shí)的司法德性，那么，“濁”理論對應(yīng)的就是有著爭議的德性。索倫提出的兩種“濁”司法德性是實(shí)踐智慧和正義?！叭藗儗τ谶@兩種德性的概念(concept)雖然有著廣泛的贊同，但是，對這些德性的具體構(gòu)想(conception)會(huì)激發(fā)分歧?！盵4]

索倫認(rèn)為，好的裁決需要實(shí)踐智慧[5]?！耙允聦?shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是現(xiàn)代法治文明的圭臬。這使得好的裁決就其直接意義而言，就是充分調(diào)查清楚事實(shí)和仔細(xì)甄別適用法律。但是，事實(shí)如何調(diào)查，證據(jù)如何采信，法律如何甄別，只有擁有實(shí)踐智慧的法官，才能卓越地完成這些任務(wù)，并最終做出好的裁決。擁有實(shí)踐智慧的法官會(huì)發(fā)現(xiàn)，普遍化的法律文本往往難以有效面對特定化的個(gè)體。在某些特定的境遇中，如果完全遵從法律的形式主義要求，那么，這會(huì)導(dǎo)致不公平的甚至荒唐的結(jié)果。這就要求法官超越法律的字面意義來追求最好的司法判決，捍衛(wèi)法律的精神[2]。這種衡平不是任何一位法官都可以勝任的司法工作，只能由一個(gè)明智者履行。

法官也應(yīng)當(dāng)擁有正義的德性?！罢x是卓越的審判必不可少的德性?！盵5]盡管人們對正義的司法價(jià)值具有普遍性共識(shí)，但是，同時(shí)對于公正的具體內(nèi)容或者構(gòu)成有著廣泛的分歧。索倫區(qū)分了作為公平的正義(justice as fairness)和作為合法的正義(justice as lawfulness)。索倫指出，如果正義被理解為公平，那么，它導(dǎo)致的一個(gè)法律后果是，在一個(gè)關(guān)于公平的多元主義理解的社會(huì)中，如果每個(gè)法官遵從其自己的公平信念，那么，法律將不能履行協(xié)調(diào)行為和避免沖突的職分，法官將在法律的內(nèi)容上產(chǎn)生分歧[5]。這就使得司法的嚴(yán)肅性和可預(yù)期性受到?jīng)_擊，從而損害法治的信念。因此，必須由作為公平的正義轉(zhuǎn)向作為合法的正義。這是亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中闡發(fā)的洞見。亞里士多德將正義理解為合法。那么，隨之而來的疑問就是，“法律”的本質(zhì)是什么呢？

(三)關(guān)于法律的本質(zhì)。索倫認(rèn)為，法律的本質(zhì)是生活于特定社群中的人們廣泛共享的社會(huì)規(guī)范。它包括但不限于國家的制定法或者實(shí)在法。索倫指出，亞里士多德在《尼各馬克倫理學(xué)》中將正義理解為合法。亞里士多德在表達(dá)這個(gè)觀點(diǎn)時(shí)，使用的是古希臘詞nomos(譯為“法”，單數(shù))。索倫認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)將nomos翻譯為“法律”顯然窄化了這個(gè)詞本應(yīng)涵蓋的內(nèi)容。在古希臘用語中，nomos的內(nèi)涵比現(xiàn)代英語中的“法律”更為豐富。為了論證這種觀點(diǎn)，索倫引用了著名的亞里士多德學(xué)家Richard Kraut的著述以為論據(jù)。Richard Kraut的研究提出，在古希臘詞匯中，表達(dá)有關(guān)“法”的詞匯既有nomos(其復(fù)數(shù)形式為nomoi)，又有psēphismata(譯為“法令”)。但是，這兩個(gè)詞匯有著迥異的內(nèi)涵，“法令”雖然由立法者頒布，但是存在適用時(shí)間上的限制，只能適用法令頒布當(dāng)時(shí)的情境，不能運(yùn)用于之后的案件；“法”的適用范圍則廣泛得多，能運(yùn)用于將來發(fā)生的一般類型的案件。Richard Kraut發(fā)現(xiàn)，當(dāng)亞里士多德在最廣泛的意義上說一個(gè)正義的人是合法者時(shí)，他所使用是古希臘語中的“法”(nomos)而不是“法令”(psēphismata)[5]。按照現(xiàn)代法律知識(shí)，亞里士多德的“法令”(psēphismata)實(shí)質(zhì)就是國家在特定時(shí)期頒布的實(shí)在法或者制定法，而“法”(nomos)則是泛指協(xié)調(diào)社群交往的共享規(guī)范，它比實(shí)在法或者制定法更加廣泛。因此，法律不僅包括成文法有關(guān)，而且包括共享的社群規(guī)范。在這種意義上，一位守法者就是遵守特定社群中的實(shí)在法和公共規(guī)范的人。如果一位法官是守法者，那么他就會(huì)認(rèn)真對待他所在社群的法律與規(guī)范，將社群共享的規(guī)范內(nèi)化，成為守法者[5]。

二、當(dāng)代西方德性法理學(xué)的批評

以索倫為代表的當(dāng)代西方德性法理學(xué)重視德性在法律中的地位，但是，并不是任何強(qiáng)調(diào)德性的法律價(jià)值的理論都可以被恰當(dāng)?shù)貧w結(jié)為德性法理學(xué)，只有將德性視為首要地位的法理學(xué)理論才能被恰當(dāng)?shù)胤Q為德性法理學(xué)。在推崇德性的法理學(xué)著作中，至少可以細(xì)分為兩類：一類是將德性視為核心的或者基本的倫理概念，另一類是通過修正我們熟知的后果論或義務(wù)論，以植入德性的道德意義。只有前者可以被視為德性法理學(xué)的陣營，典型學(xué)者除了索倫，還包括阿瑪婭(Amaya)。阿瑪婭提出，一項(xiàng)法律決定是正當(dāng)?shù)?，?dāng)且僅當(dāng)它是一位有德的法律決定者在同樣的情形中會(huì)做出決定。這種表達(dá)同“新亞里士多德主義”的代表赫斯特豪斯(Rosalind Hursthouse)關(guān)于行動(dòng)正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一致的。

當(dāng)代西方德性法理學(xué)自索倫之后從兩個(gè)層面得到了深化和拓展。一個(gè)是德性法理學(xué)的德性倫理基礎(chǔ)不斷拓寬。德性倫理學(xué)不是一種單獨(dú)的倫理學(xué)方法類型，而是一種“方法家族”。它的理論結(jié)構(gòu)可以是一元論的或者多元論的、幸福主義的或者非幸福主義的、基礎(chǔ)主義的或者非基礎(chǔ)主義的；其理論源泉可以是古希臘的柏拉圖和亞里士多德或者古代中國儒家的孔子、孟子和荀子，也可以是斯多亞、阿奎那、哈奇森、休謨甚至尼采。因此，盡管同屬當(dāng)代西方德性法理學(xué)的研究陣營，但是，不同的學(xué)者之間存在差異。索倫的理論來源早期主要是亞里士多德，但后來也嘗試著轉(zhuǎn)向從儒家思想中尋找靈感；伯格斯(Berges)主要是借助柏拉圖[6]；斯洛特(Slote)則從休謨那里挖掘思想源泉。一個(gè)是德性法理學(xué)討論的問題不斷細(xì)致化和具體化。當(dāng)代西方德性法理學(xué)已經(jīng)不再滿足于抽象地討論法律的目標(biāo)、合法裁決的標(biāo)準(zhǔn)與法律的本質(zhì)，而是以德性法理學(xué)為分析工具，延伸到具體的實(shí)體法的討論中。這其中就包括憲法、反壟斷法、民權(quán)法、公司法、刑法、雇傭法、環(huán)境法、恐怖主義法、合同法、財(cái)產(chǎn)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、醫(yī)療法、教育法、公共利益法、侵權(quán)行為法、軍事法等部門法[7]8-9。

誠然，作為發(fā)展中的法律理論，德性法理學(xué)面臨著批評。這些批評主要可以歸結(jié)為兩類。一類是針對作為其理論基礎(chǔ)的德性倫理的批評。由于德性法理學(xué)以德性倫理作為思想方法和理論資源，因?yàn)?，一個(gè)合乎邏輯的推論就是，德性倫理遭受的批評潛在地就是德性法理學(xué)面臨的挑戰(zhàn)。心理學(xué)批評者借助心理學(xué)的研究，削弱了德性的傳統(tǒng)概念。因?yàn)楦鶕?jù)這種傳統(tǒng)概念，德性被看做一種強(qiáng)烈的和穩(wěn)定的性情或者品質(zhì)特征，但是，心理學(xué)的研究證明，這種穩(wěn)定和可靠的品質(zhì)特征并不存在[8]。批評中最激烈的是認(rèn)為德性法理學(xué)不恰當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)道德主體的善和品質(zhì)，不能對正義的要求提供充足的說明，無法為行動(dòng)提供具體的指導(dǎo)。以索倫為例，他以幸?；蛘吲d旺繁榮作為法律的重要目標(biāo)，雖然使其法律理論具有了鮮明的德性倫理特色，但也由此沾染了濃厚的德性倫理模糊性的缺陷。赫斯特豪斯在以“興旺繁榮”解釋德性的內(nèi)涵時(shí)，毫不掩飾地承認(rèn)，“興旺繁榮”是一個(gè)十分模糊的概念[9]。另一類批評主要是針對德性法理學(xué)的理論追求與論證過程。典型的批評者是達(dá)夫(R.A.Duff)。達(dá)夫認(rèn)為，德性法理學(xué)對法官德性及一種德性中心論的審判的關(guān)注，即使是傳統(tǒng)自由主義也不會(huì)對此提出異議，因?yàn)椴还芰⒆隳姆N思想立場，我們都渴望法官擁有恰當(dāng)?shù)乃痉ǖ滦浴５?，德性法理學(xué)并不滿足于此，而是主張以公民養(yǎng)成德性和人類興旺繁榮作為法律的目標(biāo)，以人類過上卓越的生活作為法律的追求。達(dá)夫認(rèn)為，德性法理學(xué)的這種理論追求同西方自由主義傳統(tǒng)存在嚴(yán)重的張力。自由主義在20世紀(jì)60年代幾乎成為一種正統(tǒng)觀念。在自由主義眼中，亞里士多德傳統(tǒng)中的完美主義同對人類自由應(yīng)有的關(guān)注不相容。完美主義的法律和政治侵犯了正義及人權(quán)的基本原則。人類的道德完善，盡管本質(zhì)上是可欲的，但是，它對于政治行動(dòng)而言，并不是一個(gè)有效的理由。達(dá)夫指出，在自由主義傳統(tǒng)中，法律關(guān)注的是公民的行為，而不是其德性與邪惡。只要公民的行為沒有危及他人或者社會(huì)的利益，他們就是自由的，就不應(yīng)接受法律的責(zé)罰；反之，如果公民的行為危及他人或者社會(huì)的利益，那么，他們就必須承擔(dān)法律的責(zé)任。自由主義法律觀念背后隱含的立場就是，善生活構(gòu)想的決定權(quán)應(yīng)該由公民自由地掌握，而不是依靠國家及其法律灌輸和強(qiáng)制；法律調(diào)整的是侵犯社會(huì)及他人利益的行為的“公共”事件，而不是屬于“私人”事件的道德信念和道德品質(zhì)[10]。

達(dá)夫提出，索倫錯(cuò)誤地否認(rèn)了行動(dòng)的正當(dāng)性與行動(dòng)理由之間的分離。一個(gè)人可以出于錯(cuò)誤的理由而做了正當(dāng)?shù)男袆?dòng)。例如，在一個(gè)具體的案例中，一位貪腐的法官依然會(huì)巧合地做出一個(gè)公正且正當(dāng)?shù)牟脹Q。但索倫錯(cuò)誤地認(rèn)為，如果一位法官在一個(gè)具體的特定的案例中貪腐了，那么，他在那次的裁決是貪腐的和錯(cuò)誤的，即使事實(shí)上它給予了當(dāng)事方應(yīng)有的法律權(quán)利義務(wù)。這樣，由于基于錯(cuò)誤的貪腐理由，看似正確的裁決也因此錯(cuò)誤，但這顯然不符合社會(huì)常識(shí)或者道德直覺。我們可以批評法官的貪腐，但不能因此否認(rèn)法律上正確的裁決。這種行動(dòng)理由與行動(dòng)正當(dāng)性之間的分離表明，“司法裁決公正和正確的標(biāo)準(zhǔn)……獨(dú)立于法官的德性或者邪惡?！盵10]

達(dá)夫的批評是認(rèn)為索倫沒有注意到出于德性的行動(dòng)與合乎德性的行動(dòng)之間的區(qū)分。這種區(qū)分在亞里士多德的倫理學(xué)中有著非常清晰的表述?！昂虾醯滦缘男袨椴⒉灰?yàn)樗鼈兙哂心撤N性質(zhì)就是，譬如說，公正的或節(jié)制的。除了具有某種性質(zhì)，一個(gè)人還必須是出于某種狀態(tài)的?！盵11]1105a30-1105,a32法官因貪腐而做出的正確裁決，不是出于德性，但是合乎德性。如果因法官的德性瑕疵而否認(rèn)裁決的正確性，這同道德直覺相沖突。我們可以借用拉蒙·達(dá)斯使用的一個(gè)例子?！耙晃荒凶油晃挥泻⒆拥膵D女約會(huì)時(shí)，小孩子跌入泳池。這位男人跳進(jìn)泳池中救起小孩子，以免其被淹死。讓我們假設(shè)，他關(guān)心的根本不是這個(gè)孩子，而只是以此為手段，希望給這位婦女留下好的印象，以同她睡覺?！盵12]如果因此斷定這位救小孩子的男人的行動(dòng)并沒有道德的正當(dāng)性，那么，這似乎很奇怪，也會(huì)引起反對的意見。

達(dá)夫認(rèn)為，索倫的德性中心論的司法理論并沒有成功地辯護(hù)德性在司法中的中心地位，而只是論證出德性概念在司法中重大而依舊從屬的地位。重大的原因在于，德性不只是被界定為一種做出正確裁決的性情或者傾向；從屬的原因在于，它依賴于一種關(guān)于正確或者錯(cuò)誤、好的或者壞的裁決的邏輯的獨(dú)立性或者優(yōu)先說明。只有當(dāng)我們知道什么被視做一個(gè)好的或者壞的司法裁決時(shí)，我們才可以開始成功地發(fā)展出哪種品質(zhì)將使一位法官易于達(dá)成好的裁決，以及哪些惡習(xí)可能阻礙或者敗壞司法裁決，也就是哪些品質(zhì)應(yīng)當(dāng)被視為審判德性或者審判邪惡[10]。既然德性只是一種從屬性地位，那么索倫的論證就不僅偏離了德性倫理的立場，而且其理論特色就將變得黯然。但達(dá)夫這種批評路徑并沒有特色，因?yàn)樵谝怨髁x和康德式道義論為代表的規(guī)范倫理學(xué)者反對現(xiàn)代德性倫理學(xué)的理由中，其中一條策略就是消解德性的獨(dú)立性，認(rèn)為德性倫理只是規(guī)范倫理的補(bǔ)充，德性只是遵從功利主義或者道義論的傾向。

達(dá)夫提醒，任何具有道德合理性的法律系統(tǒng)都可以找到衡平的空間。我們不希望產(chǎn)生出一部法典，其規(guī)則勝任于每個(gè)案件。如果公正的結(jié)果決定于司法德性定義，那么，一位有德的法官將可以通過訴諸其司法德性而使裁決合法化。達(dá)夫認(rèn)為，這是荒唐的審判邏輯。達(dá)夫提出，衡平的決定性依據(jù)不是法官的德性，而是客觀的案件和法律事實(shí)。對于一個(gè)法官而言，在尋求解釋并使其裁決合法化時(shí)，并不是訴諸其司法德性?！跋喾矗龝?huì)確認(rèn)和解釋案件中相關(guān)的重要的特征，以及其與已被法律系統(tǒng)認(rèn)可的法律信條和原則的關(guān)系?！盵10]這表明，裁決的公正決定于案件的特征，而不是司法德性。司法德性并不具有中心的地位，它沒有表明我們應(yīng)當(dāng)或者能夠合理地根據(jù)司法德性定義結(jié)果的正義，一項(xiàng)法律結(jié)果的正義依舊優(yōu)先于和獨(dú)立于司法德性。

三、依法治國的現(xiàn)實(shí)反思

在依法治國成為共同的學(xué)術(shù)知識(shí)和普遍的治理共識(shí)的當(dāng)代中國，如何理解良法和善治，決定著依法治國的品質(zhì)。從中國歷史經(jīng)驗(yàn)來看，以韓非子為代表的法家及其在秦國的遭遇，不是法治的失敗，而是德性游離于法治視野的后果。韓非子深切地剖析了儒家救世之道的偏弊，但因此而錯(cuò)誤地滑入非道德的泥淖，失去了對德性的合理關(guān)注與恰當(dāng)警醒，使其治世之策冷酷有余而溫情不足，雖行之不遠(yuǎn)，但民恨之且深。以美國索倫為代表的當(dāng)代西方德性法理學(xué)提出的使法律回歸亞里士多德的理論呼聲警醒著我們，對于在當(dāng)代中國依法治國的實(shí)踐中，良法與善治的理解不能拋棄德性倫理的維度。

第一，法律是階級(jí)統(tǒng)治的工具，是社會(huì)意識(shí)形態(tài)，同時(shí)，法律也是化育公民德性和通達(dá)美好生活的途徑。法不僅是治民的工具，更應(yīng)是化民的利器；法不僅是責(zé)民之刑，更應(yīng)是育民之德。在亞里士多德的德性-政治設(shè)計(jì)中，對優(yōu)良德性的激勵(lì)是城邦存在的重要合法性理由；否則，一個(gè)政治聯(lián)合就會(huì)淪為一種純粹的聯(lián)盟，只是在空間上有所限制。一個(gè)美好的城邦，在其構(gòu)成上應(yīng)是一種家庭及氏族的擴(kuò)展，它內(nèi)在地追求一種完善和自足。因此，使城邦公民富有德性，被亞里士多德理解為真實(shí)政治共同體的核心功能?！八拱瓦_(dá)似乎是立法者關(guān)心公民的哺育與訓(xùn)練的惟一城邦或少數(shù)城邦之一。在大多數(shù)其他城邦，它們受到忽略。每個(gè)人想怎么生活就怎么生活，像庫克洛普斯那樣，每個(gè)人‘給自己的孩子與妻子立法’。所以，最好是有一個(gè)共同的制度來正確地關(guān)心公民的成長?！盵11]1180a30制度必須通過法律建立。另外一位德性法理學(xué)家Robert P.George重申了亞里士多德似的政治主張。他認(rèn)為，善政良法不僅應(yīng)有助于人們的安全、舒適及繁榮，而且需有助于使他們富于德性，使人們過道德向上的有價(jià)值的生活。法律和政治直接關(guān)系到政治共同體成員的道德福祉。一個(gè)好的政治社會(huì)可以公平地承受強(qiáng)制性的公共權(quán)威的權(quán)力，以保證人們免于邪惡的侵害[3]25。

亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中提出，道德爭論不足以使人們遠(yuǎn)離邪惡而趨向德性。因?yàn)闋幷撝皇歉嬖V人們應(yīng)為正當(dāng)之事，但不會(huì)激發(fā)他們行動(dòng)。只有少數(shù)人才會(huì)自覺地因爭論而趨向德性?！叭绻f僅僅知道德性是什么還不夠，我們就還要努力地獲得它、運(yùn)用它，或以某種方式成為好人?！盵11]1179b2-3亞里士多德認(rèn)為，只有生性道德優(yōu)越、熱愛正確行為的青年，才能受邏各斯的影響和鼓勵(lì)而獲得一種對于德性的意識(shí)，多數(shù)人不去做壞事是因?yàn)閼峙聭土P。因此，脅迫而非爭論才是引導(dǎo)普通民眾趨向德性的應(yīng)然路徑。 “多數(shù)人服從的是法律而不是邏各斯，接受的是懲罰而不是高尚[高貴]的事物?！盵11]1180a5“法律可以使人變好。”[11]1180b23Robert P.George批評亞里士多德沒有意識(shí)到強(qiáng)制人們做正當(dāng)之事不會(huì)使之德性更好，而只是對道德規(guī)范外在的遵從，而道德必在于其內(nèi)在，是出于正當(dāng)?shù)睦碛啥稣_的事情[3]25。但是，德性作為一種心靈的習(xí)性，往往與外在的強(qiáng)制或者脅迫有關(guān)。這是將外在規(guī)范內(nèi)在化的過程，是社會(huì)習(xí)得的階段。因此，在法律與德性關(guān)系的認(rèn)識(shí)和理解上，亞里士多德的洞見無疑有其深刻性。

第二，德性法理學(xué)以德性倫理學(xué)為思想方法和理論資源，德性倫理歷時(shí)性思維要求從人類的道德生活與文化背景中去解釋道德，從人的歷史與文化傳統(tǒng)中去制定道德規(guī)則。這反映在立法實(shí)踐中就是，任何一個(gè)國家、民族和地區(qū)的立法都必須基于這個(gè)國家、民族和地區(qū)特有的法制傳統(tǒng)，使立法體現(xiàn)出深刻的“地方性知識(shí)”。費(fèi)孝通認(rèn)為,“傳統(tǒng)是指從前輩繼承下來的遺產(chǎn),這應(yīng)當(dāng)是屬于昔日的東西。但是今日既然還為人們所使用,那是因?yàn)樗€能滿足人們今日的需要，發(fā)生著作用，所以它曾屬于昔，已屬于今，成了今日之昔，至今還活著的昔，活著的歷史?！盵13]“預(yù)制”是傳統(tǒng)作用于當(dāng)今生活的一個(gè)形象的比擬。昔日傳統(tǒng)對今日生活的預(yù)制性使得，“文化的發(fā)展主要地不是表征為普遍的和制造的，而是呈現(xiàn)出經(jīng)由歷史延續(xù)而培育的特征”[14]。因此，中國特色社會(huì)主義法律文化不斷成熟和完善的過程中，需要借鑒和吸收世界法律文明的有益成果。但是，這些成果只有同中華民族既有的歷史傳統(tǒng)和文化積淀相吻合，才能更好地起到調(diào)整、指引和規(guī)范社會(huì)生活的作用，才能貼切人們的生活，吻合人們的心理需要。

立法固然要體現(xiàn)出地方性知識(shí)，法律運(yùn)用的也要對具體的境遇保持應(yīng)有的關(guān)切。法律的實(shí)質(zhì)是以普遍的標(biāo)準(zhǔn)適用于所有人?！霸谡麄€(gè)宇宙中，甚至沒有兩個(gè)原子的物質(zhì)是屬于同樣形式的，這是物理學(xué)的偉大法則；法律向這個(gè)法則挑戰(zhàn)，企圖把由無數(shù)變化無常的因素構(gòu)成的人類行為歸納為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。”[15]576它有助于最大程度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。可是，法律一旦制定出來之后，就是停滯固守的，而社會(huì)是流動(dòng)不居的，嚴(yán)格地遵守法律有時(shí)候會(huì)產(chǎn)生不公平，從而導(dǎo)致法治的悖論。無論古今中外，優(yōu)秀的法官審案都不能停留在“對號(hào)入座”，普遍的法治標(biāo)準(zhǔn)必須同對特殊境遇的關(guān)注相結(jié)合。法律普遍標(biāo)準(zhǔn)與特殊境遇的矛盾，換成中國傳統(tǒng)術(shù)語的表達(dá)就是“經(jīng)”和“權(quán)”的辯證?！敖?jīng)”是相對不變的處理原則或者法律標(biāo)準(zhǔn)，“權(quán)”是可變的具體處理方法和處置策略。原則是抽象的，而事務(wù)是具體的，具體問題就必須結(jié)合情境具體分析。有“經(jīng)”無“權(quán)”，看似公正規(guī)范，實(shí)質(zhì)是陷入法條主義，使人淪為法律的奴隸。法律之中有法理，這是“經(jīng)”；但是，更要體察事理和情理，這是“權(quán)”。

第三，以法官為代表的司法人員的德性決定著依法治國的品質(zhì)。韓非子之失不在推崇法制，而在徹底剝離了法制與德性的關(guān)聯(lián)。立法權(quán)在君，君主個(gè)人的稟賦、性格、能力和德性會(huì)投射到法律的制定和執(zhí)行中。如果暴戾的君主制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律，那么，酷法之害將遠(yuǎn)甚無法之苦。韓非子只將臣視為被動(dòng)執(zhí)法的機(jī)器。他提醒君主防止“六微”和“八奸”，也就是奸臣活動(dòng)的六種慣用手法和施展陰謀詭計(jì)的八條途徑?！傲ⅰ敝痪褪恰皺?quán)借在下”(《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說下》)，“八奸”之一便是“民萌”(《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說下》)。“權(quán)借在下”就是君主的權(quán)勢被臣下借去；“民萌”就是臣下散公財(cái)或行私惠收買人心而成其私欲。因此，在王權(quán)專制的政治生態(tài)中，臣子變通適法的行為很容易被君主理解為犯上作亂的奸詐行為。既然如此，那么對于臣下而言，最安全的做法就是嚴(yán)格地適法。陳勝造反的直接動(dòng)因是，“會(huì)天大雨，道不通，度已失期。失期，法皆斬”(《史記·陳涉世家》)。超過規(guī)定的日期而當(dāng)斬，這是法律的一般規(guī)定，可是，對于有德的司法者而言，還應(yīng)區(qū)分失期的緣由。

美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院法官羅杰·J.邁納提出，“聯(lián)邦司法職位需要什么樣的品德和才能？我認(rèn)為，杰出的最高法院學(xué)者亨利·亞伯拉罕教授道出了真諦。他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從六個(gè)方面進(jìn)行評價(jià)：展現(xiàn)出的司法氣質(zhì)，專業(yè)知識(shí)及業(yè)務(wù)水平，為人處世的誠實(shí)正直，清醒、機(jī)敏和明晰的思維，適當(dāng)?shù)谋尘凹芭嘤?xùn)經(jīng)歷，清晰流暢的口頭和文字表達(dá)能力。”[16]66這無疑都是正確的，但更為根本的是司法人員的實(shí)踐智慧。經(jīng)由實(shí)踐智慧這種德性，我們可以習(xí)慣性地思慮得好，怎么樣道德地行動(dòng)。“道德德性使我們瞄準(zhǔn)正確的目標(biāo)，實(shí)踐智慧使我們使用正確的手段”[11]1144a8。法律調(diào)整和規(guī)范的對象是社會(huì)中的人、事和物。社會(huì)是一本不成文的書，“正確理解這本書中有關(guān)事項(xiàng)的能力，便是法學(xué)人士所需要的能力之最低度?！盵17]但是，并不是每個(gè)人都必定能讀懂現(xiàn)實(shí)社會(huì)，它考驗(yàn)著“讀者”的實(shí)踐智慧?！笆朗露疵鹘詫W(xué)問，人情練達(dá)即文章”，不是所有的法律人都能洞明世事和練達(dá)人情。因此，由于實(shí)踐智慧的匱乏，法律就只是枯燥的靜止的文字；法律人由于不明情理、事理和倫理，由此對法理的理解也陷入碎片化的境地?！耙粋€(gè)人受過法律教育之后，必須具有‘法律頭腦’，才能對于法律為適當(dāng)之運(yùn)用?！盵18]為了達(dá)致“法律頭腦”，就須要有社會(huì)的常識(shí)、須要有剖辨的能力、須要有遠(yuǎn)大的思想和須要有歷史的眼光[18]。這些常識(shí)、能力、思想和眼光或者是實(shí)踐智慧的基礎(chǔ)，或者是實(shí)踐智慧的應(yīng)用。

徒法不僅不能治世，而且無德的酷法會(huì)亂世。因此，重要的不僅是追問是否需要法，而是反思需要什么樣的法，希望達(dá)到什么樣的治？顯然，治國需要的是善法，期待的是善治。立法者和司法者的德，決定著法律的善惡，決定著以法治世的效果。治世不能純以德政，但德的脆弱性并不意味著德性無助于社會(huì)治理。相反，只有德性成為立法者和司法者的品質(zhì)，成為法律的重要目標(biāo)，法律才可能是良法，治理才可能是善治。

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責(zé)任編輯吳蘭麗

作者簡介：童建軍，哲學(xué)博士，中山大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，研究方向?yàn)榈滦詡惱韺W(xué)。

基金項(xiàng)目：國家社科基金重大項(xiàng)目“社會(huì)轉(zhuǎn)型中的公民道德建設(shè)工程研究——以改革開放前沿廣東的實(shí)踐為切入點(diǎn)”(12&ZD007)

收稿日期：2016-01-03

中圖分類號(hào)：B82-051

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-7023(2016)04-0015-07

Research on Rule by Law from Perspective of Virtue Jurisprudence

TONG Jian-jun

(School of Marxism in Sun Yat-Sen University,Guangzhou 510275,China)

Abstract:Benefiting from the academic wisdom of the revival of virtue ethics,the American theorists of jurisprudence,Lawrence B.Solum as an example,have put forward the conception of virtue jurisprudence.They have reflected the deficiency of affects from normative ethics,such as utilitarianism and deontology,on jurisprudence.They proposed that jurisprudence should return to Aristotle.From the aspects of virtue jurisprudence,good law and excellent governance should not only avoid hurts or defend rights,but also promote the flourishing of human.So the basic concept of law may extend from efficiency,rights and autonomy to virtue and excellence.The judges should own virtue and make virtuous judge.

Key words:rule by law; virtue jurisprudence; virtue ethics